ABRvS, 29-03-2017, nr. 201603577/1/A3

201603577/1/A3.

Datum uitspraak: 29 maart 2017

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 1 april 2016 in zaak nr. 15/3655 in het geding tussen:

[wederpartij], voorheen handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 16 februari 2015 heeft de minister aan [wederpartij] wegens twee overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm) een bestuurlijke boete van € 1.950,00 opgelegd.

Bij besluit van 6 juli 2015 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 april 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 juli 2015 vernietigd, het besluit van 16 februari 2015 herroepen, de hoogte van de boete vastgesteld op € 50,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, en [wederpartij], bijgestaan door mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, zijn verschenen.

Overwegingen

1. De relevante bepalingen van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

2. [ wederpartij] exploiteerde het restaurant [bedrijf] in Alkmaar. Op 21 februari 2014 hebben arbeidsinspecteurs een controle verricht en daarbij een werknemer aangetroffen, die maaltijden bij klanten bezorgde. Uit administratief onderzoek is gebleken dat deze werknemer van september 2013 tot en met januari 2014 te weinig loon en te weinig vakantiebijslag heeft ontvangen. Niet in geschil is dat [wederpartij] hiermee onderscheidenlijk artikel 7 en artikel 15 van de Wmm heeft overtreden en dat de minister op grond van artikel 18b en artikel 18c van de Wmm bevoegd is voor die overtredingen een boete op te leggen. Verder is niet in geschil dat de onderbetaling van het loon een bedrag van € 109,46 betreft, zijnde 12,04% van het bedrag dat de werknemer had moeten ontvangen, en de onderbetaling van de vakantiebijslag een bedrag van € 8,73, zijnde 11,98% van het bedrag dat de werknemer had moeten ontvangen.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat een boete van € 1,950,00 in dit geval niet evenredig is. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de onderbetaling gering is geweest en dat [wederpartij] wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal en van de praktijk van handel drijven in de horecasector in Nederland, een administratiekantoor in de arm heeft genomen om aan de wettelijke verplichtingen te voldoen. De onderbetaling is het gevolg van een fout in het systeem, die de administrateur noch [wederpartij] of de werknemer heeft opgemerkt. [wederpartij] heeft de onderbetaling hersteld zodra hij daarvan op de hoogte is gesteld, omdat het niet zijn bedoeling is geweest de werknemer onder te betalen. Gelet hierop, doet zich een sterk verminderde verwijtbaarheid voor en is een boete van € 50,00 evenredig, aldus de rechtbank.

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet een boete van € 1,950,00 maar een boete van € 50,00 in dit geval evenredig is. Bij de bepaling van het boetebedrag overeenkomstig de Beleidsregel is reeds rekening gehouden met de mate en de duur van de onderbetaling. Dat [wederpartij] een administratiekantoor heeft ingeschakeld, uit Tibet komt, een gebrekkige kennis heeft van de Nederlandse taal en de onderbetaling is ontstaan door een fout in het computersysteem, ontslaat hem niet van zijn plicht zich ervan te vergewissen dat de werknemer tenminste het minimumloon en de minimumvakantiebijslag kreeg uitbetaald. Evenmin bestaat aanleiding voor matiging in de omstandigheid dat [wederpartij] de onderbetaling heeft hersteld, aldus de minister.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7 en 15 van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De minister voert terecht aan dat de rechtbank ten onrechte grond voor matiging heeft gezien in de omstandigheid dat [wederpartij] wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal en van de handelspraktijk in de horecasector in Nederland een administratiekantoor in de arm heeft genomen om aan de wettelijke verplichtingen te voldoen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:609) heeft het uitbesteden van de loonadministratie niet tot gevolg dat op betrokkene niet langer de verplichting rust zich ervan te vergewissen dat de relevante regelgeving wordt nageleefd. [wederpartij] diende er voor zorg te dragen dat de werknemer tenminste het minimumloon en de minimumvakantiebijslag kreeg uitbetaald. Dat [wederpartij] gebrekkige kennis heeft van de Nederlandse taal en van de handelspraktijk in de horecasector in Nederland, ontslaat hem als ondernemer en werkgever niet van zijn verplichting zich op de hoogte te stellen van de ingevolge de Wmm op hem rustende wettelijke verplichtingen (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4606). Ook de omstandigheid dat de onderbetaling zou zijn ontstaan door een fout in het computersysteem, is geen reden tot matiging. Op de salarisspecificaties is onder "werknemersgegevens" bij "minimumloon" een hoger bedrag vermeld, dan op die specificaties als het brutoloon in de betreffende maand. De fout in het computersysteem is uit de salarisstroken af te leiden en het kan aan [wederpartij] worden toegerekend dat die fout niet tijdig is ontdekt en hersteld. De minister voert verder terecht aan dat in de omstandigheid dat [wederpartij] de onderbetaling heeft hersteld geen aanleiding bestaat voor matiging. [wederpartij] heeft de overtreding pas hersteld na het ontvangen van brieven van de inspectie SZW van 3 april 2014 en 29 augustus 2014, waarin is uiteengezet dat als hij de onderbetaling niet ongedaan maakt een last onder dwangsom kan worden opgelegd.

Voor het bepalen van het voor overtredingen van de Wmm op te leggen boetebedrag heeft de minister de Beleidsregel vastgesteld. Bij overtreding van artikel 7 van de Wmm wordt de hoogte van het boetebedrag afgestemd op de duur van de onderbetaling en het bedrag van de onderbetaling als percentage van het loon dat de werknemer had moeten ontvangen. Bij overtreding van artikel 15 van de Wmm wordt de hoogte van het boetebedrag eveneens afgestemd op het bedrag van de onderbetaling als percentage van de vakantiebijslag die de werknemer had moeten ontvangen. De door de minister aan [wederpartij] opgelegde boete van € 1.950,00 is overeenkomstig de Beleidsregel bepaald. Dit neemt niet weg dat, mede doordat de betrokken werknemer slechts 28 uur per maand heeft gewerkt, het bedrag van de onderbetaling in dit geval gering is geweest. In die omstandigheid heeft de rechtbank terecht aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3025).

Gelet op hetgeen hiervoor, onder 4.2 en 4.3, is overwogen, acht de Afdeling een matiging van 50% passend en geboden. De boete zal derhalve worden vastgesteld op een bedrag van € 975,00.

Het betoog slaagt in zoverre.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 50,00. De Afdeling zal in de zaak voorzien door de hoogte van de boete vast te stellen op € 975,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 1 april 2016 in zaak nr. 15/3655, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 50,00;

III. stelt de hoogte van de boete vast op € 975,00 (zegge: negenhonderdvijfenzeventig euro);

IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;

V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Noordhoek, griffier.

w.g. Bijloos w.g. Noordhoek

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2017

819.

Beleidsregel

Artikel 1

1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

2. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel, met dien verstande dat een bestuurlijke boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

5. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag.