5.5.2 Toepassingsgebied (ii): fouten van de bank

Een ander aspect van het toepassingsgebied van de regel uit Ontvanger-Hamm q.q. is de vraag of ook een bank daarop een beroep zou kunnen doen. Het kan immers voorkomen dat een door de rekeninghouder correct verleende opdracht (deze weerspiegelt dus de subjectieve betalingsintentie) door de bank op een onjuiste wijze wordt uitgevoerd en ten gevolge van deze fout geld wordt bijgeschreven op de rekening van een failliet.1 In de praktijk zal de bank in veel gevallen gebruik maken van het stornorecht van artikel 12 ABV. Stornering wordt beschouwd als een aan de giro-instelling toekomend recht om door middel van een louter comptabele handeling, te weten het verrichten van een tegengestelde boeking voor hetzelfde bedrag met dezelfde valutadatum, tot ongedaanmaking van een ten onrechte verrichte boeking over te gaan.2 Voor een deel verschaft dit recht van storno een resultaat dat materieel vergelijkbaar is met de regel uit Ontvanger-Hamm q.q. Toch zijn er ook verschillen aan te wijzen. Zo kennen de beide methoden tot herstel van fouten een verschillend rechtskarakter. In Ontvanger-Hamm q.q. construeert de Hoge Raad de oplossing met vermogensrechtelijke bouwstenen. Stornering voltrekt zich daarentegen door het comptabele karakter geheel buiten het vermogensrecht. Geplaatst binnen de context van het girale betalingsverkeer, is het moeilijk navolgbaar waarom het herstel van een onmiskenbare fout van de bank door middel van stornering een ander rechtskarakter zou moeten hebben dan het herstel van een vergissing gemaakt door een rekeninghouder. Een ander verschil is gelegen in het toepassingsgebied. Het stornorecht betreft uitsluitend concernposten en reikt dus niet verder dan het herstel van fouten tussen rekeninghouders bij dezelfde bank.3 Indien giraal geld ten gevolge van een fout van de bank is overgeschreven naar een betaalrekening bij een andere bank, biedt het stornorecht geen soelaas. Ik zou willen aannemen dat in deze gevallen, indien dus een overboeking (mede) ten gevolge van een fout van de bank plaatsvindt, de laatste eveneens een aanspraak uit onverschuldigde betaling toekomt.

De redenering lijkt betrekkelijk eenvoudig, zeker indien de door mij voorgestane voorstelling van giraal geld wordt gevolgd. Stel, aan een accipiënt wordt op enig moment EUR 1000 overgemaakt. De betaling is mede het gevolg van een fout van de bank van de solvent. De solvent had slechts een betalingsopdracht gegeven voor EUR 100. De bank zal daarom slechts EUR 100 ten laste van de rekening van de solvent kunnen brengen. Het restant à EUR 900 van het overgeschreven bedrag moet de bank dus uit eigen middelen voldoen. De bank heeft in dat geval naar mijn mening op grond van onverschuldigde betaling een vordering van EUR 900 op de accipiënt. Of deze vordering ook daadwerkelijk kan worden toegewezen, hangt van een aantal omstandigheden af. Indien het bijvoorbeeld aan de accipiënt niet aanstonds duidelijk kon zijn dat sprake was van een vergissing (de accipiënt had meer dan EUR 100 van de solvent te vorderen of de betalingsspecificaties waren niet duidelijk) moet de vordering alsnog worden afgewezen. Mogelijk heeft de bank in dat geval wèl een aanspraak op haar rekeninghouder, de solvent, uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Deze vordering mag echter weer niet in verrekening worden gebracht in de rekening-courant met de solvent.4

