HR, 21-11-2014, nr. 13/04422

Nadat de rechtbank ’s-Gravenhage op verzoek van de gemeente Westland (hierna: de Gemeente) bij beschikking van 27 september 2010 op de voet van art. 54a Ow een rechter-commissaris en deskundigen had benoemd, heeft zij op vordering van de Gemeente bij vonnis van 26 januari 2011 vervroegd de onteigening uitgesproken ten name en ten behoeve van de Gemeente van:

- een gedeelte ter grootte van 00.26.60 hectare (grondplannummer 9) van het perceel kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie [A], nummer [001], in totaal groot 02.59.16 hectare;

- het overige gedeelte van perceel [A 001], ter grootte van 02.32.56 hectare;

- een gedeelte ter grootte van 00.12.95 hectare (grondplannummer 13) van het perceel kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie [A], nummer [002], in totaal groot 01.11.67 hectare;

- het overige gedeelte van perceel [A 002], ter grootte van 00.98.72 hectare;

- het perceel kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie [A], nummer [003], in totaal groot 00.03.81 hectare,

alle gelegen nabij [a-straat] te [vestigingsplaats].

In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank Coöperatieve Rabobank Westland U.A. en Rabohypotheekbank N.V. als tussenkomende partijen (hierna: Rabobank c.s.) toegelaten. De rechtbank stelde het voorschot op de schadeloosstelling voor de onteigende

[eiseres] (hierna: [eiseres]) vast op € 4.015.450, van welk bedrag door de Gemeente de som van € 450.119,55, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis, rechtstreeks aan Rabobank c.s. uitgekeerd moest worden.

Het vonnis van vervroegde onteigening is op 24 maart 2011 in de openbare registers ingeschreven.

De deskundigen hebben bij rapport van 5 september 2011 (hierna: het eerste deskundigenrapport), ter griffie gedeponeerd op 13 september 2011, geadviseerd omtrent de aan [eiseres] toekomende schadeloosstelling. Partijen hebben ter zitting van 23 januari 2012 bij pleidooi gereageerd op dit deskundigenrapport.

Bij tussenvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank bepaald dat de deskundigen een aanvullend advies dienen uit te brengen1.. Voor zover in cassatie van belang, dienden de deskundigen zich nader uit te laten over de vraag of, en zo ja, in welke mate sprake is van inkomensschade van [eiseres] door de relatief hoge afschrijvingen in de eerste periode van 10-15 jaar na vestiging op de vervangende locatie, in vergelijking met de periode daarna, waarin de hogere afschrijvingslast die door herinvestering na onteigening is veroorzaakt, zal zijn afgenomen (rov. 2.33).

De deskundigen hebben op 31 oktober 2012 een nader rapport (hierna: het nadere deskundigenrapport) uitgebracht dat op 1 november 2012 ter griffie is gedeponeerd. Partijen hebben ter zitting van 11 december 2012 bij pleidooi gereageerd op het nadere deskundigenrapport.

Bij tussenvonnis van 20 februari 20132.heeft de rechtbank haar oordeel gegeven over de meeste schadeposten alsmede de partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de door [eiseres] gevraagde vergoeding van de kosten van door haar ingeschakelde deskundigen. Ook heeft de rechtbank bepaald dat de deskundigen een aanvullend advies dienen uit te brengen over de hoogte van de (personeels)kosten verband houdende met de verhuizing van de planten en de hoogte van de aan [eiseres] te vergoeden kosten van deskundige bijstand.

Bij brief van 4 juni 2013 heeft de advocaat van de gemeente de rechtbank bericht dat partijen minnelijke overeenstemming hebben bereikt over de vergoeding van de zojuist bedoelde (personeels)kosten en deskundigenkosten. Partijen hebben de rechtbank verzocht om eindvonnis te wijzen

Bij eindvonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen zij in haar eerdere tussenvonnissen had overwogen, de totale schadeloosstelling voor [eiseres] vastgesteld op € 4.449.087, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 4.015.450, alsmede op een samengestelde rente van 3% per jaar over € 433.637 vanaf 24 maart 2011 tot de datum van dit vonnis.

Bij akte houdende verklaring van cassatie van 16 juli 2013 heeft [eiseres] (tijdig)3.cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 10 juli 2013. De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 3 september 2013 (tijdig)4.aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. De advocaten van partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De advocaat van de [eiseres] heeft gerepliceerd. De advocaat van de Gemeente heeft gedupliceerd.

2. Inleiding en kernpunten van de bestreden beslissingen voor zover in cassatie van belang

De onderhavige onteigening geschiedt ter uitvoering van het bestemmingsplan “Ontsluitingsweg Wateringveldsche Polder”5., ter realisering van een gebiedsontsluitingsweg voor het glastuinbouwgebied. De onteigeningsbevoegdheid geldt alleen voor de strook van het onteigende die is gelegen binnen dit bestemmingsplan. [eiseres] heeft echter op de voet van art. 38 Ow de overname gevorderd van, kort gezegd, haar gehele bedrijfscomplex, welke vordering in het vonnis van vervroegde onteigening is toegewezen. Het onteigende was in gebruik bij [eiseres] (respectievelijk haar moedervennootschap) ten behoeve van de teelt van pot- en kuipplanten. Op de percelen bevonden zich een bedrijfsruimte en glasopstanden (gebouwd in 1987 c.q. 2001) met bijbehorende installaties en erf6..

