VII.2 De strekking van het fiduciaverbod: de bezwaren van Meijers tegen de figuur van de fiduciaire overdracht en de parlementaire geschiedenis

659. De bezwaren van Meijers en het Ontwerp Meijers. Vanwege de bezwaren die onder het oude recht waren verbonden aan de vestigingsformaliteiten voor de verpanding van roerende zaken en vorderingen op naam,1 zocht de praktijk, in navolging van de Duitse Sicherungsübereignung, zijn toevlucht tot de zekerheidsoverdracht. De Hoge Raad had oog voor de noden van de praktijk en heeft hij de zekerheidsoverdracht in 1929 in een baanbrekend arrest erkend.2 In een reeks van latere arresten heeft de Hoge Raad de figuur van de zekerheidsoverdracht nader invulling gegeven.3 Meijers had daarentegen grote bezwaren tegen fiduciaire overdrachten.4 Zijn kritiek richtte zich zowel tegen de ‘fiducia cumcreditore’ als de ‘fiducia cumamico’.

Meijers’ aversie tegen de ‘fiducia cum creditore’ hield voor een groot deel verband met de bezwaren die hij had tegen vormen van bezitloze zekerheid waaraan geen publiciteit was verbonden. Publiciteit diende in de ogen van Meijers een essentieel kenmerk te zijn van een zekerheidsrecht. Deze publiciteit ontbrak bij de eigendomsoverdracht tot zekerheid, aangezien deze over het algemeen tot stand werd gebracht door middel van een levering constituto possessorio.5 Een dergelijke vorm van bezitloze zekerheid zou kunnen leiden tot een valse schijn van kredietwaardigheid van de vervreemder.6 Bovendien zou de zekerheidsoverdracht met levering c.p. misbruik in de hand werken.7 Dit vond Meijers ongewenst, maar hij zag wel in dat de praktijk behoefte had aan een vorm van bezitloze zekerheid op roerende zaken. In een beperkt aantal gevallen wilde Meijers bezitloze zekerheid dan ook toe laten.8 Hiertoe introduceerde het Ontwerp Meijers onder andere een registerpandrecht. Het betrof een bezitloos pandrecht op roerende zaken die tot een onderneming behoren, dat werd gevestigd door de inschrijving van een onderhandse of authentieke akte in een voor derden toegankelijk register.9

Het fiduciaverbod vormde in de ogen van Meijers het logische sluitstuk van deze regeling. Volgens Meijers is de fiduciaire overdracht steeds een middel geweest om dwingende wetsbepalingen, die door de praktijk als verouderd werden beschouwd, te ontduiken.10 Meijers vond het beter dat in een dergelijk geval de wet wordt aangepast aan de behoeften van de praktijk, dan dat het gezag van de wet zou worden aangetast door een ontduiking daarvan toe te laten.11 Een belangrijke reden voor Meijers om het fiduciaverbod in te voeren, was derhalve het tegengaan van wetsontduiking. Het fiducia verbod zou de ontduiking van de zorgvuldig afgewogen regeling van het pandrecht voorkomen, zodat ook het risico van een valse schijn van kredietwaardigheid en misbruik zou worden tegengegaan.12

Het grootste bezwaar dat Meijers naar eigen zeggen had tegen de overdracht tot zekerheid, was dat daarmee inbreuk werd gemaakt op de paritas creditorum en het wettelijk systeem van de gronden van voorrang. Het zou een schuldeiser niet moeten zijn toegestaan om buiten de wet om door middel van een enkele overeenkomst met de schuldenaar voorrang te verkrijgen boven andere schuldeisers. In de ogen van Meijers zou dat echter wel het geval zijn, indien het positieve recht de overdracht tot zekerheid zou erkennen.13

Bovendien had Meijers nog een bezwaar van zuiver dogmatische aard. De eigendomsoverdracht tot zekerheid leidde tot een overbedeling van de schuldeiser, aangezien hij meer recht verkreeg dan hij ter bescherming van zijn schuldeisersbelang nodig had.14 Indien de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar vervolgens door het positieve recht worden beperkt tot de bevoegdheden die een pandhouder toekomen, dan zou het eigendomsrecht daardoor het karakter krijgen van een beperkt recht, namelijk een pandrecht. Volgens Meijers was de zekerheidsoverdracht met levering c.p. niet meer dan een bezitloos zekerheidsrecht dat dan ook logischerwijs en vanuit een oogpunt van doelmatigheid als een bezitloos pandrecht geregeld diende te worden.15 Een zelfde bezwaar had Meijers tegen de ‘fiducia cum amico’.16 “Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, moet een pandrecht vestigen; wie hem toekomende goederen door een ander wenst te laten beheren, moet deze goederen onder bewind stellen”, aldus Meijers.17