Merkwaardig genoeg verschaft de jurisprudentie geen zekerheid over de vraag of de bank inderdaad een aanspraak kan hebben op grond van een onverschuldigde betaling. Deze vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord in het arrest ABN-Allectric.5 Door een referte in de parlementaire geschiedenis verkreeg het enige nadruk.6 Blomkwist heeft het arrest kritisch besproken en er op gewezen dat de uitkomst sterk is beïnvloed door de vaststelling van de feiten door het hof en de cassatiemiddelen.7 Meer recent heeft A-G Verkade de mogelijkheid van een vordering uit onverschuldigde betaling aan de orde gesteld in zijn conclusie bij het arrest Jeka-NatWest.8 Hij sluit zich aan bij de zienswijze van Blomkwist en vindt steun bij onder meer Scheltema, die een vergelijking maakt met een betaling door een derde uit eigen beweging.9 Of de Hoge Raad het standpunt van de advocaat-generaal onderschrijft valt niet met zekerheid te zeggen: Jeka-NatWest werd met een beroep op artikel 81 RO afgedaan.

Ik zou nog een stap verder willen gaan en betogen dat de bank onder omstandigheden — bij een samenloop van fouten — zelfs een beroep kan doen op Ontvanger-Hamm q.q. Stel dat een accipiënt op enig moment EUR 1000 krijgt overgemaakt en, net als in het hiervoor aangehaalde voorbeeld, de betaling mede het gevolg is van een fout van de bank van de solvent. De solvent had slechts een betalingsopdracht gegeven voor EUR 100. Echter, ook de solvent heeft zich vergist. Hij heeft het verkeerde rekeningnummer ingevuld en niets uit te staan met de feitelijke accipiënt. Indien de laatste in staat van faillissement verkeert en er sprake is van een onmiskenbare vergissing, zal de solvent met een beroep op OntvangerHamm q.q. restitutie kunnen vorderen van de curator voor een bedrag van EUR 100. De bank, die dus door haar eigen fout EUR 900 te veel heeft betaald, zal naar mijn mening eveneens een beroep op Ontvanger-Hamm q.q. kunnen doen en afgifte kunnen vorderen van EUR 900. Ik zie niet in waarom in deze gevallen, dus bij een samenloop van vergissingen, de solvent wèl voor zijn deel van de abusieve betaling een beroep zou kunnen doen op Ontvanger-Hamm q.q. en de bank niet. Een argument voor deze toepassing, en ook voor de mogelijkheid dat de bank onder omstandigheden een vordering toekomt uit onverschuldigde betaling, kan worden ontleend aan de bijzondere positie die de bank in het betalingsverkeer heeft. De Hoge Raad heeft in een reeks arresten een beperking aanvaard op het recht van de bank om in het zicht van en tijdens faillissement van de rekeninghouder binnenkomende betalingen te verrekenen met een schuld in rekening-courant.10 Een overweging daarbij was de uitzonderingspositie die de bank toekomt in het betalingsverkeer.11 Deze uitzonderingspositie kan leiden tot een feitelijke preferentie die in strijd is met het beginsel van de paritas creditorum. De keerzijde van diezelfde medaille is dat de bank bij het herstel van fouten in het betalingsverkeer moet kunnen beschikken over hetzelfde instrumentarium als iedere andere deelnemer aan het rechtsverkeer. Sterker nog, de positie van de bank als intermediair in het betalingsverkeer met de daaraan verbonden risico's en aansprakelijkheden, vereist dat misslagen door de bank, die in de praktijk van het betalingsverkeer nooit helemaal zijn uit te sluiten, eenvoudig kunnen worden hersteld. De bank zou daarbij, naast het recht van storno, ook gebruik moeten kunnen maken van zowel de vordering uit onverschuldigde betaling als de regel uit Ontvanger-Hamm q.q.

Dat laatste geldt des te sterker als men bedenkt dat door de rol die banken als intermediair vervullen, zij ook voortdurend het doel vormen van pogingen tot misbruik en fraude. Banken nemen uiteenlopende maatregelen om de risico's te beperken en voor zover een frauduleuze handeling toch tot gevolg heeft dat een giraal tegoed 'verdwijnt' van een rekening, valt niet uit te sluiten dat de bank verplicht is de schade geheel of gedeeltelijk te vergoeden aan de benadeelde rekeninghouder. De bank zal de schade dan uit eigen middelen moeten voldoen. Daarom dient de bank over een adequaat instrumentarium te beschikken om, uiteraard voor zover het geld nog is te traceren, het te kunnen restitueren.12