In hun eerste rapport zijn de deskundigen ervan uitgegaan dat [eiseres] in staat dient te worden gesteld een vervangend glastuinbouwbedrijf te verwerven teneinde daar de teelt van pot- en kuipplanten voort te zetten op een wijze die vergelijkbaar is met haar huidige bedrijfsvoering. Daarbij lag het volgens de deskundigen in de rede de schadeloosstelling te begroten op basis van aankoop van een bestaand glastuinbouwbedrijf en aanpassing daarvan aan de bedrijfsvoering van [eiseres], aangezien nieuwbouw aanzienlijk duurder zou uitkomen. De totale stichtingskosten van het vervangend object bestaan uit de (veronderstelde) aankoopsom en investeringen om dit object geschikt te maken voor de bedrijfsvoering van [eiseres]. Tot de investeringen behoren de aanpassing van de oppot- en sorteerlijnen en de specifieke indeling van de betonvloer met het eb- en vloedsysteem conform de wensen van [eiseres]. Deze investeringen achtten de deskundigen “onrendabel” in die zin, dat de waarde van de voorzieningen direct na het gereedkomen ervan lager zal zijn dan het bedrag van de investering. De deskundigen adviseerden in dat verband als “onrendabele top” een schadepost van € 75.000 integraal te vergoeden. [eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat als vergoeding van schade wegens “onrendabele top” een bedrag van € 3.475.000 aan haar dient te worden vergoed, zijnde het verschil tussen de stichtingskosten en de marktwaarde van de nieuwe locatie na verbouwing.7.

Op de pleitzitting van 23 januari 2012 heeft [eiseres] haar standpunt met betrekking tot de haar te vergoeden onrendabele top nader toegelicht8.. Subsidiair voerde zij aan dat zij bij het achterwege blijven van vergoeding van een substantiële onrendabele top, aanspraak heeft op vergoeding van hogere afschrijvingslasten9.. De rechtbank oordeelde in het tussenvonnis van 7 maart 2012:

“2.29 De rechtbank overweegt dat bij een onteigening als de onderhavige over het algemeen sprake is van een onrendabele top indien de totale stichtingskosten van een verbouwd onroerend goed hoger zijn dan de marktwaarde daarvan na realisatie van de verbouwing. Het verschil tussen deze twee waarden dient dan aan de onteigende als vermogensschade te worden vergoed. In de onderhavige situatie is de rechtbank echter met de deskundigen van oordeel dat het vervangende object na aanpassing niet moet worden gewaardeerd tegen de marktwaarde, maar tegen de vervangingswaarde. Onder de vervangingswaarde wordt verstaan het bedrag dat nodig zou zijn om in de plaats van een actief dat bij de bedrijfsuitoefening is of wordt gebruikt, verbruikt of voortgebracht, een ander actief te verkrijgen of te vervaardigen dat voor de bedrijfsuitoefening een in economisch opzicht gelijke betekenis heeft. Daartoe is van belang dat de schadeberekening is gebaseerd op verplaatsing van het bedrijf naar een geschikt vervangingsobject, waarbij niet geïnvesteerd wordt in een voor verkoop bestemd gebouw, maar in een gebouw waarin de kwekerij wordt voortgezet en waaruit dus rendement zal worden gehaald. De stichtingskosten moeten dan ook worden gezien als investering in een productiemiddel om daaruit productie en daarmee samenhangend rendement te halen, zoals de deskundigen ook overwegen. In tegenstelling tot de situatie waarin een niet-bedrijfsmatig onroerend goed wordt aangekocht en aangepast en de uiteindelijke stichtingskosten de marktwaarde overtreffen, worden in de onderhavige situatie de stichtingskosten wel terugverdiend. Dat er geen sprake is van een vrijwillige ondernemerskeuze met het daaraan verbonden ondernemersrisico, doet daaraan niet af. Dit wordt namelijk gecompenseerd door vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvingen zoals hieronder is uitgewerkt. Gelet hierop neemt de rechtbank het advies van de deskundigen ten aanzien van de wijze van berekening van de onrendabele top over en bepaalt zij de onrendabele top op € 75.000,--, bestaande uit de kosten van het aanpassen van de oppot- en sorteerlijnen en de specifieke indeling van de betonvloer met eb- en vloedsystemen. Dit bedrag dient aan [eiseres] te worden vergoed.”

Met betrekking tot de subsidiair door [eiseres] verlangde vergoeding van hogere afschrijvingslasten overwoog de rechtbank:

“2.30. [eiseres] heeft voorts aangevoerd dat, indien de onrendabele top zoals door haar berekend niet aan haar wordt vergoed, er ten gevolge van de onteigening sprake zal zijn van aanmerkelijk hogere afschrijvingslasten. Deze kosten dienen volgens haar vergoed te worden.

De deskundigen hebben echter overwogen dat afschrijvingen geen kosten vormen die voor vergoeding in aanmerking komen, omdat afschrijvingen een boekhoudkundige post in de winst- en verliesrekening van een bedrijf betreffen en geen uitgaven vormen die de cashflow beïnvloeden. Volgens de deskundigen wordt de meerinvestering in het vervangend bedrijf overeenkomstig de maatstaven van het onteigeningsrecht vergoed door vergoeding van de kosten gemoeid met financiering van die investering.

Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat afschrijvingen om bovenstaande redenen in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van glastuinbouwbedrijven is echter algemeen bekend, zoals [eiseres] heeft betoogd en door de deskundigen wordt onderschreven, dat in de eerste periode na vestiging van een nieuw bedrijf relatief veel waardevermindering zal optreden. Het glastuinbouwbedrijf dient dan ook in de eerste periode van 10-15 jaar ‘de broekriem aan te halen’, alvorens een behoorlijk rendement kan worden behaald. Deze periode heeft [eiseres] al doorgemaakt bij de start van het bedrijf op het onteigende. Als gevolg van de onteigening wordt zij echter gedwongen deze periode opnieuw door te maken. Nu het uitgangspunt dient te zijn dat de onteigende zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijkwaardige positie wordt gebracht als voor onteigening, is de rechtbank van oordeel dat deze versnelde waardevermindering in de aanvangsfase een (inkomens)nadeel oplevert dat voor vergoeding in aanmerking komt.

Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank de deskundigen vragen een nader advies uit te brengen over de vraag of en, zo ja, in welke mate sprake is van inkomensschade die [eiseres] door de relatief hoge afschrijvingen in de eerste periode van 10-15 jaar na vestiging op de vervangende locatie in vergelijking met de periode daarna, waarin de hogere afschrijvingslast die door de herinvestering na onteigening is veroorzaakt zal zijn afgenomen.”

De deskundigen hebben vervolgens, na op hun beurt advies te hebben ingewonnen van zekere D. Wakker (partner bij HWH Accountants en Belastingadviseurs B.V. te De Lier), in hun nadere rapport de rechtbank geadviseerd een bedrag van € 351.762 in de schadeloosstelling op te nemen als vergoeding van inkomensschade na verplaatsing als gevolg van extra afschrijvingen op de investeringen in het vervangend bedrijf.10.

Op de pleitzitting van 11 december 2012 heeft [eiseres] geprobeerd de rechtbank tot andere gedachten te brengen. Zij stelde zich wederom primair op het standpunt dat het nadeel dat zij lijdt door herinvestering tot uitdrukking moet worden gebracht in vergoeding van een onrendabele top. In dat kader betoogde zij dat niet de vervangingswaarde maar de marktwaarde als waarderingsgrondslag moet gelden voor het bepalen van de omvang van de bijkomende schade11.. De rechtbank overwoog daarover in het tussenvonnis van 20 februari 2013:

“2.35. De rechtbank handhaaft hetgeen zij in het tussenvonnis 7 maart 2012 heeft overwogen ten aanzien van de onrendabele top. Voor de bepaling van bijkomende (vermogens)schade dient in gevallen als het onderhavige waarin het gaat om de verplaatsing van een bedrijf als uitgangspunt voor de berekening van eventuele bijkomende schade de vervangingswaarde te gelden. Door een bedrag (stichtingskosten) aan te bieden waarmee de onteigende zijn bedrijf kan voortzetten op een andere locatie en de daaraan verbonden financieringsschade (gekapitaliseerd) te vergoeden voor de meerinvesteringen wordt de onteigende in dezelfde economische positie gebracht als vóór de onteigening. Doordat aldus een gelijkwaardig bedrijf wordt aangeboden met dezelfde exploitatiemogelijkheden als voorheen, moet het ervoor gehouden worden dat de waarde van dit vervangende bedrijf (het totaal van de stichtingskosten) in het commerciële verkeer niet lager zal zijn dan de waarde van het onteigende, zodat niet aannemelijk is dat [eiseres] in dit opzicht een rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voortvloeiend vermogensverlies lijdt. Voor vergoeding ter zake van een onrendabele top is derhalve in beginsel geen plaats. De deskundigen hebben op dit uitgangpunt echter twee uitzonderingen gemaakt, namelijk ten aanzien van de kosten van het aanpassen van de oppot- en sorteerlijnen en de specifieke indeling van de betonvloer met eb- en vloedsystemen. Ten aanzien van deze productiemiddelen (waarvan de investeringskosten € 75.000,-- bedragen) hebben zij geoordeeld dat deze zo specifiek zijn verbonden aan de bedrijfsvoering van de [eiseres] dat deze geen enkele marktwaarde hebben, zodat deze (her)investeringskosten als onrendabel voor vergoeding in aanmerking moeten komen. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van de deskundigen en handhaaft ter zake haar in het tussenvonnis van 7 maart 2012 gegeven beslissing.”

Voor de subsidiair door [eiseres] verlangde vergoeding van hogere afschrijvingslasten zag de rechtbank bij nader inzien geen aanleiding. Zij overwoog (tussenvonnis van 20 februari 2013):

“2.36. Naar aanleiding van de reacties van de deskundigen en partijen op haar vraag of, en zo ja in welke mate, de (aanvankelijk relatief hogere) afschrijvingslast van [eiseres] vanwege de herinvestering leidt tot inkomensschade die voor vergoeding in aanmerking komt overweegt de rechtbank het volgende. Uit het rapport van Wakker volgt weliswaar dat er door de gedwongen herinvestering bij [eiseres] een verschil ontstaat in het verloop van het afschrijvingstraject, waardoor vanwege het winstdrukkend effect van deze afschrijvingen ook een nadelig inkomenseffect ontstaat, maar dit nadeel kan niet als inkomensschade als gevolg van de onteigening voor vergoeding in aanmerking komen. Daarvoor is redengevend dat dit nadelige inkomenseffect voortvloeit uit de omstandigheid dat [eiseres] - weliswaar gedwongen - een nieuw bedrijf start, maar met dezelfde - in bedrijfseconomisch opzicht - winstpotentie als het onteigende bedrijf. De omstandigheid dat door de herinvestering een bedrijf wordt ingericht met nieuw(er)e productiemiddelen (waardoor een hogere afschrijvingslast ontstaat) is een aspect dat binnen de kaders van het onteigeningsrecht wordt meegewogen in de correctie "nieuw voor oud". Deze correctie houdt in dat de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, over dezelfde termijn vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende object, eveneens contant gemaakt naar de peildatum. Zoals geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (NJ 2010, 632 Soest/Moskee), omvat deze correctie niet alleen de economische voordelen die worden verkregen bij het realiseren van een vervangend bedrijf, maar ook eventuele nadelen. De correctie wordt bovendien kleiner naarmate de besparingen door nieuwbouw verder in de toekomst liggen. In onderhavige situatie hebben de deskundigen een - naar zij op de zitting hebben medegedeeld - niet zeer forse aftrek aan voordeel wegens nieuw voor oud verdisconteerd van € 33.013,--. De juistheid van deze schatting is niet gemotiveerd bestreden. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat zich nog andere te vergoeden inkomensschade voordoet.

