HR, 14-05-2013, nr. 12/00919

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 juni 2011, de verdachte vrijgesproken van het haar ten laste gelegde voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, het beroep tegengesproken.

Het eerste middel klaagt dat zich bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat het hof jegens de verdachte reeds een vooringenomenheid koesterde, althans de dienaangaande bestaande vrees objectief rechtvaardigde. Dat zou een schending van art. 271, tweede lid, Sv opleveren.

Het middel ziet op hetgeen is voorgevallen ter terechtzitting van 9 en 16 februari 2011. Het proces-verbaal van die terechtzittingen (p. 13 e.v.) houdt in, voor zover van belang:

Het middel klaagt dus voornamelijk, en in de eerste plaats, dat art. 271, tweede lid, Sv is geschonden door de wijze waarop het hof ter terechtzitting het verhoor van de getuige (en medeverdachte) [medeverdachte 1] heeft onderbroken of 'afgekapt' en door de uitlatingen (van de voorzitter) dat het niet aan de strafrechter is om zich te mengen in de redelijkheid van vergoedingen ten opzichte van tegenprestaties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Ter toelichting op het middel wordt ook gewezen op rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6, eerste lid, EVRM.

Art. 271, tweede lid, Sv luidt als volgt:

In Melai wordt daarover het volgende opgemerkt, voor zover hier van belang:

Wat betreft de jurisprudentie van het EHRM omtrent het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte vereiste van rechterlijke onpartijdigheid, verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520, waarin hij daarvan een overzicht geeft. Hij wijst erop dat het EHRM een onderscheid maakt tussen persoonlijke, subjectieve onpartijdigheid en de objectieve, structurele of functionele partijdigheid en haalt een daarop betrekking hebbend deel van het (ook in de schriftuur genoemde) arrest in de zaak Kyprianou tegen Cyprus aan.3. Het EHRM stelt dat die persoonlijke onpartijdigheid moet worden aangenomen 'until there is proof to the contrary'. Er zijn maar enkele zaken waarin het EHRM tot het oordeel is gekomen dat de rechter in persoon niet onpartijdig was. De hiervoor genoemde Kyprianou tegen Cyprus is één van die zaken. Volgens Kuijer zijn klachten bij het EHRM over de persoonlijke partijdigheid van een rechter gebaseerd op diens uitlatingen ter zitting, zelden succesvol omdat ook in gevallen waarin die uitlatingen uit een oogpunt van onpartijdigheid bepaald bezwaarlijk zijn, niettemin de 'trial as a whole' aan onderzoek moet worden onderworpen om vast te (kunnen) stellen of sprake is van schending van art. 6 EVRM.4.

De Hoge Raad sluit in zijn jurisprudentie ten aanzien van de rechterlijke onpartijdigheid aan bij de benadering van het EHRM. Volgens de Hoge Raad dient bij de beoordeling van de rechterlijke (on)partijdigheid, uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat bij de verdachte daaromtrent bepaalde vrees objectief gerechtvaardigd is.5. Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven maar de Hoge Raad wijst wel op hetgeen het EHRM overwoog in Kyprianou tegen Cyprus. Er zijn slechts enkele uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de rechter gezien diens uitlatingen ter terechtzitting nog wel onpartijdig was. In de uitspraak bij de eerder genoemde conclusie van Vellinga oordeelde de Raad dat de uitlating "wij denken dat u liegt" geen zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde, waarbij mede in aanmerking werd genomen dat de voorzitter na die opmerking had medegedeeld dat en waarom de desbetreffende getuige van meineed werd verdacht. In de meelevende woorden van de voorzitter tot een getuige/slachtoffer van een zedenzaak zag de Hoge Raad evenmin een dergelijke omstandigheid.6. Daarentegen oordeelde de HR dat de opmerking van de politierechter reeds voordat hij het vonnis wees dat hij de verdachte ging houden aan zijn verklaring die hij tegenover de politie had afgelegd, erop duidde dat de rechter zich met betrekking tot de bewijswaardering reeds een oordeel had gevormd voordat het onderzoek ter terechtzitting was gesloten, hetgeen een zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde.7.

