3.2.2 Het Duitse stelsel

Uit verschillende verwijzingen in de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever zich bij het ontwerpen van de artikelen 6:95 en 6:106 sterk heeft laten inspireren door het Duitse recht.1 Een blik in Duitse richting ligt ook op dit punt derhalve voor de hand.

§ 253 van het Duitse BGB luidt:

De belangrijkste wettelijke uitwerking is neergelegd in § 847 BGB, waarin een recht op smartengeld wordt erkend in geval van 'Körperverletzung', 'Gesundheitsverletzung' en 'Freiheitsentziehung'. Daarnaast kent het Duitse recht zowel binnen als buiten het BGB nog enkele bijzondere wettelijke gronden.2

Het gemak waarmee in Nederland is gekozen voor het - limitatieve -Duitse stelsel staat in schril contrast met de hoeveelheid literatuur die in Duitsland over § 253 BGB is verschenen.3 Dat zekere beperkingen dienen te worden gesteld, wordt doorgaans wel gerechtvaardigd geacht. Daartoe pleegt te worden aangevoerd dat onbeperkte toekenning van vergoedingen voor immateriële schade zou leiden tot een eindeloze uitbreiding van aansprakelijkheid en zou uitnodigen tot overdreven vorderingen.4 Het zou ook leiden tot talloze - en onsmakelijke - processen en tot een uitbreiding van het terrein van het moeilijk controleerbare en calculeerbare, hetgeen met name met het oog op de rechtszekerheid en - in verband daarmee - verzekerbaarheid onwenselijk zou zijn.5 Het argument dat vergoeding van immateriële schade op ruime schaal onwenselijk zou zijn, omdat het zou getuigen van materialisme lijkt inmiddels minder in trek.6 Het omgekeerde kan ook worden aangevoerd: juist uitgebreide bescherming van alleen materiële belangen getuigt van materialisme.

De kritiek op § 253 BGB heeft zich vooral toegespitst op de beperkte wijze waarop immateriële belangen wettelijk worden beschermd en heeft een belangrijke impuls gekregen door de rechtspraak waarin een recht op smartengeld bij schendingen van persoonlijkheidsrechten werd erkend, terwijl daarvoor eigenlijk geen wettelijke grondslag bestond.7 Door verschillende schrijvers wordt geconstateerd dat de bepaling van § 253 BGB door deze rechtspraak aanzienlijk aan kracht heeft ingeboet, hetgeen niet door iedereen evenzeer wordt gewaardeerd.8 Daarnaast wordt erop gewezen dat § 253 BGB door de rechtspraak wordt uitgehold doordat de grens tussen vermogensschade en ander nadeel ten gunste van de vermogensschade wordt verschoven.9