4.8.2.2 Verificatieperikelen

Een andere kwestie waarover onduidelijkheid bestaat, is de vraag of de schuldeiser van een persoonlijke verbintenis gerechtigd is haar aan die verbintenis te ontlenen aanspraken ter verificatie in te dienen. Van Opstall meent dat contractuele verplichtingen tot een niet-doen waarvan de nakoming tijdens faillissement uitsluitend van de wil van de gefailleerde afhangt, niet voor hun op de voet van art. 133 Fw geschatte waarde kunnen worden geverifieerd. Die constatering heeft hem er zelfs toe gebracht de hier bedoelde verplichtingen — ondanks het feit dat zij uit een overeenkomst voortvloeien — niet als een verbintenis aan te merken, maar als een andere rechtsplicht, waarvan de schending geen wanprestatie, maar een onrechtmatige daad oplevert.1 Dit laatste is door Schoordijk krachtig — en mijns inziens terecht — bestreden. In verificatie van de hier bedoelde aanspraken ziet hij echter evenmin heil:

Wat maakt de hier bedoelde verplichtingen tot een niet-doen nu zo bijzonder dat zij volgens de hiervoor genoemde auteurs niet in faillissement kunnen worden geverifieerd?

Schoordijk geeft het voorbeeld van de kappersbediende die zich jegens zijn werkgever heeft verbonden om niet bij een bepaalde concurrent in dienst te treden. Op enig moment wordt het faillissement van de kappersbediende op verzoek van zijn werkgever uitgesproken, die hem vanwege een greep uit de kassa op staande voet heeft ontslagen. Kan de werkgever zijn vordering uit hoofde van het concurrentiebeding ter verificatie indienen? In de woorden van Schoordijk:

Ook Van Opstall wijst bij wijze van voorbeeld op een concurrentiebeding. Naar zijn mening is verificatie van de vordering tot nakoming van dit beding niet mogelijk, omdat zij niet primair op voldoening uit de boedel is gericht.4

De door Schoordijk gegeven onderbouwing vind ik niet overtuigend. Dat de waarde van een vordering tot een niet-doen in de regel wellicht zal kunnen worden gesteld op de schade die wordt geleden in geval van een doen,5 wil nog niet zeggen dat die vordering zélf er één onder de voorwaarde van een doen is. In het gegeven voorbeeld heeft de werkgever mijns inziens een onvoorwaardelijke aanspraak op zijn ex-werknemer, inhoudende dat die laatste zich gedurende de overeengekomen periode van de desbetreffende gedraging onthoudt.

De argumentatie van Van Opstall vind ik wél overtuigend. Verificatie van een op datum faillissement reeds bestaande aanspraak is slechts mogelijk binnen de grenzen van art. 26 Fw, welke bepaling betrekking heeft op Ir]echtsvorderingen die voldoening ener verbintenis uit den boedel ten doel hebben'. De vordering van de wederpartij uit hoofde van het concurrentiebeding voldoet niet aan die kwalificatie. Voor voldoening van haar verbintenis is zij ook tijdens faillissement op de schuldenaar aangewezen, jegens wie het instellen van een rechtsvordering tot nakoming mogelijk blijft.6 Zolang de verbintenis op nakoming is gericht en de schuldenaar geen aanleiding geeft te veronderstellen dat in die nakoming zal worden tekortgeschoten, is mijns inziens bovendien de vraag of het redelijk is de werkgever desondanks de bevoegdheid toe te kennen zijn vordering voor haar op de voet van art. 133 Fw geschatte waarde te doen verifiëren. Ter illustratie herneem ik het door Schoordijk gegeven voorbeeld van de kappersbediende.

Stel dat het concurrentiebeding een totale looptijd heeft van twee jaar waarvan op datum faillissement inmiddels één jaar is verstreken en dat de indiensttreding van de kapper bij de concurrent om de hoek voor zijn voormalige werkgever op jaarbasis een winstdaling van 30 % tot gevolg zou hebben. Bij een jaaromzet van € 250.000 zou dit betekenen dat de vordering van de ex-werkgever uit hoofde van het concurrentiebeding een waarde vertegenwoordigt van € 75.000. Is het nu redelijk dat met die vordering in het faillissement wordt opgekomen, terwijl bij de schuldenaar geen enkele intentie bestaat het beding met voeten te treden en dit ook onwaarschijnlijk is, bijvoorbeeld omdat hij inmiddels een andere professie heeft gekozen of is verhuisd naar een ander deel van het land? Ik meen van niet. Indien verificatie in de gegeven omstandigheden zou worden toegelaten, zou dit betekenen dat de vermogenspositie van de schuldenaar als gevolg van diens faillissement aanzienlijk zou kunnen verslechteren. Mijns inziens bestaat hiervoor geen rechtvaardiging. Hetzelfde geldt voor de hiermee gepaard gaande aantasting van de positie van de gezamenlijke schuldeisers.

