4.4.4 De redelijke termijn

De in art. 37 (oud) Fw opgenomen achtdagentermijn is op 1 januari 1992 omgewisseld voor een redelijke termijn. Hiermee is gekozen voor hetzelfde stelsel als is neergelegd in verschillende andere bepalingen in het huidige BW.1 De wijziging is doorgevoerd in het belang van zowel de curator als de wederpartij, omdat de termijn van acht dagen in de praktijk veelal aanzienlijk te kort was en in enkele voor de wederpartij spoedeisende gevallen juist weer onnodig lang. Het ligt volgens de memorie van toelichting voor de hand 'dat voor het geval van een fluitketel niet dezelfde termijn op zijn plaats is als voor het geval van een mammoettanker'.2 De wijziging van een vaste in een redelijke termijn vormt mijns inziens een verbetering. Zij biedt de praktijk de benodigde flexibiliteit doordat de tijd die de curator krijgt om tot een beslissing te komen steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Bovendien voorkomt zij dat de curator in de hectiek van de eerste dagen van een faillissement noodgedwongen besluit een overeenkomst niet gestand te doen, alleen omdat hij nog niet goed kan overzien of de boedel belang heeft bij c.q. in staat is tot nakoming.3

Volgens de memorie van toelichting bij art. 37 Fw mag er in het algemeen van worden uitgegaan dat degene aan wie een termijn is gesteld waarvan hij meent dat zij niet redelijk is, zich vóór de afloop daarvan tot de wederpartij dient te wenden en dient mede te delen hoeveel tijd hij dan wél voor zijn beslissing nodig heeft.4 Dit lijkt te impliceren dat de curator de mogelijkheid heeft een aan hem gestelde termijn ex art. 37 Fw eenzijdig te verlengen, zolang hij daartoe maar vóór het verstrijken van de termijn overgaat. Laat de curator vervolgens de door hemzelf verlengde termijn verstrijken zonder zich tot gestanddoening bereid te verklaren, dan treedt het in art. 37 lid 1 Fw geregelde rechtsgevolg alsnog in. Wanneer men dit in het oog houdt, is volgens de memorie van toelichting 'van dit stelsel ook in faillissement geen onaanvaardbare mate van onzekerheid te vrezen'.5 De wederpartij weet uiterlijk op het moment dat de door de curator verlengde termijn afloopt, wat hij met de overeenkomst van plan is, zo is kennelijk de gedachte. In het voorontwerp Insolventiewet is dit stelsel overgenomen. Onder de daarin opgenomen regeling behoeft de wederpartij de bewindvoerder géén termijn te stellen. Een verzoek om zich omtrent gestanddoening uit te laten volstaat, waarna de bewindvoerder binnen redelijke termijn diens beslissing kenbaar dient te maken.6 Men kan hier bedenkingen bij hebben. Niet valt in te zien waarom het aan één van de betrokken partijen — in dit geval de curator — zou zijn om eenzijdig te bepalen wat een redelijke termijn is. Uitgangspunt lijkt mij dat het oordeel wat redelijk is, is voorbehouden aan de rechter.

Door De Liagre 115111 is betoogd dat indien de curator onredelijk veel tijd voor zijn beslissing omtrent gestanddoening neemt, door de wederpartij art. 69 Fw in stelling kan worden gebracht.7 Naar mijn mening biedt art. 69 Fw echter geen soelaas.8 Op grond van vaste rechtspraak staat een beroep op die bepaling slechts open 'indien de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van de verzoeker als schuldeiser door de voorgenomen handeling dreigen te worden geschaad'.9 Wanneer de beslissing van de curator onredelijk lang op zich laat wachten, zijn niet zozeer de belangen van de wederpartij als schuldeiser in het geding, als wel haar belangen als contractpartij. De enige mogelijkheid om in een voorkomend geval een spoedige beslissing omtrent gestanddoening af te dwingen, lijkt het dagvaarden van de curator in kort geding. Een erg aanlokkelijk perspectief biedt dit — gelet op de in de regel met een kort geding gepaard gaande tijd en kosten — evenwel niet.

Naar mijn mening is hiermee de balans tussen het belang van de boedel en dat van de wederpartij te zeer in de richting van het boedelbelang doorgeslagen, temeer nu art. 37 Fw primair als faciliteit voor de wederpartij in het leven is geroepen. De regeling verdient bijstelling. Gaat de curator in de ogen van de wederpartij uit van een onredelijk lange termijn, dan dient haar het recht toe te komen de rechter-commissaris te verzoeken de termijn te verkorten. Het verdient naar mijn mening de voorkeur die bevoegdheid in art. 37 Fw op te nemen. Het voorontwerp Insolventiewet biedt de gewenste verandering niet; het sluit op dit punt geheel aan bij het huidige art. 37 Fw.10

Is het mogelijk om met werking jegens de boedel contractueel vast te leggen binnen welke termijn de curator een beslissing omtrent gestanddoening dient te nemen? Ik meen van niet. Contractuele afwijking van art. 37 Fw is niet toegelaten, niet ten nadele van de wederpartij en evenmin ten nadele van de curator.11 In de praktijk wordt dit niet steeds onder ogen gezien. Zo gaan de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (UAV) 2012 in § 45.4 en § 46.3 nog altijd uit van de onder art. 37 (oud) Fw geldende achtdagentermijn. Daarnaast reguleren zij de gevolgen van het verstrijken van die termijn voor de positie van de curator van de opdrachtgever respectievelijk de aannemer, welke gevolgen afwijken van de consequenties die de regeling van art. 37 Fw hieraan verbindt. Ook dergelijke afwijkingen kunnen mijns inziens evenwel niet aan de curator worden tegengeworpen.12