660. De opvattingen van de Tweede Kamer en de minister. Het voornemen om een registerpandrecht in te voeren werd van de zijde van de Tweede Kamer bekritiseerd. De registratie zou leiden tot een te grote administratieve rompslomp. Bovendien zou de aan de zekerheidverschaffing verbonden publiciteit kredietbehoevenden kunnen weerhouden om krediet op te nemen.18 De Kamer wenste aanvankelijk dan ook dat de figuur van de eigendomsoverdracht tot zekerheid gehandhaafd zou blijven. Wel werd een wettelijke regeling daarvan wenselijk geacht.19 In een latere fase van de parlementaire behandeling stelde de Kamer zich echter op het standpunt dat het door de wet te regelen bezitloze zekerheidsrecht een pandrecht diende te zijn. Het zekerheidsrecht is immers “een modulatie van het pandbegrip, veel meer dan van het eigendomsbegrip”, aldus de Kamer.20 Verder zou het bezitloze pandrecht de enige vorm van bezitloze zekerheid dienen te zijn, aangezien bezitloze zekerheid in nog een andere vorm naar het oordeel van de Kamer allerlei vragen zou oproepen ten aanzien van haar verhouding tot andere rechten, welke vragen de wet ten aanzien van het bezitloze pandrecht nu juist oplost. Het fiduciaverbod diende gehandhaafd te blijven om de “bescheiden bescherming” die de wettelijke regeling van het bezitloze pandrecht aan overige schuldeisers biedt, niet illusoir te maken. Ook volgens de Kamer zou art. 3:84 lid 3 vooral dienen als slot op de deur om wetsontduiking tegen te gaan en het wettelijk systeem van preferenties te waarborgen.21

De minister toonde zich (uiteindelijk) gevoelig voor de kritiek van de Kamer en liet zich overtuigen door de beschouwingen van de vaste Commissie voor Justitie. Het voornemen om een registerpandrecht in te voeren, werd verlaten.22 Het gewijzigde wetsontwerp zou een regeling gaan bevatten van een bezitloos, niet-openbaar zekerheidsrecht zonder de beperkingen die het Ontwerp Meijers kende.23 Dit zekerheidsrecht zou bovendien worden geconstrueerd als een pandrecht en niet als een eigendomsrecht tot zekerheid. Het fiduciaverbod werd gehandhaafd teneinde ontduiking van de pandregeling tegen te gaan.24 Evenals Meijers was de minister van mening dat een bezitloos pandrecht zich minder goed dan de zekerheidsoverdracht leent voor misbruik door middel van schijnhandelingen.25 De gedachte daarentegen dat het fiduciaverbod het heimelijke karakter van fiduciaire overdrachten zou moeten tegengaan en daarmee dus de valse schijn van kredietwaardigheid, was volgens de minister met de introductie van het niet-openbare, stille pandrecht geheel prijsgegeven.26