De eerste vraag is thans of het openbaar ministerie zich kan beroepen op schending van art. 271, tweede lid, Sv. In de literatuur en (schaarse) jurisprudentie met betrekking tot die bepaling wordt immers vooral benadrukt dat die bepaling de bescherming van de onschuldpresumptie tot doel heeft. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de tekst van art. 271, tweede lid, Sv, noch de wetsgeschiedenis, een beroep daarop door het openbaar ministerie uitsluit, en dat het feit dat het openbaar ministerie ingevolge art. 512 Sv ook de mogelijkheid heeft om een wrakingsverzoek in te dienen, "in lijn is" met de gedachte dat ook het openbaar ministerie zich kan beroepen op art. 271, tweede lid, Sv. Dat moge op zichzelf juist zijn, daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag welk belang van het openbaar ministerie moet worden gediend bij een klacht over een schending van die bepaling. Immers, indachtig de magistratelijke rol die het openbaar ministerie in het strafproces heeft te vervullen, zou de bevoegdheid tot wraking het openbaar ministerie (ook) kunnen toekomen met het oog op een bescherming van de grondrechten van de verdachte ingeval de raadsman daarin onverhoopt tekort schiet. 'In lijn' hiermee luidt de in het middel geformuleerde klacht dat er aanwijzingen zijn dat het hof "jegens verdachte" een vooringenomenheid koesterde, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zou moeten leiden. Dat lijkt te impliceren dat het openbaar ministerie zelf ook enkel klaagt over de schending van belangen van de verdachte. Het is de vraag of het openbaar ministerie in dat geval wel een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht, nu de gewraakte uitlating(en) van de voorzitter de verdachte in elk geval niet benadelen.8.

Ik beantwoord de door mij opgeworpen vragen na ampel beraad in een voor het openbaar ministerie gunstige zin. De wetsgeschiedenis ten aanzien van de voorganger van art. 271, tweede lid, Sv, houdt in dat de bepaling (ertoe) "strekt om bij het stellen van vragen elken schijn van partijdigheid te doen vermijden"9., terwijl de bepaling zelf inhoudt dat de rechter geen blijk geeft van enige overtuiging omtrent de schuld van de verdachte, maar ook niet van enige overtuiging omtrent diens onschuld. Veldt stelt daarnaast dat in art. 302 Sv (het oude art. 271, tweede lid, Sv) de eis van rechterlijke onpartijdigheid ligt opgesloten, dat die bepaling ziet op het waarneembare gedrag van de rechter, waaruit geen partijdigheid mag spreken, en dat die bepaling zodoende een vermaning aan de rechter inhoudt om zijn mening zo laat mogelijk te vormen, goed te luisteren en open te staan voor argumenten van zowel de verdediging áls het openbaar ministerie (en van eventuele deskundigen en het slachtoffer),10. met andere woorden: een aansporing tot onbevangenheid. Ik wijs er voorts op dat volgens Stevens (blijkens de hiervoor weergegeven passages uit 'Melai'), art. 271, tweede lid, Sv en de daarin voorgeschreven rechterlijke onpartijdigheid een ruimere reikwijdte heeft dan enkel bescherming van de onschuldpresumptie. Zij beoogt daarnaast het vertrouwen in de rechterlijke macht te waarborgen.

Een rechtstreeks beroep van het openbaar ministerie op artikel 6 EVRM gaat mij in dit verband echter te ver, en dat doet de steller van het middel ook niet. Ingevolge art. 124 RO is het openbaar ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en een vertegenwoordiger van het algemeen belang. In die hoedanigheden heeft het openbaar ministerie (ook) een belang bij rechterlijke onpartijdigheid en vertrouwen in de rechterlijke macht. Artikel 6 EVRM strekt er evenwel toe om uitsluitend de verdachte te beschermen tegen een manifestatie van overheidsgezag die indruist tegen beginselen van een eerlijk proces. De redactie van deze verdragsbepaling laat daarover weinig misverstand bestaan.

De volgende vraag is dan of het hof in het onderhavige geval die bepalingen heeft geschonden door de bij monde van de voorzitter gedane uitlatingen. Zoals in Melai wordt opgemerkt, brengt het bepaalde in art. 271, tweede lid, Sv niet mee dat de rechter geen rekening mag houden met de feitelijke bevindingen, en is een letterlijke opvolging van die bepaling moeilijk te rijmen met de actieve en leidende rol van de rechter in het strafgeding. Of zoals mijn ambtgenoot Machielse dat verwoordde:

