5.5.3 Vergissingen en crediteringen vóór en na faillissement

Een volgende opmerking betreft het onderscheid dat de Hoge Raad aanbrengt tussen vorderingen uit onverschuldigde betalingen ontstaan vóór respectievelijk na de datum van faillietverklaring. Indien een dergelijke vordering is ontstaan vóór het uitspreken van het faillissement, is deze volgens de Hoge Raad altijd concurrent, ongeacht of deze is ontstaan door een ontbinding van een overeenkomst of voortvloeit uit een kennelijke vergissing. De argumenten die de Hoge Raad in Ontvanger-Hamm q.q. gebruikte ten aanzien van abusieve bijschrijvingen na faillissement, zoals de betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer, de redelijkheid en het voorkomen van een ongerechtvaardigde verrijking van de boedel, zijn echter evenzeer van toepassing op betalingen die kort voor faillissement door een vergissing op de betaalrekening van de aanstaande failliet zijn bijgeschreven.1 In Van der Werff q.q.-BLG gebruikte de Hoge Raad een enigszins andere motivering, echter zonder afbreuk te doen aan het rechtsgevolg en toepassingsgebied. Mogelijk, maar de Hoge Raad is daar niet duidelijk over, hangt de beperking tot betalingen tijdens faillissement samen met de reikwijdte en toepassing van andere leerstukken en rechtsregels.

In de eerste plaats noem ik het leerstuk over verrekening door de bank in het zicht van faillissement. Zoals ik al aanstipte, mag een bank binnenkomende betalingen verrekenen met een debetstand op de betaalrekening als zij niet bekend is met een (eventueel) naderend faillissement van de rekeninghouder. Indien de regel uit Ontvanger-Hamm q.q. zich ook zou uitstrekken tot vergissingen vóór de datum van faillissement, kan zich een kortsluiting voordoen. Aan de vooravond van een faillissement zal de betaalrekening in veel gevallen een debetstand vertonen, mogelijk zelfs groter dan toegestaan op grond van de overeenkomst tussen de bank en de rekeninghouder en de toepasselijke algemene voorwaarden. Indien de restitutieverplichting uit Ontvanger-Hamm q.q. ook zou gelden voor betalingen die zijn verricht vóór faillissement, zou de accipiënt moeten overgaan tot onverwijlde restitutie aan de solvent. Anderzijds mag de bank, zolang zij geen wetenschap heeft van het naderende faillissement, zich volgens de huidige stand van zaken in de jurisprudentie beroepen op verrekening en dus haar medewerking ontzeggen aan deze restitutie.2

In de tweede plaats kan er bij een restitutie buiten faillissement een botsing van rechten ontstaan als op de betaalrekening een derdenbeslag wordt gelegd. Dat is niet denkbeeldig bij een rekeninghouder met betalingsproblemen. Het is niet duidelijk of een derdenbeslag gelegd ná de bijschrijving van de abusieve betaling, maar vóór de restitutie daarvan, de terugboeking verhindert. Ik ben geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. Daarbij is van belang dat, voor zover restitutie wèl mogelijk zou zijn ondanks een gelegd beslag, het aan de bank zal zijn om van geval tot geval te beoordelen of er sprake is van een evidente vergissing. De bank zal daar in de praktijk nauwelijks toe in staat zijn en stelt zich bovendien bloot aan een dreigende aansprakelijkheid jegens de derde-beslaglegger. Anderzijds is het enigszins merkwaardig dat op grond van Ontvanger-Hamm q.q. de positie van de solvent aanmerkelijk beter is indien hij per vergissing betaalt aan een failliet dan aan een rekeninghouder die niet failliet is maar op wiens betaalrekening wel derdenbeslag wordt gelegd.