5.5.4 Obligatoire en revindicatoire aanspraken

De laatste kanttekening brengt mij tot het onderscheid tussen de restitutie van betalingen ten gevolge van een onmiskenbare vergissing en die als bedoeld in het Floritex-arrest.1 Daarin was sprake van een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het, met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip, vervallen van de rechtsgrond. In dat geval heeft de solvent slechts een vordering uit onverschuldigde betaling en is hij daarmee concurrent boedelschuldeiser. Dat is anders indien er tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. In dat geval dient de curator onverwijld tot restitutie over te gaan. Naar mijn mening laat dit onderscheid zich verklaren door de werking van het preferentiestelsel en, wat in de literatuur onderbelicht is gebleven, door het feit dat het betalingsverkeer wordt beschouwd als een obligatoire rechtsfiguur sui generis. Hier klinkt het Leitmotiv van deze studie, namelijk dat veel problemen met betrekking tot het reguleren van verhaal op giraal geld zijn te herleiden tot dit verondersteld obligatoire rechtskarakter van het giraal betalingsverkeer.

In de kritieken naar aanleiding van het arrest Ontvanger-Hamm q.q. is er herhaaldelijk op gewezen dat de regel van de Hoge Raad een inbreuk op het preferentiestelsel veroorzaakt. Die kritiek komt erop neer dat de wetgever de vordering uit onverschuldigde betaling heeft gewogen en te licht bevonden om er een wettelijke preferentie aan toe te kennen. Het is daarom onjuist dat in de rechtspraak uit billijkheidsoverwegingen alsnog te doen.2 Deze kritiek ziet echter over het hoofd dat de wetgever de afweging in abstracto heeft gemaakt en zich blijkens de parlementaire geschiedenis nergens in concreto ten volle rekenschap van gegeven van de implicaties van het louter obligatoire karakter van het betalingsverkeer bij het oplossen van vraagstukken omtrent het reguleren van verhaal in girale verhoudingen. Dat is overigens niet verwonderlijk, omdat het moderne girale betalingsverkeer van betrekkelijk recente datum is en de begripsvorming over de rol van de bank sinds kort verder wegdrijft van lastgeving en vertegenwoordiging.3 Ook speelt mee dat de toepassing van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking op het girale betalingsverkeer pas recentelijk goed van de grond is gekomen.4 Met andere woorden: niet de regel uit Ontvanger-Hamm q.q. is een inbreuk op het preferentiestelsel, maar het rechtskarakter van het betalingsverkeer zèlf verstoort de werking van het preferentiestelsel en maakt een correctie, zoals de Hoge Raad aanbracht in Ontvanger-Hamm q.q., noodzakelijk.

In hoofdstuk 1 van deze studie heb ik erop gewezen dat met het obligatoire karakter van het girale betalingsverkeer is gegeven dat daarmee samenhangende rechtsvragen slechts met de inzet van obligatoire rechtsfiguren kunnen worden opgelost. Dat is een afwijking van het vermogensrechtelijke systeem, dat bij het bepalen van de omvang van het voor verhaal vatbare vermogen van een debiteur voorziet in een afgewogen samenspel van revindicatoire aanspraken en vorderingen. Eerst nadat de zaken waarop een eigendomsrecht van een derde rust uit de macht van de failliet zijn gerevindiceerd, blijft het resterende actief over voor verhaal. Daarbij vormt de paritas creditorum het uitgangspunt. In girale verhoudingen zijn volgens de heersende leer revindicatoire aanspraken a priori niet mogelijk en wordt de eerste fase, waarin de omvang van de boedel wordt vastgesteld met behulp van het eigendomsrecht van derden, overgeslagen. Ontvanger-Hamm q.q. illustreert treffend tot wat voor als onrechtvaardig ervaren situaties dat zou kunnen leiden, die naar mijn gevoelen niet met een verwijzing naar summa iniuria summum ius mogen worden gepasseerd.5 Dat doet de Hoge Raad dan ook terecht niet; hij vindt een oplossing die wèl appelleert aan de gevoelens van redelijkheid en billijkheid, maar die als rechtstheoretische keerzijde heeft dat een flinke portie juridische acrobatiek noodzakelijk is om de in essentie goederenrechtelijke vraag aan wie giraal geld toebehoort en, als uitvloeisel daarvan, wie daarop verhaal mag nemen, te voorzien van een passende verbintenisrechtelijke motivering.6 De Hoge Raad beroept zich op open normen als de betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer, de redelijkheid en het voorkomen van een ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. In het arrest Van der Werff q.q.-BLG is deze motivering enigszins gepolijst en wordt volstaan met een verwijzing naar artikel 6:203 BW.7 Wie echter door deze argumenten heen kijkt, ziet dat de Hoge Raad in feite een revindicatoire aanspraak op giraal geld introduceert.8 Daarmee wordt de ontstane kortsluiting tussen het preferentiestelsel en het louter obligatoire karakter van het betalingsverkeer ongedaan gemaakt. Naar mijn mening zou onverbloemd moeten worden erkend dat, als onmisbaar instrument voor de regulering van verhaal op giraal geld, ook in het girale betalingsverkeer revindicatoire aanspraken mogelijk zijn.