ABRvS, 28-11-2018, nr. 201802580/1/A3

201802580/1/A3.

Datum uitspraak: 28 november 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], tevens handelend onder de naam [bedrijf], (hierna: [appellante]) gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot a] en [vennoot b], beiden wonend te [woonplaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 maart 2018 in zaak nr. 17/3814 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 14 december 2016 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd ter hoogte van € 10.500,00 wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml).

Bij besluit van 9 augustus 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 15 maart 2018 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak 201802522/1/V6, ter zitting behandeld op 30 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot b], bijgestaan door mr. C.J. Driessen, advocaat te Vianen, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het relevante juridische kader is opgenomen in een bijlage. Die bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Voorgeschiedenis

2.    Uit een "Boeterapport Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag" van 2 september 2016 (hierna: het boeterapport) volgt het volgende. Op donderdag 2 juni 2016 hebben twee arbeidsinspecteurs, vergezeld door ambtenaren van de politie, een controle verricht bij het [bedrijf] op de [locatie 1] in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en de Wml. Daar troffen zij twee personen aan die werkzaamheden verrichtten, waaronder [persoon a]. Op diezelfde dag, 2 juni 2016, hebben de arbeidsinspecteurs, vergezeld van ambtenaren van politie, een controle verricht bij hetzelfde bedrijf op de [locatie 2]. Daar troffen zij twee personen aan, te weten [persoon b] en [persoon c] die werkzaamheden verrichtten. [persoon b] verklaarde dat hij sinds 30 mei 2016 werkzaam is, dat hij nog geen contract heeft en dat hij 5 dagen per week, 8 uur per dag gaat werken. [persoon c] verklaarde, aldus het boeterapport, dat hij maandag tot en met donderdag van 10:00 tot 16:00 werkzaam is, dat hij zijn gewerkte uren niet opschrijft en dat hij de week ervoor ongeveer € 60,00 heeft ontvangen.

2.1.    De arbeidsinspecteurs hebben een nader onderzoek ingesteld. Eén van de arbeidsinspecteurs heeft naar aanleiding van de werkplekcontroles mondeling verzocht om inzage in de bescheiden waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren van de werknemers werkzaam op de beide locaties blijkt over de periode van 1 december 2015 tot en met 31 mei 2016. De mondelinge vordering is bij brief van 3 juni 2016 schriftelijk bevestigd. Deze bescheiden zijn niet binnen de gestelde termijn ontvangen. Volgens het boeterapport heeft één van de arbeidsinspecteurs daarop telefonisch contact opgenomen met [vennoot b] en medegedeeld dat de bescheiden alsnog vóór 13 juni 2016 konden worden verstrekt. Op 11 juni 2016 zijn via de e-mail bescheiden overgelegd. Uit die gegevens bleek echter niet, aldus het boeterapport, het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de maand mei 2016 van [persoon b] en [persoon c]. Verder heeft de betaling van het aan [persoon a] verschuldigde minimumloon over de maand januari 2016 niet giraal plaatsgevonden.

Besluitvorming

3.    Deze bevindingen zijn voor de minister reden geweest om aan [appellante] bij besluit van 14 december 2016 een boete op te leggen ter hoogte van € 10.500,00, wegens een overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml en twee maal een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De hoogte van de boete heeft hij vastgesteld aan de hand van de "Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en vakantiebijslag 2016" (de beleidsregel). Uit de beleidsregel volgt dat het boetenormbedrag voor het niet-giraal betalen van het minimumloon over een periode van een maand of korter € 500,00 bedraagt. Voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml bedraagt het boetenormbedrag voor een arbeidsduur korter dan een maand € 5.000,00. Omdat zowel ten aanzien van [persoon b] als [persoon c] een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft plaatsgevonden, bedraagt de boete daarvoor in totaal € 10.000,00, aldus de minister.

3.1.    Bij besluit van 9 augustus 2017 heeft de minister het bezwaar van [appellante] ongegrond verklaard. De minister heeft geen aanleiding gezien de boete te matigen. Psychische arbeidsongeschiktheid van de medevennoot is wellicht belastend, maar geen reden om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen, aldus de minister. De minister heeft verder gesteld dat het feit dat ook nog een boete ter hoogte van € 8.000,00 op grond van de Wav is opgelegd, niet betekent dat de boete op grond van de Wml alleen al daarom onevenredig is. [appellante] heeft haar financiële positie niet inzichtelijk gemaakt, zodat de gestelde slechte financiële positie ook geen aanleiding geeft voor matiging van de boete, aldus de minister.

Aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgesteld dat [appellante] de artikelen 7a, eerste lid, en 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. Bovendien, zo heeft de rechtbank geoordeeld, zijn die overtredingen aan haar te wijten. Van psychische arbeidsongeschiktheid van beide vennoten is niet gebleken. De gestelde psychische arbeidsongeschiktheid van [vennoot a] ontslaat [vennoot b] bovendien niet van zijn verplichting om de bepalingen uit de Wml na te komen. Tot slot heeft de minister geen aanleiding hoeven zien de opgelegde boete te matigen, aldus de rechtbank.  

Het geschil in hoger beroep

5.    [appellante] kan zich niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank. Zij voert in het kader van de hoogte van de boete aan dat de overtredingen haar niet zijn te verwijten en dat de boete ook overigens te hoog is. De Afdeling overweegt daarover het volgende.

-    Hoogte van de boete

5.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7a, eerste lid en 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister (inmiddels de staatssecretaris). Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403).

    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412 en 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:809) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

*Verwijtbaarheid

5.2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat [vennoot a] psychisch arbeidsongeschikt is, terwijl hij primair verantwoordelijk is voor de arbeidszaken. [vennoot b] heeft in dit kader zijn verantwoordelijkheid genomen en de deskundige hulp van een boekhouder ingeschakeld. Omdat [vennoot b] onbekend is met bepaalde arbeidsrechtelijke, administratieve en/of aan de salarisadministratie gerelateerde zaken, zijn de gevorderde bescheiden later dan gewenst overgelegd. Daarom is een matiging, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, op zijn plaats, aldus [appellante].

5.2.1.    [appellante] heeft in de bezwaarprocedure een brief van 1 februari 2017 van een klinisch psycholoog overgelegd over [vennoot a]. Die brief heeft de minister bij zijn besluitvorming betrokken. Volgens de minister volgt uit die brief niet dat [vennoot a] ten tijde van de overtredingen psychisch arbeidsongeschikt was. Het was voor [vennoot b] wellicht belastend dat hij de werkzaamheden voor de vennootschap alleen verrichtte, maar dit is geen reden om verminderde of geen verwijtbaarheid aan te nemen, aldus de minister. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank de minister terecht gevolgd in dat standpunt. Dat [vennoot b] minder bekend is met arbeidsrechtelijke zaken en daarom een boekhouder in de arm heeft genomen, heeft niet tot gevolg dat op [appellante] niet langer de verplichting rust om zich ervan op de hoogte te stellen dat de relevante regelgeving wordt nageleefd (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:809).

*Overige argumenten over de hoogte van de boete

5.3.    [appellante] voert in het kader van de hoogte van de boete verder aan dat de rechtbank heeft miskend dat de boete voor de overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml van € 500,00 disproportioneel is ten opzichte van de gedane contante betaling van € 149,53. Verder heeft zij nog niet eerder een boete op grond van de Wml opgelegd gekregen, waarbij ook van belang is dat de overtredingen van geringe aard zijn. Een waarschuwing was daarom op zijn plaats geweest. In dit kader stelt zij zich ten slotte op het standpunt dat haar financiële situatie slecht is en dat als gevolg van dezelfde controle ook een boete op grond van de Wav is opgelegd ter hoogte van € 8.000,00, aldus [appellante].

5.3.1.    In de beleidsregels heeft de minister voor de hoogte van de boete van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml een gedifferentieerd systeem neergelegd. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is volgens de minister rekening gehouden met de omstandigheid dat het wettelijk minimumloon wel is betaald. Om die reden is gekozen voor een boetebedrag dat overeenkomt met de laagste boetecategorie uit artikel 1, eerste lid, van de beleidsregel. De boete wordt hoger, naar gelang de overtreding langer voortduurt en daarmee ernstiger is, aldus de minister. Naar het oordeel van de Afdeling is de beleidsregel op dit punt niet onredelijk, ook al wordt daarin geen rekening gehouden met de hoogte van het betaalde bedrag maar slechts met de duur van de overtreding. Omdat [appellante] het loon alleen over de maand januari niet giraal heeft betaald, is aan haar de laagste boete van € 500,00 opgelegd. Dat het slechts om een geringe contante betaling ging, zoals [appellante] stelt, maakt de boete voor deze overtreding nog niet onevenredig.

