ABRvS, 21-12-2016, nr. 201507313/1/A3

201507313/1/A3.

Datum uitspraak: 21 december 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 juli 2015 in zaak nr. 15/1408 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 25 maart 2014 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 20.100,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 15 januari 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.D. Vrolijk, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.1. De minister heeft de boete gebaseerd op artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wmm.

1.2. Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt tevens als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt:

a. het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag; en

b. het aantal door de werknemer gewerkte uren.

Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van het tweede lid als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

1.3. De minister heeft de boete opgelegd omdat [appellante], ondanks twee opeenvolgende schriftelijke verzoeken daartoe, voor drie personen geen schriftelijke bescheiden heeft verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Het gaat om de personen [persoon A], [persoon B] en [persoon C]. Tijdens een controle op 5 september 2012 op het adres [locatie] te [plaats], zag de arbeidsinspecteur deze personen werkzaamheden verrichten.

1.4. In de memorie van toelichting bij artikel 18b van de Wmm (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 896, nr. 3, p. 1-5) staat het volgende:

"Bij de handhaving van de Wmm komt het (…) regelmatig voor dat de toezichthouder (in casu de Arbeidsinspectie) de naleving van de wet niet kan vaststellen wegens het ontbreken van de daarvoor benodigde administratieve gegevens. (…). Het is van belang dat voorkomen wordt dat een werkgever die geen medewerking verleent aan een controle - en derhalve ook geen gegevens overlegt of een dienstbetrekking ontkent - daarmee de controle in het kader van de Wmm en eventuele sancties wegens onderbetaling van zijn werknemers ontloopt. Daardoor wordt naar het oordeel van de regering niet een te zware bewijslast op de werkgever gelegd, omdat deze, indien daadwerkelijk geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking, dit zal kunnen weerleggen. Tegenbewijs door de werkgever is derhalve uitdrukkelijk mogelijk. (…). Als er sprake is van bonafide praktijken zal dit tegenbewijs, al dan niet met behulp van degene die de arbeid verricht, door de werkgever te leveren zijn. (…).

De verplichting om bescheiden te overleggen geldt voorts als een redelijk vermoeden bestaat dat iemand arbeid verricht of heeft verricht. Dit redelijk vermoeden van de toezichthouder moet zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden. Het redelijk vermoeden dat de toezichthouder heeft zal uit objectief vast te stellen feiten en omstandigheden moeten blijken. Als voorbeeld kan worden genoemd het zich bevinden in een voor het publiek niet toegankelijk gedeelte van de bedrijfsruimte of het dragen van bedrijfskleding of andere uiterlijke kenmerken die erop duiden dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht. (…). Al deze personen kunnen voor de toepassing van het tweede lid van artikel 18b Wmm dus als werknemers worden aangemerkt. De werkgever zal ten aanzien van die personen bescheiden moeten verstrekken waaruit blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag is betaald. Het niet verstrekken van dergelijke bescheiden betekent dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. (…). Het gaat (…) om een weerlegbaar vermoeden. De stelplicht en bewijslast ligt daarbij op degene bij wie de persoon arbeid verricht, heeft verricht of op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht".

Oordeel Afdeling

2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aangetroffen personen onder de werkingssfeer van de Wmm vallen, omdat ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) Roemeens recht de arbeidsverhouding tussen hen en [appellante] beheerst. Ook de Richtlijn 96/71/EG (hierna: Detacheringsrichtlijn) is niet van toepassing, aldus [appellante]. Verder voert [appellante] aan dat de minister de Wmm extraterritoriaal heeft toegepast, omdat toezichttaken in Roemenië zijn uitgevoerd, hetgeen niet is toegestaan. Ook voert [appellante] aan dat zij de twee brieven niet heeft ontvangen. De minister had moeten nagaan of de brieven daadwerkelijk aan haar waren aangeboden, aldus [appellante].

2.1. De minister is bevoegd op Nederlands grondgebied te controleren of de verplichtingen uit de Wmm worden nageleefd, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst.

De in artikel 18b van de Wmm opgenomen verplichting om bescheiden over te leggen geldt als een redelijk vermoeden bestaat dat iemand in Nederland een of meer personen arbeid laat verrichten of heeft laten verrichtten. Personen van wie het redelijk vermoeden bestaat dat zij arbeid hebben verricht worden op grond van artikel 18b, derde lid, van de Wmm voor de toepassing van het tweede lid van artikel 18b van de Wmm als werknemers aangemerkt. Als werkgever wordt aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht dan wel waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De werkgever zal ten aanzien van een dergelijke persoon bescheiden moeten verstrekken waaruit blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag is betaald, ofwel tegenbewijs moeten leveren door bescheiden te verstrekken waaruit blijkt dat hij daartoe niet is gehouden. Het niet of niet tijdig verstrekken van bescheiden wordt als overtreding aangemerkt op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Naar het oordeel van de Afdeling mocht de minister zich op het standpunt stellen dat een redelijk vermoeden bestaat dat [persoon A], [persoon B] en [persoon C] arbeid verrichtten in Nederland, nu uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteur deze drie personen werkzaamheden op Nederlands grondgebied zag verrichten bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden ([persoon C]) en het uitvoeren van tot ‘customer service’ behorende werkzaamheden, waaronder het aanleren van de documentenstroom ([persoon A] en [persoon B]). De mogelijkheid bestond derhalve dat zij als werknemers in de zin van artikel 18c, derde lid, van de Wmm konden worden aangemerkt. Voor de minister bestond daarom op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm de bevoegdheid om bescheiden op te vragen en bestond voor [appellante] de verplichting om op grond van deze bepaling bescheiden te verstrekken waaruit blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag werd betaald, dan wel tijdig tegenbewijs te leveren en aannemelijk te maken dat geen arbeid werd verricht waarvoor de verplichtingen van de Wmm gelden.

2.2. Bij brief van 27 september 2012 heeft de minister [appellante] schriftelijk gevorderd bescheiden te verstrekken waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren blijkt. Bij brief van 6 december 2012 heeft de minister [appellante] nogmaals gevraagd die informatie te verstrekken. [appellante] heeft die informatie niet verstrekt.

De brieven van 27 september 2012 en 6 december 2012 zijn aangetekend naar het juiste adres van [appellante] in [plaats] te Roemenië verzonden. Tot de dossierstukken behoren kopieën van de enveloppen waarin de brieven zijn verzonden. Op de kopieën is zichtbaar dat de enveloppen zijn voorzien van stickers, stempels en aantekeningen.

Blijkens de stickers op de voorzijde van de enveloppe waarin de brief van 27 september 2012 is verstuurd is deze aangetekend verzonden. Op de stickers staat het nummer […]. De zogenoemde barcode van één van de stickers, waarop tevens het woord "Aangetekend" staat, is met pen doorgekrast en er staat een R op aangetekend. Een andere sticker bevat een barcode en een datum van 12 november 2012. Ook is een stempel "inspectie szw Utrecht" zichtbaar met een datum van 13 november 2012.

Blijkens de stickers op de voorzijde van de enveloppe waarin de brief van 6 december 2012 is verstuurd, is ook deze brief aangetekend verzonden. Op de stickers staat het nummer […]. De barcode van één van de stickers, waarop tevens het woord "Aangetekend" staat, is met pen doorgekrast en er staat een R op aangetekend. Een andere sticker bevat een barcode en een datum van 31 januari 2013. Ook is een stempel "inspectie szw Utrecht" zichtbaar met een datum van 1 februari 2013.

De minister heeft ter zitting bij de Afdeling verklaard dat Roemenië is aangesloten bij de Universal postal union en dat de leden van die organisatie onderling afspraken hebben gemaakt over de afhandeling van aangetekend verzonden post. De afhandeling in Roemenië vindt op soortgelijke wijze als in Nederland plaats, aldus de minister.

Op de achterzijde van de enveloppen zijn drie poststempels zichtbaar met data en een retoursticker met een ingevuld hokje, waaruit blijkt dat het stuk niet is opgeëist en een datum en stempeltje van het hoofd van het postkantoor waaruit blijkt dat de bewaartermijn is verstreken en dat de terugzending is goedgekeurd door het hoofd van het postkantoor.

Hetgeen de minister ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard, in combinatie met hetgeen op de achterzijde van de enveloppen zichtbaar is, brengt de Afdeling tot het oordeel dat aannemelijk is dat de brieven zijn aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.