Uit het vorengaande volgt mitsdien dat de rechtbank de deskundigen volgt in het in rapport I ingenomen standpunt ten aanzien van de onrendabele top en geen aanleiding ziet voor vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvingslasten van [eiseres].”

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 10 juli 2013 de vergoeding van de overige vermogensschade bepaald op grond van de hiervoor aangehaalde overwegingen uit de tussenvonnissen12..

Naast een inleiding omvat het middel drie onderdelen: het eerste betreft de onrendabele top, het tweede de hogere afschrijvingslasten en het derde de aftrek nieuw voor oud13..

Onderdeel 1: onrendabele top

Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over het bepalen van een onrendabele top in rov. 2.29 van het tussenvonnis van 7 maart 2012 en rov. 2.35 van het tussenvonnis van 20 februari 2013.

Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen vanuit verschillende invalshoeken.

Geklaagd wordt (onder nr. 1.1.1) dat de rechtbank een onjuist criterium heeft gehanteerd door (in rov. 2.29 van het tussenvonnis van 7 maart 2012) de onrendabele top te begroten op het verschil tussen de stichtingskosten en de vervangingswaarde van de vervangende bedrijfsruimte (zijnde nihil) in plaats van op het verschil tussen de stichtingskosten en de marktwaarde van het vervangende object na aanpassing, en door (in rov. 2.35 van het tussenvonnis van 20 februari 2013) als criterium te hanteren dat de onteigende in dezelfde economische positie moet worden gebracht als vóór de onteigening. De klacht benadrukt dat het uitgangspunt van onteigeningsrecht is dat de onteigende alleen dan wordt gebracht in financiële omstandigheden gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden indien de vermogenspositie en inkomenspositie van degene die onteigend wordt door en na de onteigening in beginsel gelijk blijven. Voorts wordt (onder nr. 1.1.2), onder verwijzing naar HR 16 maart 1988, NJ 1989/789 met noot MB14.geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat niet kan worden volstaan met vergoeding van de stichtingskosten en de gekapitaliseerde financieringsschade, als die benadering ertoe leidt dat de onrendabele top op de investeringen om het vervangende object aan de bedrijfsvoering van [eiseres] aan te passen niet integraal wordt vergoed. De klacht stelt dat als vaststaat dat de investeringen zich niet vertalen in de marktwaarde van het vervangende object, sprake is van een vermogensverlies dat niet geacht wordt te zijn gecompenseerd via de vergoeding van inkomensschade, gekapitaliseerde financieringslasten of hogere afschrijvingskosten. Dat betekent volgens de klacht dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuist criterium door in rov. 2.35 te overwegen:

“Doordat aldus een gelijkwaardig bedrijf wordt aangeboden met dezelfde exploitatiemogelijkheden als voorheen, moet het ervoor gehouden worden dat de waarde van dit vervangende bedrijf (het totaal van de stichtingskosten) in het commerciële verkeer niet lager zal zijn dan de waarde van het onteigende, zodat niet aannemelijk is dat [eiseres] in dit opzicht een rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voortvloeiend vermogensverlies lijdt.”

In nr. 1.1.3 herhaalt het onderdeel dat de rechtbank in rov. 2.29 heeft miskend dat de vergelijking van de vermogens- en inkomenspositie vóór en na de onteigening niet moet worden gebaseerd op de vervangingswaarde, maar op de marktwaarde en voegt daaraan toe dat nu ‘vervangingswaarde’ in de door de rechtbank bedoelde betekenis een grootheid is die zich vertaalt in de vergoeding van inkomensschade, als exponent van de terugverdiencapaciteit van de stichtingskosten, daarmee wordt miskend dat in het kader van de vraag of sprake is van een onrendabele top de vergoeding van inkomensschade moet worden onderscheiden van die van vermogensschade. Een gekapitaliseerde inkomensschadevergoeding herstelt immers niet een zich onmiddellijk voordoend vermogensnadeel in de vorm van de onrendabele top op de stichtingskosten.