661. Splitsingsverbod en fiducia cum amico. De tweede zinsnede van art. 3:84 lid 3 – het deel dat aanvankelijk uitsluitend betrekking had op de ‘fiducia cum amico’ – was in het regeringsontwerp (en het Ontwerp Meijers) dusdanig ruim geformuleerd27 dat de vrees bestond28 dat ook de overdracht ten titel van beheer, in het kader van bijvoorbeeld de certificering van aandelen of onroerende zaken, door het fiduciaverbod zou worden getroffen. Volgens de minister zou hier echter sprake zijn van een “misverstand”.29 De redactie van art. 3:84 lid 3 is vervolgens dusdanig gewijzigd, dat duidelijker tot uitdrukking werd gebracht dat het tweede zinsdeel zich slechts verzet “tegen rechtshandelingen waarbij de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden in de vorm van een “overdracht” op andere wijzen over de betrokkenen zou worden verdeeld dan door de wet of het stelsel van de wet wordt toegelaten”.30 Dit wordt wel aangeduid als het “splitsingsverbod”. Rechtshandelingen die naar de bedoeling van partijen strekken tot een werkelijke overgang van het goed in het vermogen van de verkrijger, zodat bijvoorbeeld diens schuldeisers zich daarop kunnen verhalen, vallen daarentegen niet binnen het domein van art. 3:84 lid 3, tweede zinsdeel.31 Volgens de minister beoogt art. 3:84 lid 3 niet met ongeldigheid te treffen een overdracht waarbij “tegelijkertijd wordt overeengekomen dat de verkrijger (obligatoir) verplicht zal zijn het genot, de vruchten enz. van het goed aan de vervreemder of een derde te doen toekomen, terwijl de vervreemder (eveneens obligatoir) de lasten voor zijn rekening neemt.”32 Met de hier bedoelde redactionele wijziging van art. 3:84 lid 3 is de overdracht ten titel van ‘fiducia cum amico’ volledig in ere hersteld, mits bij partijen geen ongeoorloofde splitsingspretentie voorzit. Duidelijk is dat het fiduciaverbod alleen nog een reële betekenis heeft voor de ‘fiducia cum creditore’.

662. Overzicht van de mogelijke doelstellingen van het fiduciaverbod. Als men de parlementaire geschiedenis overziet, kunnen de volgende doelstellingen worden genoemd die mogelijk ten grondslag liggen aan het fiduciaverbod en die dus de strekking daarvan zouden kunnen bepalen. De eerste vier doelstellingen hebben betrekking op de ‘fiducia cum creditore’, de laatste op de ‘fiducia cum amico’.

Zoals hiervoor is gebleken, kan het tegengaan van een valse schijn van kredietwaardigheid niet (meer) als een motief voor het fiduciaverbod worden aangemerkt. Volgens de minister is deze doelstelling met de introductie van de huidige regeling van het stille pandrecht volledig prijsgegeven.

663. Verschillende behandeling van de overdracht tot zekerheid en de overdracht tot beheer. Wat voorts opvalt als men de parlementaire geschiedenis overziet, is dat de wetgever de levering ten titel van zekerheid en de levering ten titel van beheer, hoewel beide fiduciair van aard, verschillend behandelt.33 Anders dan voor de overdracht tot beheer, is voor de geldigheid van de overdracht tot zekerheid niet voldoende dat partijen een werkelijke en volledige overgang van het goed in het vermogen van de verkrijger hebben beoogd.34 Het gegeven dat de zekerheidseigenaar naar de bedoeling van partijen uitsluitend obligatoir beperkt zal zijn in de uitoefening van zijn eigenaarsbevoegdheden, doet de overdracht nog niet rechtsgeldig zijn. De strekking van de aan de overdracht ten grondslag liggende titel is beslissend. Indien deze is gericht op het verschaffen van zekerheid, is er geen sprake van een geldige titel voor overdracht. 35

De rechtvaardiging voor dit verschil kan worden gevonden in het feit dat art. 3:84 lid 3, eerste zinsdeel, er in het bijzonder op is gericht een ontduiking van de regels van pand en hypotheek en het wettelijk systeem van verhaalsrechten en voorrang – welke regelingen beide van dwingend recht zijn – te voorkomen. Daarentegen is het alternatief voor de ‘fiducia cum amico’, te weten een ontwerp voor een algemene regeling van het bewind, nooit ingevoerd.36 Er bestaat derhalve geen rechtvaardiging meer voor een verbod op de overdracht ten titel van beheer, mits bij partijen maar geen ongeoorloofde splitsingspretentie voorzit.37

Rechtssystematisch is het verschil in benadering echter niet fraai.38 Bovendien brengt het naar mijn mening met zich dat de aan het fiduciaverbod ten grondslag liggende doelstellingen genoemd onder (ii) en (iii) sterk aan betekenis hebben ingeboet en mogelijk zelfs in het geheel niet meer van betekenis zijn.39 Ook een overdracht ten titel van beheer heeft immers een overbedeling van recht tot gevolg en kan tot misbruik aanleiding geven. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:84 lid 3 BW rechtvaardigt mijns inziens de conclusie dat het verbod van zekerheidsoverdracht hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, tot doel heeft een ontduiking van het gesloten systeem van verhaalsrechten en voorrang tegen te gaan.40