In dat licht bezien heeft het hof met zijn in het middel gewraakte, en hiervoor onder 3.2 weergegeven opmerkingen m.i. geen blijk gegeven van enige overtuiging omtrent de schuld of onschuld van de verdachte. Met de onderbreking van het verhoor van getuige [medeverdachte 1] onder de mededelingen dat andere getuigen reeds hebben verklaard over de werkzaamheden, dat het hof die verklaringen aannemelijk acht en zich daaromtrent voldoende voorgelicht acht, en dat er hard is gewerkt en dat het takenpakket omvangrijk was, heeft het hof kennelijk de voortgang van het verhoor en daarmee de behandeling van de zaak willen bespoedigen. Het hof wilde vermijden dat de getuige een verklaring zou afleggen omtrent feiten waaromtrent reeds door andere getuigen verklaringen waren afgelegd, die door het hof reeds aannemelijk werden geacht, zodat deze geen nadere onderbouwing meer behoefden. Het hof heeft voorts met zijn opmerkingen met betrekking tot de punten waarover het graag nog voorgelicht wilde worden slechts kenbaar gemaakt welke vraagpunten er wat het hof betreft nog bestonden. Met de bedoelde opmerkingen heeft het hof uitdrukking gegeven aan de op de strafrechter rustende verantwoordelijkheid voor de voortgang en het verloop van het proces, de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, en aan zijn actieve rol in de waarheidsvinding. In een dergelijke sturing van het proces en in dergelijke 'regie-aanwijzingen' voor de advocaat-generaal en de verdediging om in hun requisitoir, respectievelijk pleidooi, aan die punten aandacht te besteden en zich uit te laten over de door het hof gesignaleerde (bewijs)problemen, ligt geen oordeel besloten omtrent de schuld of onschuld van de verdachte aan het tenlastegelegde. Een en ander wil (dus) niet zeggen dat het hof het bij voorbaat al duidelijk achtte dat de verdachte onmogelijk kon worden veroordeeld. Het feit dat het hof de partijen heeft verzocht om zich over die punten uit te laten wijst in tegendeel juist erop dat het hof open stond voor de inzichten van de partijen en dat het hof zich nog geen (vaststaand) oordeel had gevormd. Het was immers goed mogelijk dat het hof, na verneming van de standpunten van de advocaat-generaal (en de verdediging) op dit punt, tijdens de beraadslaging alsnog de overtuiging zou bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan. Dat dit vervolgens niet heeft plaatsgehad doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.

Nu de uitlatingen van het hof naar mijn mening geen blijk geven van enige vooringenomenheid omtrent de schuld of onschuld van verdachte, laat ik het middel buiten bespreking voor zover het klaagt dat het hof de vrees voor vooringenomenheid had kunnen wegnemen hetzij door reeds ter terechtzitting in te gaan op de vraag van de advocaat-generaal, te weten of de verdediging de uitlatingen van de voorzitter mocht opvatten zoals zij heeft gedaan, hetzij door de gegeven vrijspraak uitvoerig en aan de hand van concrete feiten en omstandigheden in het arrest te motiveren. Ik merk nog op dat een uiteenzetting van het hof (voorafgaand aan zijn eindoordeel) over hoe zijn uitlatingen moeten worden opgevat, eerder het gevaar in zich bergt dat de indruk van vooringenomenheid wordt versterkt dan dat deze indruk wordt weggenomen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat art. 359, tweede lid, Sv is geschonden nu de motivering van de vrijspraak, in het licht van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de aldaar gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de advocaat-generaal, ontoereikend en/of onbegrijpelijk is.

Het door de verdachte ingestelde hoger beroep was niet gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit. In hoger beroep waren daarom alleen nog de (overige) tenlastegelegde feiten 2 tot en met 5 aan de orde. Onder 2 tot en met 5 is kort gezegd tenlastegelegd: 2. medeplegen van verduistering van geldbedragen van de [A]-stichtingen die de verdachte en zijn medeverdachten uit hoofde van hun persoonlijke dienstbetrekking bij de [A]-stichtingen onder zich hadden (art. 322 Sr), 3. Medeplegen van witwassen, 4. deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft: valsheid in geschrift (225 Sr), verduistering in dienstbetrekking (321/322 Sr), oplichting (326 Sr), witwassen (420bis Sr) en het als bestuurde of commissaris van een rechtspersoon meewerken aan verboden transacties (347 Sr), 5. medeplegen van het als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon meewerken aan verboden transacties.

Het hof heeft de verdachte dus van al die feiten vrijgesproken en dat als volgt gemotiveerd (weergave met inbegrip van de twee voetnoten die hieronder ter sprake komen):

Mitsdien dient de verdachte te worden vrijgesproken van hetgeen haar is tenlastegelegd.

De toelichting op het middel bevat een aantal vrij uitgebreide citaten. Ten eerste een citaat uit het requisitoir van de advocaat-generaal waarin is gerequireerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank, ten tweede een citaat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2011 waarin het hof aangeeft dat het geïnformeerd wenst te worden over de verhouding tussen de wederrechtelijkheid van de tenlastegelegde verduistering en art. 2:285, lid 3 BW, en ten slotte een citaat uit de repliek van de advocaat-generaal waarin naar aanleiding van onder meer genoemde opmerkingen van het hof een aantal vragen zijn geformuleerd en beantwoord. Een en ander beslaat 22 pagina's van de schriftuur. Vervolgens wordt gesteld dat de "hierboven weergegeven citaten" niet anders kunnen worden gezien dan als (kort gezegd) uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door de advocaat-generaal ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht. Daarop had het hof dienen te reageren, maar het heeft de vrijspraak "evenwel" gemotiveerd zoals hiervoor weergegeven onder 4.3, aldus de steller van het middel. Vervolgens worden specifieke klachten geformuleerd ten aanzien van die motivering, of beter gezegd: ten aanzien van de twee voetnoten bij die motivering.