Alvorens op deze klachten in te gaan, wil ik het in de onteigeningsjurisprudentie vormgegeven principe van de vergoeding van de “onrendabele top”, zoals ik dat begrijp, uiteenzetten. Het principe is een uitwerking van de door de wet (art. 40 Ow) verlangde volledige vergoeding voor alle schade, die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn zaak. Een onteigende wordt, naar Uw Raad heeft geoordeeld, eerst dan volledig schadeloos gesteld, indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijke of gelijkwaardige positie blijft.15.Een onteigende die als gevolg van de onteigening redelijkerwijze een vervangende woning moet kopen en verbouwen teneinde een woongenot te verkrijgen dat vergelijkbaar is met dat in het onteigende, en die daarin meer geld moet steken dan de vervangende woning na de verbouwing waard is, lijdt schade die als onteigeningsschade behoort te worden vergoed. De in dit verband te vergoeden schade bestaat, naar volgt uit een arrest van Uw Raad uit 1957, uit hetgeen het vervangende pand na verbouwing minder waard zal zijn dan het in totaal voor aankoop en verbouwing bestede bedrag.16.In zijn conclusie voor dit arrest sprak de A-G s’Jacob van “de z.g. onrendabele top”. Een dergelijke onrendabele top, ook wel aangeduid als “onrendabele bouwkosten” of “onrendabele stichtingskosten”17., moet volgens de onteigeningsrechtelijke literatuur ook vergoed worden ingeval van bedrijfsverplaatsing als gevolg van onteigening, waarbij het dan dus zal gaan om het verschil tussen de stichtingskosten van de vervangende en voor de bedrijfsvoering van de onteigende aangepaste bedrijfsruimte en de waarde daarvan na voltooiing of aanpassing.18.

De rechtbank stelde in rov. 2.29 van haar tussenvonnis van 7 maart 2012 voorop dat bij een onteigening als de onderhavige over het algemeen sprake is van een onrendabele top indien de totale stichtingskosten van een verbouwd onroerend goed hoger zijn dan de marktwaarde daarvan na realisatie van de verbouwing en dat dan het verschil tussen deze twee waarden aan de onteigende als vermogensschade dient te worden vergoed. Dit uitgangspunt lijkt mij in overeenstemming met de door Uw Raad in de hierboven bij 3.4 bedoelde arresten neergelegde principes. De rechtbank spreekt van “marktwaarde”: dit strookt met de “waarde in het vrije commerciële verkeer” (vgl. art. 40b lid 2 Ow) die Uw Raad in dit verband hanteerde in rov. 4.4 van het arrest van 9 juli 201019.:

“4.4 (…) het oordeel van de rechtbank dat geen vergoeding voor een onrendabele top behoort te worden toegekend zelfstandig gedragen wordt door de (…) visie van de deskundigen dat het te stichten gebouw het daarin geïnvesteerde bedrag kan opbrengen mits het gebouw op deskundige wijze wordt gerealiseerd en dat het te stichten gebouw na eenvoudige aanpassingen diverse exploitatiemogelijkheden biedt, waarmee de deskundigen, en in hun voetspoor de rechtbank tot uitdrukking hebben gebracht dat de waarde in het vrije commerciële verkeer van het op te richten moskeegebouw niet lager zal zijn dan het totaal van de stichtingskosten daarvan, zodat de stichting in dit opzicht geen rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voortvloeiend vermogensverlies lijdt.”

De rechtbank acht echter het door haarzelf vooropgezette principe “in de onderhavige situatie” niet toepasbaar. Het door [eiseres] te stichten vervangende object moet naar haar oordeel niet worden gewaardeerd tegen de marktwaarde maar tegen de vervangingswaarde, te weten “het bedrag dat nodig zou zijn om in de plaats van een actief dat bij de bedrijfsuitoefening is of wordt gebruikt, verbruikt of voortgebracht, een ander actief te verkrijgen of te vervaardigen dat voor de bedrijfsuitoefening een in economisch opzicht gelijke betekenis heeft” (rov. 2.29, derde en vierde volzin van het tussenvonnis van 7 maart 201220.). Waarom in dit geval het principe geen toepassing kan vinden zet de rechtbank uiteen in de verdere overwegingen van rov. 2.29. Het komt erop neer dat het gaat om een bedrijfsverplaatsing en dat de stichtingskosten van de vervangende locatie gezien moeten worden als investering in een productiemiddel om daaruit productie en dus rendement te halen, waarmee de stichtingskosten worden terugverdiend. Dit lijkt te impliceren dat bij de vaststelling van een schadeloosstelling op basis van verplaatsing van het door de onteigende partij in het onteigende uitgeoefende bedrijf, in de opvatting van de rechtbank, (in beginsel) geen vergoeding van een onrendabele top kan worden toegekend. Immers in het geval van een bedrijfsverplaatsing zullen de stichtingskosten van de vervangende locatie welhaast per definitie moeten worden gezien als investering in een productiemiddel om daaruit productie en dus rendement te halen waarmee de stichtingskosten worden terugverdiend. En de vervangingswaarde van de aangepaste vervangende bedrijfsruimte zal (in beginsel) welhaast per definitie overeenkomen met de stichtingskosten van die vervangende bedrijfsruimte. De rechtbank volgt overigens op dit punt de visie van de deskundigen, die in een notitie gedateerd 20 januari 201221.klip en klaar tot de conclusie komen “dat de vraag of sprake is van een onrendabele top ten aanzien van de verplaatsing van een bedrijf na onteigening anders beoordeeld moet worden dan bij onteigening van een woonhuis of ander niet bedrijfsmatig onroerend goed. Bij verplaatsing is niet de verkoopwaarde van het bedrijf na verplaatsing relevant maar de vervangingswaarde.”

Is bij een bedrijfsverplaatsing als gevolg van onteigening de vergoeding van een onrendabele top (in beginsel) buiten de orde?

Het lijkt erop dat Uw Raad in het meergenoemde arrest Van Rijswijk/Amsterdam22.wel degelijk is uitgegaan van de vergoedingsplicht van de onrendabele top in geval van bedrijfsverplaatsing, maar die zaak betrof een apart en gecompliceerd geval omdat niet de onteigende, maar de huurster (M.I.D. B.V.) een bedrijf in het onteigende uitoefende, terwijl die huurster een BV was waarvan de onteigende aandeelhouder was. In Uw arrest van 27 juni 2001 in de zaak Railinfrabeheer/Heuff Beheer-Spijk23., ging het wel onmiskenbaar om een bedrijfsverplaatsing en komt (rov. 4.3) de onrendabele top ter sprake, maar er was in die zaak niet geklaagd dat een vergoeding van een onrendabele top niet aan de orde was omdat het ging om een bedrijfsverplaatsing. Uw Raad heeft dus, denk ik, nog geen uitdrukkelijk antwoord gegeven op de hiervoor gestelde vraag.

Ikzelf vermag niet in te zien waarom bij onteigening van een woning die de onteigende noopt een vervangende woning te kopen en aan te passen teneinde een gelijkwaardig woongenot te krijgen wèl en bij onteigening van een bedrijfsruimte die de onteigende ondernemer noopt een vervangende bedrijfsruimte te kopen en aan zijn bedrijfsvoering zoals die in het onteigende verliep aan te passen, géén ruimte zou zijn voor vergoeding van een onrendabele top. Het moge zo zijn dat, zoals de rechtbank veronderstelt, de stichtingskosten van de vervangende locatie gezien moeten worden als investering in een productiemiddel om daaruit productie en dus rendement te halen waarmee de stichtingskosten worden terugverdiend, maar die omstandigheid brengt niet mee dat de onteigende wat zijn vermogen betreft in een gelijk(waardig)e positie blijft. Als hij een groter bedrag heeft moeten investeren in de verwerving van een vervangend object en de aanpassing daarvan aan zijn bedrijfsvoering (b.v. resp. € 300.000 + € 200.000), dan de waarde in het vrije commerciële verkeer van dat object na aanpassing (b.v. € 450.000), is zijn vermogenspositie verslechterd (n.l. met een bedrag van € 50.000). Dat de investering “rendeert”24.zodat de kosten daarvan in de loop van de tijd zullen worden terugverdiend, maakt dat volgens mij niet anders. Men zal toch bezwaarlijk kunnen volhouden dat een onteigende die een door de onteigening veroorzaakt vermogensverlies zèlf moet gaan terugverdienen, volledige schadeloosstelling heeft gekregen.

In rov. 2.35 van het tussenvonnis van 20 februari 2013 handhaafde de rechtbank hetgeen zij in haar tussenvonnis van 7 maart 2012 ten aanzien van de onrendabele top had overwogen en gaf zij nog aanvullende argumentatie daarvoor, die (a) ingaat op de bijzonderheid dat de aan [eiseres] toe te kennen schadeloosstelling een bedrag (financieringsschade) is begrepen die een gekapitaliseerde vergoeding is voor de meerinvesteringen waardoor [eiseres] “in dezelfde economische positie ( … ) als vóór de onteigening” zou worden gebracht, waaraan de rechtbank (b) toevoegt dat, nu “een gelijkwaardig bedrijf wordt aangeboden met dezelfde exploitatiemogelijkheden als voorheen”, het ervoor moet worden gehouden dat de waarde van dit vervangende bedrijf (het totaal van de stichtingskosten) in het commerciële verkeer niet lager zal zijn dan de waarde van het onteigende.

Het hierboven in 3.9 bedoelde argument (a) overtuigt mij niet. Aan de eenvoudige waarheid van het rekenvoorbeeld hierboven bij 3.8 (investering van € 300.000 + € 200.000

voor aankoop en aanpassing van een vervangend bedrijfspand dat na aanpassing een marktwaarde van € 450.000 heeft zodat een vermogensverlies van € 50.000 wordt geleden) verandert niets als men ervan uitgaat dat de onteigende de investering voor een deel moet financieren met geleend geld en de daarmee samenhangende rentelasten in de vorm van een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade vergoed krijgt. Met zo’n vergoeding wordt, in de woorden die Uw Raad in 1988 bezigde in het arrest Van Rijswijk/Amsterdam,25.“een uit de onteigening voortvloeiend vermogensnadeel bestaande in een onrendabele top, niet weggenomen, omdat een rentevergoeding de vermogenssituatie niet herstelt.” Voor zover de rechtbank met haar oordeel dat [eiseres] door de vergoeding van de financieringsschade in dezelfde economische positie als vóór de onteigening gebracht is, tot uitdrukking heeft willen brengen dat [eiseres] in dezelfde vermogenspositie is gebracht als voor de onteigening, lijkt mij dat oordeel onjuist, althans berustende op een (onduidelijke en vermoedelijk) onjuiste rechtsopvatting.

Het hierboven in 3.9 bedoelde argument (b) kan ik evenmin volgen.

De rechtbank hanteert een moeilijk te doorgronden begrip waar zij spreekt over de waarde van dit vervangende bedrijf (het totaal van de stichtingskosten) in het commerciële verkeer. Wat betekent dit? De marktwaarde of de vervangingswaarde? Of moet dit worden begrepen als een (hegeliaanse) synthese van de innerlijke tegenstellingen van een begrip in een hogere eenheid?26.Hier ben ik niet uitgekomen.

Maar, wat hiervan zij, dit argument van de rechtbank geeft mijns inziens hoe dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de omstandigheid dat de waarde van het vervangende bedrijf (hoe ook opgevat) niet lager zal zijn dan de waarde van het onteigende, niet kan worden afgeleid dat [eiseres] geen vermogensverlies zal lijden dat als onrendabele top zou behoren te worden vergoed. De waarde van het onteigende is geen grootheid waarmee gerekend moet worden ter beantwoording van de vraag of de onteigende vermogensverlies lijdt als gevolg van een onrendabele top. Als Uw Raad nog eens naar mijn rekenvoorbeeld in nr. 3.8 hierboven terugkijkt, zal hij constateren dat daarin de waarde van het onteigende geen rol speelt. Dat is ook heel eenvoudig te verklaren, nu de schadeloosstelling steeds een integrale vergoeding van die waarde (de z.g. “werkelijke waarde” van art. 40b Ow) zal inhouden. Bij de vergelijking van de vermogenspositie van de onteigende voor en na de onteigening zullen dus het onteigende en de vergoeding van de werkelijke waarde daarvan tegen elkaar wegvallen.