5.3.2.    Ook in het betoog van [appellante] dat zij de Wml niet eerder heeft overtreden en dat de geconstateerde overtredingen van geringe aard zouden zijn, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen. [appellante] heeft niet alleen artikel 7a, eerste lid, van de Wml, maar ook twee maal artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. Omdat [appellante] verwijtbaar niet heeft voldaan aan de vordering om de bescheiden te verstrekken, heeft de arbeidsinspecteur niet kunnen controleren of de Wml ten aanzien van werknemer [persoon b] en werknemer [persoon c] is nageleefd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bestond voor de minister geen reden om te volstaan met een waarschuwing, omdat de situatie van [appellante] niet aan artikel 2, eerste lid, van de beleidsregel voldoet.

5.4.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1299 en 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:686) bestaat ook reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

5.4.1.    Bij brief van 2 februari 2017 heeft [appellante] de "Vragenlijst rechtspersonen voor bepaling draagkracht" en heeft [vennoot a] de "Vragenlijst natuurlijke personen voor bepaling draagkracht" aan de minister toegezonden. Bij die vragenlijsten was enkel het Rapport inzake de jaarrekening 2015 gevoegd, maar geen belastingaangiften en -aanslagen. Bovendien heeft [appellante] geen actuele financiële gegevens overgelegd of haar financiële positie op een andere wijze toegelicht. Verder ontbreekt informatie over de financiële draagkracht van de partner van één van de vennoten. Die informatie is, anders dan [appellante] ter zitting van de Afdeling heeft betoogd, relevant voor de draagkrachtberekening. [appellante] is geen rechtspersoon en daarom zijn, zoals namens de staatssecretaris ter zitting van de Afdeling is toegelicht, de vennoten hoofdelijk verantwoordelijk voor het voldoen van de boetes. Om die reden dient ook inzicht te worden verkregen in het gezinsinkomen, waarbij de gegevens van de partner met wie een van de vennoten in gemeenschap van goederen is gehuwd, van belang zijn. Dat de boetes zijn opgelegd aan de vennootschap onder firma dient daarvan los te worden gezien. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de boeteoplegging wel gelijkgesteld met de rechtspersoon.

    Nu [appellante] onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar financiële positie, bestaat geen aanleiding om de boete te matigen. De rechtbank is terecht tot datzelfde oordeel gekomen. Dat de boete op grond van de Wml cumuleert met de boete op grond van de Wav leidt op zichzelf evenmin tot matiging van de opgelegde boete (vgl. de uitspraak van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1299).

Slotsom

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.

w.g. Hoogvliet    w.g. Grimbergen

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2018

581. BIJLAGE

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Artikel 7a

1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

[…].

Artikel 18b

1. Als overtreding wordt aangemerkt:

a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a;

[…].

2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:

a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;

b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;

c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; en

[…].

Artikel 18c

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

[…].

Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016

Artikel 1

[…].

2. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald    

≤ 1 maand    €   500

> 1 - < 3 maanden    €   750

3- < 6 maanden    € 1.000

6 maanden of langer    € 1.250

[…].

5. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.

De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden

Duur tewerkstelling    

≤1 maand    € 5.000

>1 - < 3 maanden    € 7.000

3 - < 6 maanden    € 9.000

6. De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, ingeval er sprake is van meer werknemers ten aanzien van wie overtredingen zijn begaan, uit de som van het per werknemer vastgestelde boetebedrag.

[…].

Artikel 2

1. In afwijking van artikel 1 wordt geen boete opgelegd, indien de mate waarin de verplichtingen, bedoeld in artikel 1, eerste of vierde lid, niet worden nagekomen minder bedraagt dan 5% of minder bedraagt dan € 50, tenzij deze onderbetaling ten minste 50% bedraagt. Er wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing waarbij de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld alsnog aan zijn verplichtingen tot girale betaling van het volledige wettelijk minimumloon en/of de betaling van de wettelijke minimumvakantiebijslag te voldoen en binnen vier weken na het constateren van de overtreding schriftelijke bewijsstukken te overleggen waaruit dat blijkt. Indien de werkgever in gebreke blijft, wordt alsnog een bestuurlijke boete opgelegd.

[…].