2.3. De controle die in het kader van de Wmm heeft plaatsgevonden, had betrekking op werkzaamheden die [persoon A], [persoon B] en [persoon C] op Nederlands grondgebied hadden verricht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hetgeen over de extraterritoriale werking van de Wmm is aangevoerd, in dit geval niet leidt tot vernietiging van het bestreden besluit. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat aan [appellante] alleen twee brieven zijn verstuurd om haar in staat te stellen te voldoen aan de verplichting om bescheiden over te leggen, nu deze informatie in Nederland niet gegeven kon worden. Deze brieven komen voort uit een controle in Nederland waarbij was geconstateerd dat werkzaamheden door de genoemde personen waren verricht. Het doel van het verzoek om informatie was om te controleren of in Nederland geldende regels die mede strekken ter implementatie van de Detacheringsrichtlijn werden nageleefd met betrekking tot werkzaamheden die in Nederland werden verricht. Omdat werkzaamheden verricht in Nederland de aanleiding vormden voor het verzoek om informatie, was de minister bevoegd om een dergelijk verzoek te doen. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat slechts een beperkt gedeelte van de controle, namelijk het bezorgen van de brieven met het verzoek om informatie, heeft plaatsgevonden buiten Nederland en dat ten aanzien van dit gedeelte geen dwang is uitgeoefend.

2.4. Gelet op hetgeen onder 2.1. tot en met 2.3. is overwogen was de minister bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. Nu de informatie niet is verstrekt en de boete is opgelegd om deze reden, is de rechtbank terecht niet toegekomen aan de vraag of de werkzaamheden al dan niet aangemerkt moeten worden als werkzaamheden die onder de Detacheringsrichtlijn vallen.

2.5. De betogen falen.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat opsporing niet aan de orde was en dat het bewijs niet onrechtmatig is verkregen. Daarom bestaat volgens [appellante] strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel.

3.1. Anders dan [appellante] stelt bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat voor aanvang van de inspectie op 5 september 2012 de verdenking bestond dat [appellante] bepalingen van de Wmm had overtreden. Ook ten tijde van de inspectie bestond niet een zodanige verdenking. In het boeterapport staat dat ten tijde van de inspectie het vermoeden was gerezen dat sprake zou kunnen zijn van onderbetaling met betrekking tot het minimumloon of de minimumvakantiebijslag, hetgeen aanleiding was nader onderzoek te doen en informatie op te vragen.

De inspectie en de in het kader daarvan gedane verzoeken om gegevensverstrekking van 27 september 2012 en 6 december 2012 dienen te worden aangemerkt als handelingen in het kader van het toezicht op de juiste naleving van de Wmm. Het zwijgrecht en de cautieplicht gelden niet voor vragen die in het kader van toezicht aan een betrokkene worden gesteld. De verzoeken om gegevensverstrekking kunnen niet worden aangemerkt als handelingen waaraan in redelijkheid de gevolgtrekking kon worden verbonden dat een bestuurlijke boete werd opgelegd.

Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding te oordelen dat artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel zijn geschonden. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellante] gevolg had moeten geven aan de verzoeken om informatieverstrekking en dat de minister voorafgaand aan die verzoeken niet de cautie behoefde te geven.

3.2. Het betoog faalt.

4. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen grond is voor het matigen dan wel het afzien van het opleggen van een boete. Zij stelt dat daartoe gelet op de aard en de ernst van de overtreding aanleiding bestaat. Ook is ten onrechte niet meegewogen dat de werknemers voor de periode dat ze in Nederland werkten een toeslag op hun salaris kregen, aldus [appellante].

4.1. Ingevolge artikel 18f, voor zover thans van belang, bedraagt de bestuurlijke boete per overtreding ten hoogste € 6.700,00.

Volgens artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010 wordt, indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon hem voor iedere persoon die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.700,00.

4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6443) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.4. Het beboetbare feit is in dit geval het niet verstrekken van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, waardoor niet kon worden gecontroleerd of werd onderbetaald. Niet is gebleken dat het niet verstrekken van de bedoelde bescheiden [appellante] niet kan worden verweten.

4.5. De minister voert beleid ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of voldaan wordt aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon. De Afdeling ziet evenmin als de rechtbank aanleiding dit beleid onredelijk te achten. De opgelegde boete is in overeenstemming met dit beleid. De Afdeling ziet in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het in het geheel niet meewerken aan een informatieverzoek ernstig is. Dat [appellante], zoals zij stelt, de drie personen een toeslag op het salaris zou hebben gegeven voor de periode dat ze in Nederland waren, maakt dit niet minder ernstig en vormt geen aanleiding tot matiging van de boete over te gaan.

4.6. Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Borman w.g. Neuwahl

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 december 2016

280.