Ik concludeer dat de schuldeiser van een verbintenis tot een niet-doen waarvan de nakoming geheel van de wil van de gefailleerde afhankelijk is, niet de mogelijkheid heeft zijn vordering te kapitaliseren en te verifiëren en de schuldenaar daarmee te dwingen de verschuldigde prestatie (gedeeltelijk) af te kopen. In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad inzake Hutter/De Groof, waarin eveneens een op de gefailleerde drukkend concurrentiebeding aan de orde was, zat ook A-G Ten Kate op dit spoor:

Een belangrijke consequentie hiervan is dat een dergelijke verplichting evenmin wordt gesaneerd bij de homologatie van een akkoord of bij de verlening van een `schone lei'.8

Hoe zit het met de verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening? Schoordijk heeft zich blijkens het aan het begin van deze paragraaf weergegeven citaat afgevraagd of de schuldeiser van een dergelijke verbintenis niet tevens buiten de verificatievergadering zou moeten worden gehouden, omdat het schatten van de waarde van een dergelijke prestatie op drijfzand zou berusten.9 Ook Van Opstall heeft zich op het standpunt gesteld dat de verificatie van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening niet mogelijk zou moeten zijn, nu zij — evenals de hiervoor behandelde verbintenissen tot een niet-doen — niet primair op voldoening uit de boedel zijn gericht.10 Van dit standpunt is hij echter later teruggekomen, na te zijn gestuit op een passage in de parlementaire geschiedenis bij de Faillissementswet die luidt:

Hieruit volgde volgens Van Opstall dat het feit dat de curator ingevolge art. 37 lid 2 (oud) Fw niet om gestanddoening kon worden verzocht, niet belette dat de schuldeiser zijn vordering voor haar op basis van art. 133 Fw geschatte waarde ter verificatie zou indienen.12

Naar ik meen, is Van Opstall ten onrechte van zijn standpunt teruggekomen. Verificatie van de hier bedoelde vorderingen is mijns inziens niet mogelijk, niet omdat de waarde wellicht niet altijd gemakkelijk te bepalen zal zijn, maar omdat zij niet op voldoening uit de boedel zijn gericht en daarmee niet is voldaan aan de in art. 26 Fw aan verificatie gestelde vereisten. In zoverre is de geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis te ruim geformuleerd. De wederpartij kan de schuldenaar buiten de boedel om tot nakoming aanspreken. Weliswaar zal een rechtsvordering tot nakoming veelal met een beroep op de aard van de verplichting kunnen worden afgeweerd,13 maar dat is buiten faillissement niet anders. Ook een partij die met de schuldenaar heeft gecontracteerd met betrekking tot vermogensbestanddelen die op de voet van art. 21 Fw buiten het faillissement zijn gebleven, heeft naar mijn mening om dezelfde reden niet de mogelijkheid zijn primaire aanspraken ter verificatie in te dienen.

Wat nu indien de schuldenaar tijdens het faillissement in de nakoming van de verbintenis tekortschiet of diens schuldeiser goede grond geeft te vrezen dat hij in de nakoming tekort zal schieten? Schoordijk lijkt te menen dat verificatie van een vordering tot schadevergoeding in een dergelijk geval niet mogelijk is, omdat art. 24 Fw eraan in de weg zou staan dat na datum faillissement door toedoen van de schuldenaar verifieerbare vorderingen ontstaan.14 De heersende opvatting is evenwel dat verificatie wél dient te worden toegelaten.15Ik sluit mij daarbij aan. Het gaat hier om een schuldeiser van een op datum faillissement bestaande verbintenis. Niet redelijk is dat hij in het geheel niet in het faillissement zou meedelen indien die verbintenis niet wordt nagekomen. Voldoening van de vordering van de wederpartij is hier ook niet langer uitsluitend van de wil van de gefailleerde afhankelijk, nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding in geld. Bovendien staat de tekst van art. 37a Fw heel in het algemeen toe dat vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering ter verificatie worden ingediend.