Ten eerste wordt geklaagd over de overweging in noot 1, inhoudend dat het openbaar ministerie in de tenlastelegging een ondoorzichtig verband heeft gelegd tussen art. 322 Sr en art. 2:285 BW. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat zonder meer duidelijk is dat het hof daarmee doelt op een tweede verregaande onzorgvuldigheid die net als de eerste genoemde onzorgvuldigheid (het twee keer meetellen van een bedrag), naar het oordeel van het hof ("net") niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt. Aldus opgevat houdt die overweging geen verband met (de motivering van) de vrijspraak, en draagt die overweging de vrijspraak dus niet. De klacht kan reeds daarom niet tot cassatie leiden en kan verder buiten bespreking kan blijven.12.

De tweede klacht ziet op de in noot 2 neergelegde overwegingen en richt zich in het bijzonder tegen de door het hof genoemde bedragen. Deze zouden niet in de requisitoirnota van de advocaat-generaal worden genoemd, noch daaruit kunnen worden afgeleid. Nu het bovendien een dragende overweging betreft had deze in de motivering van de vrijspraak moeten worden opgenomen en moet deze als zodanig worden beoordeeld.

De noot is kennelijk bedoeld ter nadere toelichting op de overweging in de motivering van de vrijspraak dat de betalingen aan de verdachten tot het volledige bedrag gelijkwaardig zijn aan de verrichte prestaties, binnen de statutaire doelstelling - het belang van de onderneming daaronder begrepen - vallen, en voldoen aan de eventueel van toepassing zijnde wettelijke en statutaire normen. Ik wil de steller van de klacht wel toegeven dat deze overweging niet een overweging ten overvloede lijkt te zijn maar integendeel mede 's hofs oordeel draagt. Ook indien daarvan wordt uitgegaan, leidt de klacht echter niet tot cassatie, nu uit de door het hof genoemde pagina van de requisitoirnota het door de hof genoemde bedrag kan worden afgeleid. De requisitoirnota vermeldt de in totaal over zes jaar (2002 tot 2008) door de drie [A]-stichtingen betaalde bedragen aan [medeverdachte 3] (zijnde opdrachtnemer namens de verdachte). Als het totale bedrag zonder het betaalde bedrag ter zake van opzegging (€ 4.321.155,89) wordt gedeeld door zes, resulteert dat in het bedrag dat gemiddeld per jaar door de drie [A]-stichtingen gezamenlijk aan genoemde opdrachtnemer is betaald. Als dat bedrag vervolgens wordt gedeeld door drie, heb je het bedrag dat gemiddeld per jaar door elke stichting afzonderlijk aan de bedoelde opdrachtnemers is betaald. Dat is (bij benadering) het bedrag dat door het hof wordt genoemd. Het door het hof genoemde bedrag is dus (na enig rekenwerk) niet onbegrijpelijk.

In de genoemde specifieke klachten ten aanzien van de noten lees ik geen klacht over schending van art. 359, tweede lid, Sv. Niet is aangevoerd dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken, laat staan dat met voldoende precisie is aangegeven op welk(e) standpunt(en) de klacht dan ziet. Voor zover (toch) is bedoeld te klagen dat het hof art. 359, tweede lid, Sv heeft geschonden, faalt het middel derhalve reeds daarom.13.

De meer algemene klacht dat het hof met zijn motivering van de vrijspraak onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van de, in de genoemde citaten geformuleerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten, faalt eveneens omdat niet met voldoende precisie is aangegeven om welk(e) uitdrukkelijk(e) onderbouwd(e) standpunt(en) het gaat. Het enkel citeren van grote delen tekst uit een requisitoir of dupliek is daartoe onvoldoende. Ik merk voorts op dat het tweede genoemde citaat reeds niet kan gelden als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de advocaat-generaal, nu dat citaat opmerkingen van de voorzitter van het hof betreft en een reactie daarop van de advocaat-generaal. Daarin ontwaar ik geen duidelijk standpunt van de advocaat-generaal, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.

Aan het voorgaande doet niet af dat er in deze strafzaak wellicht grote financiële belangen aan de orde zijn en het hof expliciet om een standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging heeft gevraagd met betrekking tot de verhouding tussen de tenlastegelegde wederrechtelijkheid en civiele bepalingen, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. Daarmee wordt niet nader gepreciseerd om welk(e) standpunt(en) het gaat.

Het middel faalt dus.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.