Met onderdeel 1.1.2 ben ik dus van mening dat ook argument (b) van de rechtbank de toets der kritiek niet kan doorstaan.

Mr. De Groot heeft onder nr. 2.2.2 van zijn schriftelijke toelichting aandacht besteed aan het substantieel verzwaarde risicoprofiel zoals dat geldt voor [eiseres] indien haar geen vergoeding van de onrendabele top wordt toegekend. Van een bedrijf dat een geringe bankschuld had zou zij een bedrijf worden met een aanzienlijk grotere bankschuld. Een wijziging van de omstandigheden die [eiseres] zou doen besluiten (resp. ertoe zou dwingen) de bedrijfsvoering te staken en de bedrijfsopstallen te verkopen, zou erin resulteren dat zij met een aanzienlijke bankschuld achterblijft, omdat de bedrijfsopstallen het daarin geïnvesteerde bedrag niet zullen opbrengen. Weliswaar is haar een vergoeding toegekend wegens financieringsschade, waarmee zij (een deel van) de door haar verschuldigde rente zal kunnen voldoen, maar daarmee kan zij de schuld niet aflossen. Dit lijkt mij een overtuigend pleidooi ervoor om ook ingeval van bedrijfsverplaatsing en conform de in de onteigeningsliteratuur gehuldigde visie, de onteigende niet te laten zitten met een onvergoede onrendabele top.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ik de rechtsklachten onder 1.1.1, 1.1.2 en 1.1.3 gegrond acht. De overige klachten van het onderdeel behoeven naar mijn mening geen behandeling.

De zaak zal verwezen moeten worden opdat alsnog kan worden nagegaan of, en zo ja, in hoeverre, sprake is van onrendabele stichtingskosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Daartoe zal de waarde in het vrije commerciële verkeer van de aan de begroting ten grondslag liggende vervangende locatie na aanpassing daarvan aan de bedrijfsvoering van [eiseres] moeten worden bepaald. De deskundigen hebben zich daarover nog niet uitgelaten.

Onderdeel 2: hogere afschrijvingslasten

Ik stel voorop dat het geschilpunt met betrekking tot de hogere afschrijvingslasten door [eiseres] (althans naar het in zoverre niet bestreden oordeel van de rechtbank in rov. 2.30 van haar tussenvonnis van 7 maart 2012) als een subsidiair punt is opgebracht, n.l. voor het geval de onrendabele top als door haar berekend niet aan haar wordt vergoed. Indien Uw Raad mijn visie dat de rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat aan [eiseres] geen vergoeding van een onrendabele top (behalve dan de toegekende € 75.000) toekomt deelt, bestaat dus de kans dat na verwijzing het punt van de vergoedbaarheid van de hogere afschrijvingslasten minder relevant of zelfs irrelevant wordt.

De eerste klacht van het middelonderdeel (onder 2.1) houdt in dat de rechtbank door na haar vaststelling dat als gevolg van de hogere afschrijvingslast een nadelig inkomenseffect ontstaat, te oordelen dat dit nadeel niet als inkomensschade voor vergoeding in aanmerking kan komen (tussenvonnis van 20 februari 2013, rov. 2.36), heeft miskend dat schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening volledig dient te worden vergoed (art. 40 Ow).

Over de vraag of en in hoeverre de hogere afschrijvingslast moet leiden tot te vergoeden inkomensschade hebben de deskundigen, als gezegd27., op hun beurt advies ingewonnen van een deskundige, de accountant-administratieconsulent28.D. Wakker, die (daarin gevolgd door de deskundigen) adviseerde om, als geen onrendabele top vergoed wordt, wegens inkomensschade als gevolg van de extra afschrijvingen op de investeringen in het vervangende bedrijf een bedrag van € 351.76229.toe te kennen. De rechtbank komt, via een moeilijk te volgen redenering30.tot de slotsom31.dat zij geen aanleiding ziet voor vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvingslasten.

Ik vind dit een lastige materie, omdat ik niet kan vatten waarom afschrijvingen als een nadeel zouden moeten of kunnen worden aangemerkt. Afschrijvingen bieden een ondernemer de mogelijkheid de aanschafkosten van bedrijfsmiddelen na die aanschaf in jaarlijkse porties af te trekken van de bedrijfsopbrengsten. Een afschrijving komt in mindering op de winst, maar daarop moet men zich niet blindstaren, want het geldbedrag dat door afschrijving in mindering op de winst komt, is niet weg maar blijft zitten in het ondernemingsvermogen. Per saldo is er zelfs een (fiscaal) voordeel aan de afschrijving verbonden, omdat het betreffende bedrag zonder die afschrijving als winst zou worden belast en dus voor een deel aan de fiscus zou moeten worden afgestaan. Afschrijving biedt de ondernemer dus als het ware de gelegenheid om een deel van zijn winst onbelast aan het ondernemingsvermogen toe te voegen. In het algemeen worden, denk ik, fiscale aftrekposten die het belastbare inkomen of de belastbare winst verlagen, door belastingplichtigen niet aangemerkt als benadelend. Ik voeg hieraan toe dat ook (de belastingkamer van) Uw Raad in zijn arrest van 20 april 1977, NJ 1977/10 (Van Asch/Soest) de als gevolg van de onteigening en bedrijfsverplaatsing eventueel ontstane mogelijkheden van vervroegde afschrijving aanmerkte als voordelen voor de onteigende, die bij de bepaling van de schadeloosstelling in beginsel in aanmerking zouden behoren te worden genomen (indien althans verzekerd is dat hij zich die voordelen ook in werkelijkheid zou kunnen verwerven).32.Het idee van vergoeding van vervroegde afschrijvingen als inkomensschade bij schadeloosstelling op basis van bedrijfsverplaatsing lijkt mij daarom een misvatting. Indien Uw Raad al mocht dubiëren over de vergoeding van de onrendabele top bij bedrijfsverplaatsing, lijkt mij de “vergoeding” van hogere afschrijvingslasten geen aantrekkelijk alternatief.

Mijn slotsom is dat, wat er verder zij van de redeneringen die de rechtbank hebben geleid tot haar oordeel dat [eiseres] geen vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvingslasten toekomt, dat oordeel juist is. Hierop stuit niet alleen de eerste klacht maar stuiten ook de verdere klachten van het onderdeel af.

Onderdeel 3: aftrek nieuw voor oud

Dit onderdeel klaagt over het tekortschieten van de motivering van het oordeel van de rechtbank dat de juistheid van de door de deskundigen geschatte aftrek “nieuw voor oud” van € 33.013 niet gemotiveerd is bestreden, zodat niet aannemelijk is geworden dat zich nog andere te vergoeden inkomensschade voordoet (tussenvonnis van 20 februari 2013, rov. 2.36).

Volgens de klacht zijn de juistheid van de (onderbouwing van de) schattingen van de deskundigen door [eiseres] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist en zijn de in dat kader door haar betrokken essentiële stellingen ten onrechte door de rechtbank gepasseerd.

Betoogd wordt verder dat de rechtbank, zelfstandig oordelend over de schadeloosstelling, haar beslissing over de aftrek niet zonder nadere motivering had kunnen baseren op het tijdens het pleidooi door de deskundigen ingenomen standpunt dat de door hen geschatte aftrek “niet zeer fors” is, aangezien deze aftrek (op gekapitaliseerd te vergoeden jaarlijkse inkomensschade, en dus gelet op de toepasselijke kapitalisatiefactor 10 in betekenende mate doorwerkend op de totale hoogte van de schadeloosstelling) naar rekenkundig vaststaat niet minder dan 26,2% van de inkomensschade bedraagt. Hieraan voegt de klacht toe dat de rechtbank de ondeugdelijkheid van de motivering van deze schatting zelfstandig had kunnen en moeten afleiden uit het feit dat de deskundigen het bedrag van € 33.013 in hun voorlopige en definitieve rapporten steeds hebben gehandhaafd, zodat zelfs niet gezegd kan worden dat de deskundigen consequent een bepaald percentage van de inkomensschade als aftrek hebben gehanteerd.

De aftrek “nieuw voor oud” is in het onteigeningsschadevergoedingsrecht een bedrag waarmee, bij vaststelling van de schadeloosstelling op basis van bedrijfsverplaatsing, eventuele voordelen verbonden aan de bedrijfsvoering op de nieuwe locatie en met (gedeeltelijk) nieuwe bedrijfsmiddelen (b.v. minder onderhoud, praktischer inrichting, minder energiekosten, betere locatie enz.) worden verdisconteerd. De aftrek nieuw voor oud pleegt in mindering te worden gebracht op de gekapitaliseerde inkomensschadevergoeding.33.In de onderhavige zaak heeft de rechtbank, in het voetspoor van de deskundigen, een volgens de deskundigen “niet zeer forse aftrek” wegens nieuw voor oud verdisconteerd van € 33.013 per jaar.

Blijkens de ter zitting van 11 december 2012 overgelegde pleitaantekeningen van mr. E.W.J. de Groot, alinea’s 74-78, heeft [eiseres] bij die gelegenheid aangevoerd, samengevat, dat de door de deskundigen toegepaste aftrek zeer fors is en neerkomt op een correctie van 26,2%34., dat door een aantal onjuistheden in de bouwjaarvergelijking een verkeerde interpretatie van eventuele voordelen zou kunnen zijn ontstaan, en dat uit een rapportage van DLV Plant Gewastaxaties35.blijkt dat het vervangende bedrijf aan het Wenpad36.ook nadelen heeft, bestaande in lichtverlies, met een schade van € 38.081,75 per jaar. Naar mijn mening zijn deze stellingen te weinig concreet om af te kunnen doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat de juistheid van de schatting van de deskundigen niet gemotiveerd is bestreden. Wat betreft het rapport van DLV verdient daarbij opmerking dat daarin slechts een vergelijking is gemaakt tussen de lichtinval op de vervangende locatie mèt en zonder een nabij de kas staande bomenrij. Daarmee is niets gezegd over de vergelijking tussen de oude situatie op het onteigende en de (fictieve) nieuwe bedrijfssituatie37.. Voor het overige moet worden beklemtoond dat het bestreden oordeel feitelijk van aard is en dat de rechtbank naar mijn mening niet gehouden was tot een nadere motivering voor haar oordeel dat zij de, grotendeels intuïtieve, begroting van de deskundigen van het voordeel nieuw voor oud, volgde. Op dit een en ander stranden de klachten van het onderdeel.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal