HR, 21-05-2021, nr. 20/00086

In cassatie kan kort samengevat worden uitgegaan van de volgende feiten.1.Sinds de jaren '70 beschikt [verweerder] over een betaalrekening bij (de rechtsvoorgangster van) ING. Aan deze betaalrekening zijn twee spaarrekeningen bij ING gekoppeld: een Kwartaalextrarekening en een Bonusrenterekening (hierna ook: de spaarrekeningen). [verweerder] beschikt uit hoofde van de betaalrekening over een betaalpas en overschrijvingskaarten. [verweerder] heeft nooit gebruik gemaakt van internetbankieren. Betalingen verricht hij via overschrijvingskaarten en acceptgirokaarten.

[verweerder] is van 2 oktober 2010 tot 5 april 2011 met zijn camper in Spanje op vakantie geweest.

Op 28 november 2010 is op naam van [verweerder] een PayPal-account2.aangemaakt die werd gekoppeld aan de betaalrekening van [verweerder] .

Op 27 december 2010 is vanaf de Kwartaalextrarekening een bedrag van € 1.000 en op 20 januari 2011 een bedrag van € 17.405,20 overgeboekt naar de aan die rekening gekoppelde betaalrekening van [verweerder] . Op 29 december 2010 is een bedrag van € 5.790,35 overgeboekt vanaf de Bonusrenterekening naar de betaalrekening van [verweerder] .

Tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 hebben vanaf de betaalrekening van [verweerder] circa 34 afschrijvingen plaatsgevonden aan diverse postorder- en andere bedrijven en circa 57 aan de PayPal account. De afschrijvingen bedragen in totaal € 25.988,27.

In de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:

“(...) 2 Zorgplicht bank en cliënt

De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.

De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken (...)

19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten

De cliënt moet de door de bank aan hem verzonden of op een andere wijze aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota 's of andere opgaven of andere gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst controleren. (...)

Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen en alle redelijke maatregelen nemen ter voorkoming van (verdere) schade. (...) "

In de Voorwaarden Betaalrekening van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:

“(...) 16 Een betaalinstrument gebruiken

Bij een betaalinstrument horen vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, een pincode. Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruikte voorkomen. (...)

76 Controleren van gegevens en uitgevoerde opdrachten

U moet alle gegevens en informatie die de ING u stuurt, zoals afschriften, nota 's en jaaropgaven, direct na ontvangst controleren. (...)

76 A U moet direct controleren of de ING uw betaalopdrachten juist en volledig heeft uitgevoerd. Als u constateert dat dat niet het geval is, moet u ons daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen. Ook moet u alle redelijke maatregelen nemen om (verdere) schade te voorkomen. (...)

79 Verlies, diefstal en misbruik

Als u uw Betaalinstrument verliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening. (...)

De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uw betaalinstrument.

Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van uw betaalinstrument direct nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding.

(...) ”

In de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:

“(...) 6 Algemeen

In dit hoofdstuk geven wij aan welke maatregelen u in ieder geval moet nemen om uw betaalkaart en pincode veilig te bewaren en te gebruiken.

De maatregelen die u moet nemen zijn ook afhankelijk van de omstandigheden. Deze omstandigheden variëren en kunnen dus niet volledig in deze voorwaarden worden beschreven. Van u wordt verwacht dat u alle denkbare maatregelen neemt om uw betaalkaart en pincode veilig te gebruiken en te bewaren, ook als de maatregelen niet in deze voorwaarden staan vermeld.

Als in de volgende artikelen wordt gesproken over 'anderen' of 'iemand anders' dan worden daar naast onbekende personen ook partners, kinderen, familie, vrienden, huisgenoten en bezoekers mee bedoeld.

7 Bewaren

U moet uw betaalkaart altijd veilig bewaren. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:

- Berg uw betaalkaart zó op, dan anderen uw betaalkaart niet kunnen zien.

- Berg uw betaalkaart zó op, dan anderen er niet ongemerkt bij kunnen.

- Zorg dat anderen uw betaalkaart en de opbergplaats (bijvoorbeeld uw portemonnee) niet kunnen zien als u ze niet gebruikt.

- Let goed op dat u uw betaalkaart niet verliest. (...) ”

Op 15 april 2011 heeft [verweerder] aangifte gedaan van diefstal van geld vanaf zijn bankrekeningen. Van deze aangifte is proces-verbaal opgemaakt.3.

Op 27 april 2011 heeft [verweerder] aan ING gemeld dat gedurende zijn vakantie zonder zijn instemming transacties van zijn betaalrekening hebben plaatsgevonden.

Nadat ING zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat de overboekingen van de Kwartaalextrarekening en Bonusrenterekening hadden plaatsgevonden op basis van een daartoe ingevulde overschrijvingskaart, heeft ING op 8 april 2015 aan de raadsman van [verweerder] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

‘(…) Naar aanleiding van uw brief inzake [verweerder] doen wij u in de bijlage de kopieën overboekingen toekomen.

De overboekingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening hebben plaatsgevonden via de Klantservice.

De opdrachten tot deze boekingen zijn telefonisch gedaan na het beantwoorden van een aantal controlevragen. (...)’.

[verweerder] heeft ING bij dagvaarding van 13 juni 2016 in rechte betrokken en betaling gevorderd van de tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 van de betaalrekening afgeschreven bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het verzuim, althans vanaf de dagvaarding in eerste aanleg.

Bij eindvonnis van 21 juni 2017 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen.4.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 oktober 2019 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en ING veroordeeld tot het betalen van € 25.988,27 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 april 2011 tot aan de dag van voldoening. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Het gaat in deze zaak om betalingstransacties, waarvoor in Titel 7B van Boek 7 BW een bijzondere regeling is opgenomen. Deze regeling vormt de implementatie van de Richtlijn betalingsdiensten 2007.5.Het hof heeft de relevante bepalingen uit die regeling geciteerd zoals die luidden ten tijde van de feiten in de onderhavige zaak (rov. 3.3).

Het hof heeft beoordeeld of in dit geval sprake is van ‘niet-toegestane’ betalingstransacties in de zin van art. 7:522 lid 2 BW. Niet langer is in geschil dat [verweerder] tussen 2 oktober 2010 en 5 april 2011 in Spanje verbleef. ING heeft bij gebrek aan wetenschap bestreden dat de betwiste overboekingen zonder instemming van [verweerder] door middel van betaal- en acceptgirokaarten en de PayPal-account zijn verricht door een ander dan [verweerder] . Volgens het hof is deze betwisting onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedetailleerdheid van de aangifte door [verweerder] , het onbetwiste feit dat hij in de periode waarin de overboekingen plaatsvonden in Spanje verbleef en de eveneens onbetwiste frequentie, aard en omvang van de overboekingen. Het hof heeft daarom bij de verdere beoordeling als vaststaand aangenomen dat [verweerder] niet heeft ingestemd met de bestreden overboekingen, maar dat deze door zijn in de aangifte genoemde stiefzoon zijn verricht. Het hof heeft deze overboekingen derhalve aangemerkt als 'niet-toegestaan’ in de zin van artikel 7:522 lid 2 BW (rov. 3.4).

ING is ingevolge art. 7:528 lid 1 BW in beginsel gehouden het bedrag van de niet-toegestane betalingstransacties aan [verweerder] terug te betalen. Dit beginsel lijdt uitzondering indien de niet-toegestane betalingstransacties zich hebben voorgedaan als gevolg van grove nalatigheid bij [verweerder] bij het nakomen van een of meer van zijn verplichtingen uit art. 7:524 BW (rov. 3.5). De stellingen van ING dat sprake is van grove nalatigheid door [verweerder] houden onder meer in dat [verweerder] niet alle denkbare maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat zijn stiefzoon toegang had tot zijn betaalkaarten6.en bankafschriften (rov. 3.6), dat de stiefzoon van [verweerder] over diens betaalpas moet hebben beschikt omdat de hierop vermelde gegevens nodig zijn voor de authenticatie van telefonische betalingen via de Klantenservice (rov. 3.7), en dat [verweerder] zijn bankafschriften niet direct na ontvangst heeft gecontroleerd (rov. 3.8).

Uit hetgeen ING heeft aangevoerd blijkt niet dat [verweerder] met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit de Voorwaarden Betaalrekening niet is nagekomen. Niet is gebleken dat [verweerder] ermee rekening moest houden dat zijn stiefzoon tijdens zijn afwezigheid frauduleus gebruik zou maken van zijn bankrekening. Hij mocht erop vertrouwen dat zijn ex-vrouw op het huis zou passen. Ook waren volgens [verweerder] zijn betaalkaarten opgeborgen in een afgesloten kast, waarvan zijn stiefzoon de in huis verstopte sleutel moet hebben gevonden. Bij deze stand van zaken was er geen concrete aanleiding voor [verweerder] om specifieke aanvullende maatregelen te treffen om misbruik te voorkomen, zoals het elders laten bezorgen van zijn post, het meenemen of vernietigen van betaalkaarten of het op afstand controleren van zijn rekening (rov. 3.9).

ING heeft niet daadwerkelijk vastgesteld dat een telefonische overboeking heeft plaatsgevonden, maar heeft dit afgeleid uit het feit dat zij geen overboekingskaart heeft gevonden. Ook heeft ING niet kunnen vaststellen of de pasgegevens daadwerkelijk zijn gebruikt bij het doorgeven van een telefonische overboeking aan de Klantenservice, maar zij gaat daarvan uit omdat dit onderdeel is van een standaardprocedure. ING heeft echter niet kunnen bewijzen dat die standaardprocedure in dit geval is gevolgd. Gelet op art. 7:527 lid 1 BW moet dit voor rekening van ING blijven. Het is immers aan haar om te bewijzen dat de overboekingen van de spaarrekeningen op de juiste wijze door haar zijn geauthentiseerd. Een aanbod van ING tot getuigenbewijs is als onvoldoende gespecificeerd afgewezen (rov. 3.10).

In rov. 3.11-3.12 heeft het hof het betoog van ING beoordeeld dat [verweerder] grove nalatigheid te verwijten valt omdat hij zijn bankafschriften niet tijdig heeft gecontroleerd en het misbruik daarom niet tijdig heeft gemeld. Het hof heeft daarbij gewezen op de tekst van de Richtlijn betalingsdiensten 2007, waarin is bepaald dat de betaaldienstgebruiker de bank ‘onverwijld’ van het niet-toegestane gebruik van zijn rekening op de hoogte moet stellen, waarbij ‘onverwijld’ moet worden uitgelegd als ‘onverwijld nadat de betaaldienstgebruiker zich ervan bewust is geworden’ (rov. 3.11) Niet in geschil is dat [verweerder] ING onverwijld nadat hij zich na terugkomst uit Spanje van het misbruik bewust was geworden daarvan op de hoogte heeft gesteld (rov. 3.12). ING heeft weliswaar in art. 79 lid 4 van haar Voorwaarden Betaalrekening opgenomen dat de gebruiker verplicht is diefstal of misbruik van zijn betaalinstrument te melden direct nadat hij dit had behoren te ontdekken, maar hiermee wordt volgens het hof ten nadele van de consument afgewezen van de wet, hetgeen art. 7:550 BW niet toestaat. ING kan zich dus niet op deze bepaling uit haar algemene voorwaarden beroepen ter beperking van de op haar rustende vergoedingsplicht. Ook het door ING op gelijke gronden gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] stuit daarop af (rov. 3.12). Niet kan worden aangenomen dat [verweerder] met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit art. 7:524 BW niet is nagekomen (rov. 3.13).

ING heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

Voordat ik overga tot bespreking van het middel, stel ik het volgende voorop. Voor betalingstransacties geldt een bijzondere regeling die is opgenomen in titel 7B van Boek 7 BW. Deze regeling is opgenomen ter implementatie van de Richtlijn betaaldiensten 2007, ook wel aangeduid als de Payment Services Directive, PSD of (ook hierna) PSD1.7.De PSD1 is inmiddels ingetrokken en vervangen door de Herziene Richtlijn Betaaldiensten, de Revised Payment Services Directive of (ook hierna) PSD2.8.Als gevolg daarvan is een aantal bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW met ingang van 19 februari 2019 gewijzigd.9.Op het onderhavige geschil zijn de bepalingen van Titel 7B van toepassing zoals die vóór deze wetswijziging golden. Wanneer in het navolgende wordt verwezen naar bepalingen uit deze titel, wordt steeds gedoeld op de bepalingen zoals die golden vóór de wetswijziging van 19 februari 2019.

Art. 7:522 BW (art. 54 PSD1)10.bepaalt dat instemming door de betaler11.met een betalingstransactie altijd is vereist. Instemming wordt verleend overeenkomstig de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener12.afgesproken procedure. Art. 7:522 BW luidt als volgt:

1. Een betaaldienstverlener voert een betalingstransactie slechts uit met instemming van de betaler met de uitvoering van de betaalopdracht.

2. De instemming met een betaalopdracht wordt verleend overeenkomstig de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure. Bij gebreke van een dergelijke instemming wordt een betalingstransactie als niet toegestaan aangemerkt.

3. De instemming kan te allen tijde, doch uiterlijk op het tijdstip van het onherroepelijk worden, krachtens artikel 534 van de betaalopdracht door de betaler worden ingetrokken. Hetzelfde geldt voor een instemming met de uitvoering van een betaalopdracht betreffende een reeks betalingstransacties, die kan worden ingetrokken met als gevolg dat iedere toekomstige betalingstransactie als niet-toegestaan wordt aangemerkt.

Bij betalingsopdrachten kan gebruik worden gemaakt van een betaalinstrument. Dit begrip wordt in art. 7:514 onder g BW gedefinieerd als ‘gepersonaliseerd instrument of gepersonaliseerde instrumenten of het geheel van procedures, overeengekomen tussen de betaaldienstgebruiker en de betaaldienstverlener, waarvan de betaaldienstgebruiker gebruik maakt om een betaalopdracht te initiëren’.13.Volgens de wetgever moet hierbij worden gedacht aan betaalkaarten, mobiele telefoons, PIN codes of TAN-codes, inloggegevens en wachtwoorden bij het geven van betaalopdrachten via internet. Een betaler stemt dus in met een transactie door middel van het gebruik van een betaalinstrument en de bijbehorende procedure. Dat instemmen kan op verschillende manieren gebeuren, bijvoorbeeld door het zetten van een handtekening onder een overschrijvingsformulier, het toevoegen van een elektronische handtekening aan een elektronische betaalopdracht, of het drukken op een "ok"-knop van een betaalautomaat.14.Wanneer de procedure is gevolgd, rijst de vraag of daarmee vaststaat dat sprake is van instemming. In de literatuur wordt verdedigd dat dit niet zonder meer het geval is, omdat het immers mogelijk is dat een betaalopdracht wordt gegeven door een ander dan de betaler of zonder medeweten of goedvinden van die betaler. Zo kan de betaalpas van de betaler en de daarbij behorende pincode door verlies of diefstal in handen zijn gekomen van een derde die daarvan misbruik maakt.15.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, is aannemelijk dat inderdaad niet van instemming kan worden gesproken. Titel 7B van Boek 7 BW en de PSD1 maken echter niet duidelijk wat rechtens is als de voor het gebruik van het betaalinstrument overeengekomen procedure is gevolgd, maar de betaler ontkent dit zelf te hebben gedaan.

Wel bevat Titel 7B van Boek 7 BW (en de PSD1) regels over bewijs. In het geval dat de betaler ontkent met een transactie te hebben ingestemd, moet de betaaldienstverlener aantonen dat de betalingstransactie is geauthenticeerd, juist is geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed (art. 7:527 lid 1 BW).16.

Onder het begrip ‘authenticeren’ wordt krachtens art. 7:514 onder a BW verstaan: ‘volgen van een procedure die de betaaldienstverlener in staat stelt het gebruik van het betaalinstrument te verifiëren, met inbegrip van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken’. De betekenis van het begrip ‘authenticeren’ of ‘authenticatie’ kan worden verduidelijkt aan de hand van de definitie van dit begrip in de nieuwe richtlijn PSD2. In de PSD2 is de definitie van het begrip ‘authenticatie’ aangepast, zodat daaronder niet enkel de verificatie van het gebruik van een specifiek betaalinstrument valt, maar ook het vaststellen van de identiteit van de gebruiker.17.

Over deze nieuwe definitie schrijft Van Esch:

‘Authenticatie kan bijv. bestaan uit het vergelijken van een schriftelijke handtekening onder een schriftelijke betaalopdracht met de schriftelijke handtekening van de betaler die is vastgelegd in de administratie van de betaaldienstverlener. Authenticatie kan bijv. ook bestaan uit het vergelijken van de gegevens van een vingerafdruk met het template van een vingerafdruk van de klant dat is opgeslagen in een databank van de betaaldienstverlener. Of uit het verifiëren van een pincode of een code die de betaler met behulp van een apparaat heeft berekend over de betaalopdracht. In het laatste geval wordt niet de identiteit van de betaaldienstgebruiker gecontroleerd maar wordt gecontroleerd of de betaalopdracht is gegeven door iemand die beschikt over het betaalinstrument of de betaalinstrumenten van de betaaldienstgebruiker dat nodig is of die nodig zijn om de code te genereren.’18.

Bij authenticatie is dus sprake van een (waarschijnlijk veelal geautomatiseerd) proces waarmee de betaaldienstverlener controleert of is voldaan aan de vereisten voor het gebruik van het betaalinstrument waarmee de transactie is verricht. Onder de PSD2 wordt door middel van authenticatie ook gecontroleerd of degene die het betaalinstrument gebruikt de betaaldienstgebruiker zelf is, terwijl onder de PSD1 (en art. 7:522 (oud) BW, dat in dit geval van toepassing is) die identiteit dus niet (standaard) wordt vastgesteld.

Behalve dat de betaling is geauthenticeerd, moet de betaaldienstverlener ook bewijzen dat de transactie is geregistreerd, geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed. Deze begrippen zijn noch in de wet noch in de Richtlijn nader gedefinieerd. Afgaande op de Franse en Engelse teksten van art. 59 lid 1 PSD1 gaat het erom dat de transactie correct is geadministreerd (‘accurately recorded’, ‘dûment enregistrée’) en afgeboekt (‘entered in the accounts’, ‘comptabilisée’).

Wanneer de betaaldienstgebruiker ontkent met de transactie te hebben ingestemd, moet de betaaldienstverlener het in art. 7:527 lid 1 BW bedoelde bewijs leveren. Als de betaaldienstverlener hierin niet slaagt, staat daarmee dan vast dat de instemming van de betaaldienstgebruiker heeft ontbroken, zodat een terugbetalingsverplichting voor de betaaldienstverlener ontstaat? Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat art. 7:527 lid 1 BW inderdaad zo moet worden geïnterpreteerd. Zo is in de toelichting op art. 7:528 BW het volgende opgemerkt:

‘De betaaldienstverlener betaalt het bedrag onmiddellijk na het moment dat het ontbreken van de authenticatie bedoeld in artikel 527 vaststaat’.19.

Wanneer is vastgesteld dat de transactie niet op de voorgeschreven wijze is geauthenticeerd, is het ontbreken van instemming dus gegeven.20.Andersom lijkt dat echter niet te gelden. Art. 7:527 lid 2 BW bepaalt immers:

2. Indien een betaaldienstgebruiker ontkent dat hij met een uitgevoerde betalingstransactie heeft ingestemd, vormt het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener is geregistreerd niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs dat met de betalingstransactie door de betaler is ingestemd of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 524 niet is nagekomen.

Onderdeel 32 van de preambule van de PSD1 licht dit toe:

‘(32) (…) Zodra een gebruiker een betalingsdienstaanbieder ervan in kennis heeft gesteld dat zijn betaalinstrument gecompromitteerd kan zijn, mag van de gebruiker bovendien niet worden verlangd dat hij verdere verliezen dekt die uit een niet-toegestaan gebruik van dat instrument voortvloeien’.

Art. 7:527 lid 2 BW bepaalt enkel dat registratie van het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener niet afdoende bewijs vormt dat de betaler met de transactie heeft ingestemd. Daaruit blijkt niet met zoveel woorden of authenticatie van een transactie daarvan afdoende bewijs kan vormen. Uit het geciteerde gedeelte van de preambule is echter af te leiden dat dit niet het geval is. Daarin is immers overwogen dat de betaler niet behoeft op te draaien voor verliezen die voortvloeien uit het gebruik van zijn betaalinstrument, wanneer hij heeft doorgegeven dat dit instrument gecompromitteerd is. Als een instrument gecompromitteerd is kan een transactie worden geauthenticeerd zonder dat de betaler ermee heeft ingestemd. Denk aan het geval dat de betaaldienstgebruiker zowel zijn pinpas als zijn pincode afhandig zijn gemaakt: een met die pinpas en pincode uitgevoerde transactie zal toch worden geauthenticeerd. Authenticatie is immers, zo bleek hiervoor, een door de betaaldienstverlener uitgevoerde controle, die (onder PSD1) niet ziet op de identiteit van de betaaldienstgebruiker, maar enkel op het correcte gebruik van een betaalinstrument. In de wetsgeschiedenis is dan ook, onder verwijzing naar het geciteerde gedeelte uit de preambule, opgemerkt dat het gebruik van de pincode niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs oplevert dat de betaler met de betalingstransactie heeft ingestemd.21.

In het geval dat vaststaat dat de betaler niet met de transactie heeft ingestemd, moet de betaaldienstgebruiker het bedrag van de transactie in beginsel terugbetalen, zo bepaalt art. 7:528 BW:

1. Onverminderd artikel 526, betaalt de betaaldienstverlener van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug en herstelt hij, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, in de toestand zoals die geweest zou zijn, indien de niet-toegestane betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden.

2. Deze bepaling geldt onverminderd het recht op schadevergoeding uit hoofde van de algemene regels van overeenkomstenrecht.

Op deze verplichting tot terugbetaling bestaan drie uitzonderingen. Ten eerste kan de betaaldienstgebruiker zijn recht op vergoeding verspelen indien hij niet snel genoeg actie onderneemt. Op grond van art. 7:526 BW zal hij onverwijld, maar in ieder geval binnen dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, moeten melden dat sprake is van een niet-toegestane transactie (zie nader de bespreking van onderdeel 2.2). In de tweede plaats bepaalt art. 7:524 lid 1, onder b, BW dat de betaaldienstgebruiker de betaaldienstverlener onverwijld in kennis moet stellen van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van zijn betaalinstrument. Art. 7:528 BW bepaalt dat de betaaldienstverlener van de betaler in het geval van een niet-toegestane betalingstransactie waarvoor de betaaldienstverlener aansprakelijk is, het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie moet terugbetalen. In afwijking van art. 7:528 BW beperkt art. 7:529 BW het aandeel van de schade dat voor rekening van de betaler komt tot € 150 in het geval van verlies of diefstal van het betalingsinstrument of van onrechtmatig gebruik van dat instrument.22.Een derde uitzondering op de vergoedingsverplichting van de betaaldienstverlener wordt gemaakt als sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid van de betaler bij het nakomen van zijn verplichting tot veilig gebruik van zijn betaalinstrument (zie de bespreking van onderdeel 2.1). In dat geval geldt geen beperking voor het aandeel van de schade dat voor eigen rekening van de betaler blijft en kan het dus voorkomen dat de betaler de gehele schade zelf moet dragen. Wel kan de rechter het bedrag dat voor rekening van de betaler komt matigen, ook als sprake is van grove nalatigheid (maar niet van opzet of fraude), zie art. 7:529 lid 3 BW.23.

Na deze uiteenzetting ga ik over tot bespreking van het cassatiemiddel dat uit drie onderdelen bestaat.

Onderdeel 1 valt uiteen in zes subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat sprake is van niet-toegestane betalingen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in dit geval sprake is van niet-toegestane betalingen. Het onderdeel betoogt dat in beginsel sprake is van instemming met een betalingstransactie indien de instemming is verleend overeenkomstig de tussen de betaler en de betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure. Het is aan de dienstverlener om te bewijzen dat de betalingstransactie is geauthenticeerd en dat bij het slagen in dit bewijs moet worden aangenomen dat instemming is verleend.

Onderdeel 1.2 bouwt op onderdeel 1.1 voort en klaagt verder dat het hof heeft miskend dat authenticatie kan plaatsvinden door een vergelijking van een handtekening op een overschrijvings- of acceptgirokaart en een ter controledoeleinden dienende handtekening van de betaaldienstgebruiker in het bezit van de betaaldienstverlener. Geklaagd wordt dat ING de stelling van [verweerder] dat de betalingstransacties vanaf zijn betaalrekening zonder zijn instemming zijn gedaan, heeft betwist en dat het hof deze stelling niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.4 onjuist of onbegrijpelijk is, omdat niet zonder meer valt in te zien wat de in rov. 3.4 vermelde gegevens betekenen voor het antwoord op de vraag of de betalingstransactie is geauthenticeerd.

Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het vaststaande oordeel van de rechtbank dat ING ten aanzien van het gebruik van de overschrijvings- en acceptgirokaarten en de controle van de handtekeningen daarop geen blaam treft.

Onderdeel 1.5 bouwt op de voorafgaande klachten voort met het betoog dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 onbegrijpelijk is, omdat de door het hof beoordeelde authenticatie betrekking had op de betalingstransacties vanaf de spaarrekeningen naar de betaalrekening van [verweerder] en niet op de betalingstransacties tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011.

Onderdeel 1.6 klaagt nog dat het hof heeft miskend dat ING als betaaldienstverlener niet op het ontbreken van instemming bedacht hoefde te zijn.

De onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Onbestreden is dat [verweerder] zijn vorderingen erop heeft gebaseerd dat ING betalingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening zonder de vereiste zorgvuldigheid heeft uitgevoerd, waardoor de dader vrij spel zou hebben gehad om geld vanaf de betaalrekening te ontvreemden.24.ING heeft gesteld dat voor deze transacties telefonisch, via de Klantenservice, opdracht is gegeven. Het hof is hiervan dan ook uitgegaan en heeft in rov. 3.10 de stellingen van ING over de authenticatie van deze transacties beoordeeld. De stellingen die het hof volgens onderdeel 1.2 zou hebben miskend, zien echter op de authenticatie van andere betalingen, namelijk betalingen vanaf de betaalrekening, die (mogelijk) door middel van overschrijvingskaarten en van PayPal zijn gedaan. Deze stellingen zijn echter niet relevant voor de instemming met en de authenticatie van de betalingen die in het betoog van [verweerder] centraal staan: dat zijn immers de betalingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening. Het hof kon de stellingen over betalingen vanaf de betaalrekening in dit verband dus passeren. Tussen partijen is wel debat gevoerd over het gebruik van acceptgiro- en overschrijvingskaarten en de controle daarvan door ING, maar dit is gebeurd in het kader van de vraag of [verweerder] grove nalatigheid kan worden verweten ten aanzien van de manier waarop hij hiermee is omgesprongen.25.In dat kader heeft het hof in rov. 3.9 deze stellingen ook besproken. Het onderdeel klaagt niet dat het hof het partijdebat daarmee te beperkt heeft opgevat. Voor het overige blijkt dat het hof niet heeft miskend dat, wanneer de betaaldienstgebruiker betwist met een transactie te hebben ingestemd, getoetst moet worden of de transactie door de betaaldienstverlener is geauthenticeerd. Het hof heeft in rov. 3.10 de authenticatie ten aanzien van de betalingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening kenbaar onderzocht. Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 af. De klachten van de onderdelen 1.3 en 1.5 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof wel is overgegaan tot de beoordeling van de vraag of de transacties zijn geauthenticeerd.

De klacht van onderdeel 1.4 heeft betrekking op miskenning van stellingen over de betalingen vanaf de betaalrekening, die echter niet centraal staan in de beoordeling. Daarnaast heeft het hof het partijdebat over het gebruik van acceptgiro- en overschrijvingskaarten wel degelijk besproken, maar dan in het kader van de vraag of [verweerder] nalatigheid kan worden verweten (rov. 3.9). Het oordeel van de rechtbank waarnaar wordt verwezen (rov. 4.6) en de relevante (derde) grief van [verweerder]26.staan ook in die sleutel. De klacht stuit op het voorgaande af.

De klacht van onderdeel 1.6 dat het hof miskend dat ING als betaaldienstverlener niet op het ontbreken van instemming bedacht hoefde te zijn, verwijst naar rov. 4.4 van het eindvonnis van de rechtbank. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat het door ING gehanteerde authentiseringsniveau voldoende zorgvuldig was, omdat het geld binnen het domein van de klant bleef en dat er bovendien geen enkele aanleiding was ‘dat ING er op bedacht moest zijn dat het spaargeld vervolgens door frauduleus handelen van de betaalrekening zou worden afgeschreven’. De klacht gaat eraan voorbij dat [verweerder] in appel in zijn eerste grief dit oordeel van de rechtbank met succes heeft bestreden.27.De klacht faalt dus.

Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.9-3.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van grove nalatigheid van [verweerder] bij de nakoming van zijn verplichtingen uit art. 7:524 BW.

Subonderdeel 2.1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.9, waarin het beroep van ING op grove nalatigheid is verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat [verweerder] geen concrete aanleiding had om specifieke aanvullende maatregelen te nemen om misbruik te voorkomen, omdat (i) uit niets blijkt dat [verweerder] er rekening mee moest houden dat zijn stiefzoon tijdens zijn afwezigheid frauduleus gebruik zou maken van zijn bankrekening, (ii) zijn ex-vrouw op zijn huis zou passen en zijn post voor hem zou bewaren en (iii) de gebruikte betaalkaarten opgeborgen waren in een afgesloten kast, maar zijn stiefzoon kennelijk de in huis verstopte sleutel heeft gevonden. Het onderdeel formuleert vijf klachten (onder a t/m e).

Het onderdeel (onder a) klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerder] op grond van art. 7:524 BW en art. 16 van de Voorwaarden Betaalrekening gehouden was alle redelijke maatregelen te treffen om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van een betaalinstrument te waarborgen, en fraude en misbruik te voorkomen.

Art. 7:524 BW luidt als volgt:

1. De betaaldienstgebruiker die gemachtigd is om een betaalinstrument te gebruiken,

a. gebruikt het betaalinstrument overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn, en

b. stelt de betaaldienstverlener, of de door laatstgenoemde gespecificeerde entiteit, onverwijld in kennis van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.

2. Voor de toepassing van het eerste lid, onder a, neemt de betaaldienstgebruiker, zodra hij een betaalinstrument ontvangt, in het bijzonder alle redelijke maatregelen om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen.

Deze bepaling legt op de betaaldienstgebruiker de verplichting om het betaalinstrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die gesteld zijn met betrekking tot veilig gebruik van het instrument. Het gaat daarbij onder meer om voorwaarden die zijn opgenomen in de overeenkomst tussen de betaaldienstgebruiker en de betaaldienstverlener, en in de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden.28.In dit geval zijn tussen ING en [verweerder] onder meer de Voorwaarden Betaalrekening overeengekomen, waarvan art. 16 de gebruiker verplicht de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (inlognaam, wachtwoord, pincode) geheim te houden.29.

In het geval dat de betaler deze verplichting tot veilig gebruik ‘met grove nalatigheid’ niet is nagekomen, is de betaaldienstverlener op grond van art. 7:529 BW niet gehouden tot terugbetaling van de door misbruik van het betaalinstrument verloren bedragen.

Het hof heeft de beide door het onderdeel genoemde bepalingen geciteerd (zie rov. 1.7, 2.6 en 3.3). Daaruit blijkt dat het hof deze bepalingen tot uitgangspunt heeft genomen en niet heeft miskend. Het hof is op basis van de omstandigheden van het geval tot het oordeel gekomen dat [verweerder] alle redelijke maatregelen had getroffen en geen nadere aanvullende maatregelen meer behoefde te treffen. De klacht (onder a) faalt derhalve.

Het onderdeel (onder b) klaagt dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op de stelling dat [verweerder] grovelijk nalatig is omgegaan met zijn overschrijvingskaarten door deze samen met documenten waaruit zijn handtekening kon worden afgeleid in zijn woning achter te laten.

Uit rov. 3.9 blijkt dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de manier waarop [verweerder] de overschrijvingskaarten heeft bewaard, niet als nalatig is aan te merken. Het hof heeft dit gemotiveerd door te overwegen dat [verweerder] er geen rekening mee behoefde te houden dat zijn stiefzoon frauduleus gebruik zou maken van zijn bankrekening, erop mocht rekenen dat zijn ex-vrouw op het huis zou passen en zijn overschrijvingskaarten had opgeborgen in een afgesloten kast. Het hof heeft de stellingen van ING op dit punt dus niet gepasseerd, maar heeft deze gemotiveerd verworpen. Ook deze klacht faalt.

Het onderdeel (onder c) voert aan dat het hof ook onvoldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op de stelling van ING dat de fraudeur langdurig onbelemmerd over de bankafschriften van [verweerder] heeft kunnen beschikken.

Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat voor [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen aanleiding bestond voor het nemen van aanvullende maatregelen zoals het elders laten bezorgen van zijn post. Hierin ligt een verwerping besloten van de stelling dat [verweerder] een verwijt te maken valt ten aanzien van het feit dat de bankafschriften steeds op zijn woonadres zijn bezorgd. De klacht faalt daarom.

Het onderdeel (onder d) klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof onvoldoende (kenbaar) heeft gerespondeerd op het betoog dat er voor [verweerder] diverse, eenvoudige mogelijkheden waren om misbruik te voorkomen dan wel in een vroeg stadium te ontdekken.

Ook deze klacht faalt. In het oordeel van het hof dat geen aanleiding bestond voor [verweerder] om aanvullende maatregelen te nemen, ligt een verwerping besloten van het betoog waarnaar de klacht verwijst.

Het onderdeel (onder e) klaagt dat het hof de stelling van ING heeft miskend dat de ex-echtgenote van [verweerder] in verband met dementie niet in staat was om op het huis te passen en zijn post te bewaren.

Uit de eigen verklaring van [verweerder] , waarnaar ING in dit verband heeft verwezen, blijkt slechts dat de ex-echtgenote van [verweerder] door dementie volgens hem niet in staat was om de betwiste transacties te verrichten. Daaruit volgt niet dat zij dus ook niet in staat was om op het huis te passen en de post te bewaren. Deze feitelijke stelling is niet komen vast te staan. Het hof behoefde daarop niet te responderen. Ook deze klacht faalt.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 3.9, 3.11 en 3.12. Volgens het onderdeel getuigen deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat art. 7:550 BW (in combinatie met 7:529 lid 2 jo. art. 7:524 (en art. 7:526 BW)) er niet aan in de weg staat dat een betaaldienstverlener met de betaaldienstgebruiker overeenkomt dat deze direct zijn bankafschriften dient te controleren. De betaaldienstgebruiker komt deze verplichting met grove nalatigheid niet na, indien hij welbewust een lange periode zijn bankafschriften niet controleert. Volgens het onderdeel kan de door het hof gehanteerde rechtsopvatting niet worden aanvaard, omdat de betaaldienstgebruiker zich welbewust onwetend zou kunnen houden en ook onwetendheid zou kunnen veinzen, zonder dat hem in dat geval grove nalatigheid zou kunnen worden verweten.

Het hof heeft in rov. 3.11 overwogen dat op de betaler de verplichting rust om de betaaldienstverlener onverwijld, maar in elk geval binnen dertien maanden, in kennis te stellen van een niet-toegestane transactie (art. 7:526 BW). Ook dient hij de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen van verlies of diefstal van een betaalinstrument (art. 7:524 lid 1, onder b, BW). Volgens het hof moeten deze bepalingen aldus worden begrepen, dat met de term ‘onverwijld’ in beide bepalingen wordt bedoeld: onverwijld nadat de betaaldienstgebruiker zich ervan bewust is geworden (rov. 3.11, slot). ING heeft daarentegen betoogd dat het recht op vergoeding ook vervalt indien de betaaldienstgebruiker niet onverwijld actie onderneemt nadat hij met de niet-toegestane transactie bekend had behoren te worden (art. 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening van de ING). Volgens ING had [verweerder] zijn schade kunnen en moeten beperken door regelmatig zijn saldo te controleren, onder meer door terstond na ontvangst zijn rekeningafschriften te bekijken.30.Volgens het hof is een dergelijke verplichting in strijd met het bepaalde in art. 7:526 jo. art. 7:524 lid 1, onder b, BW die uitgaan van het moment waarop de betaaldienstgebruiker daadwerkelijk van de transacties heeft kennisgenomen en waarvan op grond van art. 7:550 BW niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. Volgens het hof kan dus niet worden geoordeeld dat [verweerder] een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen.

De vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘onverwijld’ in de zin van art. 7:524 en art. 7:526 BW is een kwestie van uitleg van de PSD1. In art. 7:524 BW is de tekst van art. 56 PSD1 geïmplementeerd. Art. 56 PSD1 luidt als volgt:

Artikel 56

Plichten van de betalingsdienstgebruiker met betrekking tot betaalinstrumenten

1. De betalingsdienstgebruiker die gemachtigd is om een betaalinstrument te gebruiken, voldoet aan de volgende verplichtingen:

(a) hij gebruikt het betaalinstrument overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn, en

(b) hij stelt de betalingsdienstaanbieder, of de door laatstgenoemde gespecificeerde entiteit, onverwijld in kennis wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.

2. (…).

In het Engels, het Frans en het Duits luidt deze bepaling als volgt:

Article 56

Obligations of the payment service user in relation to payment instruments

1. The payment service user entitled to use a payment instrument shall have the following obligations:

(a) to use the payment instrument in accordance with the terms governing the issue and use of the payment instrument; and

(b) to notify the payment service provider, or the entity specified by the latter, without undue delay on becoming aware of loss, theft or misappropriation of the payment instrument or of its unauthorised use.

2. (…).

Article 56

Obligations de l'utilisateur de services de paiement liées aux instruments de paiement

1. L'utilisateur de services de paiement habilité à utiliser un instrument de paiement a les obligations suivantes:

a) il utilise l'instrument de paiement conformément aux conditions régissant la délivrance et l'utilisation de cet instrument de paiement; et

b) lorsqu'il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement, il en informe sans tarder son prestataire de services de paiement ou l'entité désignée par celui-ci.

2. (…).

Artikel 56

Pflichten des Zahlungsdienstnutzers in Bezug auf Zahlungsinstrumente

(1) Der zur Nutzung eines Zahlungsinstruments berechtigte Zahlungsdienstnutzer hat folgende Pflichten:

a) Er muss bei der Nutzung des Zahlungsinstruments die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einhalten; und

b) er muss dem Zahlungsdienstleister oder der von diesem benannten Stelle den Verlust, den Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung des Zahlungsinstruments unverzüglich anzeigen, sobald er davon Kenntnis erhält.

2. (…).

Art. 56 PSD1 verplicht de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener onverwijld op de hoogte te stellen van verlies of diefstal van zijn betaalinstrument of het misbruik daarvan. In de Nederlandse tekst van art. 56 PSD1 wordt gesproken van ‘wanneer hij zich rekenschap geeft’, terwijl deze woorden ontbreken in art. 7:524 BW. De verschillende andere taalversies wijzen erop dat die verplichting ontstaat zodra de betaaldienstgebruiker zich daarvan daadwerkelijk bewust wordt (‘upon becoming aware’; het Franse ‘connaissance’ betekent eveneens ‘bewustwording’; in het Duits: ‘sobald er davon Kenntnis erhält’). In de Nederlandse literatuur meent Mijnssen dat het aannemelijk is dat ‘bekend zijn met’ niet gelijk gesteld mag worden met ‘bekend behoren te zijn’ en dat ‘zich rekenschap geven van’ erop duidt dat de betaaldienstgebruiker daadwerkelijk op de hoogte moet zijn gekomen van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.31.

In de Duitse rechtspraak en literatuur wordt er vanuit gegaan dat deze verplichting (van art. 56 PSD1) ontstaat op het moment dat de betaaldienstgebruiker zich daadwerkelijk bewust wordt van verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik. ‘Nalatige onwetendheid’ is niet voldoende, zo schrijft bijvoorbeeld Schmalenbach in zijn commentaar op at. 675l BGB (de Duitse implementatie van art. 56 PSD1):

‘Die Anzeigepflicht ist unverzüglich (§ 121 Abs. 1 S. 1) nach Kenntnis des anzeigepflichtigen Vorfalls zu erfüllen. Die Rechtsprechung ist im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit einer Anzeige zurecht streng (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2004, 206, das eine nach 90 Minuten erfolgte Anzeige eines Kartenverlustes am Flughafen für nicht mehr unverzüglich erachtet). Kenntnis setzt jedoch positives Wissen um den anzeigepflichtigen Vorgang voraus. Fahrlässige Unkenntnis genügt nicht (Palandt/Sprau Rn. 7; MüKoBGB/Jungmann Rn. 77). Nach dem Wortlaut der Vorschrift begründet auch das positive Wissen um die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung keine Anzeigepflicht’.32.

Op grond van art. 7:526 BW – de implementatie van art. 58 PSD1 – wordt de betaaldienstgebruiker geacht op de hoogte te zijn van eventuele verdachte transacties, zodra zijn betaaldienstverlener hem daarover heeft geïnformeerd. Art. 7:526 BW luidt als volgt:

De betaaldienstgebruiker die bekend is met een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie waarvoor hij de betaaldienstverlener aansprakelijk kan stellen met inbegrip van de aansprakelijkheidsgronden van artikel 543, 544 en 545, verkrijgt alleen rectificatie van zijn betaaldienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis geeft van de bewuste transactie, tenzij de betaaldienstverlener, in voorkomend geval, de informatie betreffende die betalingstransactie niet heeft verstrekt of ter beschikking heeft gesteld overeenkomstig de wijze vastgesteld bij of krachtens de in artikel 4:22 van de Wet op het financieel toezicht bedoelde algemene maatregel van bestuur.

Art. 58 PSD 1 luidt als volgt:

Kennisgeving van niet-toegestane of foutieve betalingstransacties

De betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap geeft van een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie welke aanleiding geeft tot een vordering, met inbegrip van een vordering krachtens artikel 75, verkrijgt alleen rectificatie van zijn betalingsdienstaanbieder indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering kennis geeft van de bewuste transactie, tenzij de betalingsdienstaanbieder, in voorkomend geval, de informatie betreffende die betalingstransactie niet overeenkomstig titel III heeft verstrekt of ter beschikking heeft gesteld.

In art. 7:526 BW zijn de woorden ‘bekend is met’ opgenomen in plaats van de in art. 58 PSD1 gebruikte woorden ‘zich rekenschap geeft’. De vraag is wat wordt bedoeld met ‘zich rekenschap geven’ van een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie.33.De Engelse tekst van art. 58 PSD1 lijkt te wijzen op subjectieve kennis (‘on becoming aware’):

Article 58

Notification of unauthorised or incorrectly executed payment transactions

The payment service user shall obtain rectification from the payment service provider only if he notifies his payment service provider without undue delay on becoming aware of any unauthorised or incorrectly executed payment transactions giving rise to a claim, including that under Article 75, and no later than 13 months after the debit date, unless, where applicable, the payment service provider has failed to provide or make available the information on that payment transaction in accordance with Title III.

Ook de Franse tekst lijkt te wijzen op subjectieve kennis bij de betaaldienstgebruiker (‘qu’il a constaté’, ‘die hij heeft geconstateerd’):

Article 58

Notification des opérations de paiement non autorisées ou mal exécutées

L'utilisateur de services de paiement n'obtient du prestataire de services de paiement la correction d'une opération que s'il signale sans tarder à son prestataire de services de paiement qu'il a constaté une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée donnant lieu à une revendication, y compris au titre de l'article 75, et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit, à moins que, le cas échéant, le prestataire de services de paiement n'ait pas fourni ou mis à disposition les informations relatives à cette opération de paiement conformément au titre III.

De Duitse tekst spreekt van een verplichting ‘na vaststelling’ (‘nach Feststellung’):

Artikel 58

Anzeige nicht autorisierter oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungsvorgänge

Der Zahlungsdienstnutzer kann nur dann eine Korrektur durch den Zahlungsdienstleister erwirken, wenn er unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs, der zur Entstehung eines Anspruchs — einschließlich eines solchen nach Artikel 75 — geführt hat, jedoch spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung seinen Zahlungsdienstleister hiervon unterrichtet, es sei denn, der Zahlungsdiensteister hat, soweit anwendbar, die Angaben nach Maßgabe des Titels III zu dem betreffenden Zahlungsvorgang nicht mitgeteilt oder zugänglich gemacht.

De verschillende taalversies van art. 58 PSD1 zouden tot de conclusie kunnen leiden dat de verplichting van de betaaldienstgebruiker pas ontstaat zodra deze daadwerkelijk heeft gemerkt dat op zijn rekening onregelmatige transacties hebben plaatsgevonden.34.Art. 58 PSD1 verwijst echter ook naar de informatieverplichtingen van de betaaldienstverlener uit Titel III van deze Richtlijn. Deze Titel verplicht de betaaldienstverlener de betaler onverwijld na het debiteren van diens rekening informatie te verschaffen over de transactie. Het is ook toegestaan dat de betaaldienstverlener op gezette tijden, maar tenminste éénmaal per maand, deze informatie verstrekt, opdat de betaler die kan opslaan en reproduceren (art. 47 PSD1).35.Deze informatieverplichting hangt dus samen met de verplichting van de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener onverwijld van onregelmatigheden op de hoogte te stellen. Die verplichting bestaat niet indien de betaaldienstverlener niet aan de informatieverplichtingen heeft voldaan. Wanneer wij afgaan op de tekst van art. 58 PSD1, vormt het geval dat de betaaldienstverlener niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan de enige uitzondering op de verplichting van de betaler om de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen. Daaruit kan worden afgeleid dat, in de systematiek van PSD1, de betaaldienstgebruiker wordt geacht van onregelmatige transacties op zijn rekening van de hoogte te zijn, zodra de betaaldienstverlener hem over deze transacties heeft geïnformeerd. De verplichting van de betaaldienstgebruiker om actie te ondernemen bij een onregelmatige transactie vangt dus aan als zijn rekening is gedebiteerd, mits hij van die transactie op de hoogte is gesteld. Zo schrijft Schmalenbach over het Duitse recht:

‘Der Beginn des Laufs der Anzeigefrist ist bei Zahlungsvorgängen, die auf einem Konto verbucht werden, nicht an die Belastung allein, sondern an die Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers über die Belastung […] gekoppelt (vgl. OLG Köln BeckRS 2018, 38693 Rn. 22). Die Unterrichtung hat in der gem. Art. 248 § 10 EGBGB vereinbarten Weise zu erfolgen. Diese kann auch daher auch im Zugänglichmachen der Information (→ § 675d Rn. 7), etwa durch Herstellen einer Abrufpräsenz, bestehen (vgl. OLG Köln BeckRS 2018, 38693 Rn. 22). Versäumt es der Zahlungsdienstnutzer die Information abzurufen, ist sie dennoch wirksam erfolgt. Mängel bei der Unterrichtung können dagegen darin begründet sein, dass der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer nicht vollständig informiert oder es bei einem Geschäftsunfähigen versäumt, den gesetzlichen Vertreter zu unterrichten (OLG Schleswig NJW-RR 2016, Seite 1245). Ist die Unterrichtung ordnungsgemäß, beginnt die Frist bei kontogestützten Zahlungsvorgängen mit der Belastungsbuchung. Bei sonstigen Zahlungsvorgängen beginnt die Frist mit der Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers durch den Zahlungsdienstleister’.36.

Volgens Schmalenbach is de termijn waarin de betaaldienstgebruiker de betaaldienstverlener moet informeren (‘Anzeigefrist’) dus gekoppeld aan de informatieverplichting van de betaaldienstverlener. Wanneer de betaaldienstverlener aan die verplichting heeft voldaan, begint de termijn te lopen op het moment waarop de rekening wordt gedebiteerd.37.Of de betaaldienstgebruiker deze informatie ook daadwerkelijk heeft ingezien, is niet relevant voor het ontstaan van de op hem rustende verplichting. Zo heeft ook het Oberlandesgericht Keulen overwogen in de uitspraak waarnaar in het hierboven opgenomen citaat wordt verwezen. Zodra de informatie voor de betaaldienstgebruiker beschikbaar is gemaakt, begint de termijn van art. 58 PSD1 te lopen. Ik citeer het Oberlandesgericht:

’22. […] Die Ausschlussfrist beginnt deshalb auch dann zu laufen, wenn der Zahlungsdienstleister auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung in einer von Art. 248 § 3 EGBGB - Mitteilung auf Datenträger - abweichenden Form unterrichtet, wobei Unterrichtung als Oberbegriff sowohl die Mitteilung als auch die Verfügbarmachung umfasst (Omlor in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2012, § 676b BGB, Rn. 14)’.38.

Ook Rank gaat in Tekst & Commentaar BW in zijn aantekeningen op het thans geldende art. 7:526 BW uit van een verplichting voor de betaaldienstgebruiker om de hem verstrekte informatie actief te controleren:

‘Voorwaarde voor rectificatie is dat de betaaldienstgebruiker onverwijld nadat hij met de niet-toegestane of onjuist uitgevoerde betalingstransactie bekend is geworden en in ieder geval binnen dertien maanden na de valutadatum van de betreffende debitering van zijn rekening bij de betaaldienstverlener reclameert.

(…)

Dit betekent dat een betaaldienstgebruiker steeds alle door of namens zijn betaaldienstverlener aan hem gezonden of anderszins aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota's en andere opgaven of andere gegevens zal moeten controleren en dat hij geacht wordt deze te hebben goedgekeurd als hij ze niet binnen dertien maanden heeft betwist. Dit geldt ook voor gegevens en informatie die de betaaldienstgebruiker op digitale wijze ontvangt. Vergelijk art. 19 en 20 Algemene Bankvoorwaarden 2017’.39.

Dezelfde opvatting huldigt Van Esch:

‘Vindt de kennisgeving binnen de termijn van dertien maanden plaats, dan zal aan de hand van de omstandigheden van het geval dienen te worden vastgesteld of zij ook 'onverwijld' is gedaan. Daarbij kan onder meer van belang zijn of de betaler de mogelijkheid had om kennis te nemen van de informatie van de betaaldienstverlener omtrent de betalingstransactie die zonder zijn instemming is verricht, en binnen welke termijn hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden geacht mag worden kennis te nemen van deze informatie. Denk aan het raadplegen van (elektronische) rekeningoverzichten’.40.

In de feitenrechtspraak is meermalen geoordeeld dat een betaaldienstgebruiker verplicht is zijn rekening actief te controleren (hoewel deze verplichting niet altijd in de sleutel van art. 7:526 en art. 7:528 BW staat, maar bijvoorbeeld op art. 6:89 BW of de schadebeperkingsplicht wordt gebaseerd).41.Zo overwoog het hof Arnhem-Leeuwarden dat de rekeninghouder zijn afschriften ‘terstond na ontvangst’ op juistheid diende te controleren.42.

Wanneer de hiervoor besproken opvatting juist is, betekent dit dat de betaaldienstgebruiker mogelijk geen recht heeft op terugbetaling bij niet-toegestane transacties als hij hiervan niet onverwijld melding heeft gemaakt nadat zijn rekening is gedebiteerd, mits hij van die transacties op de hoogte is gesteld. Niet van belang is of, en wanneer, hij die informatie daadwerkelijk heeft geraadpleegd.

Voor de beslissing op onderdeel 2.2 acht ik het noodzakelijk dat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) stelt over de uitleg van art. 58 PSD1, waarvan art. 7:526 BW de implementatie vormt. Pas als duidelijkheid is verkregen over de uitleg van art. 58 PSD1 kan worden beoordeeld of de opvatting van het hof juist is dat de verplichting uit art. 7:526 BW pas ontstaat wanneer de betaaldienstgebruiker daadwerkelijk met een niet-toegestane transactie bekend is geworden. Het antwoord van het HvJEU is ook noodzakelijk voor de beoordeling van de vraag of in de Voorwaarden Betaalrekening van ING ten nadele van de consument wordt afgeweken van de bepalingen uit Titel 7B van Boek 7 BW, hetgeen art. 7:550 BW (de implementatie van art. 86 lid 3 PSD1) niet toestaat. Het hof heeft zijn oordeel ook gebaseerd op art. 7:524 BW (art. 56 PSD1) en heeft deze bepaling op dezelfde wijze uitgelegd als art. 7:526 BW (art. 58 PSD1), zodat ook over de uitleg van art. 56 PSD1 (art. 7:524 BW) een vraag moet worden gesteld. Van een acte clair of een acte éclairé is geen sprake. Onder 3.1 van deze conclusie doe ik een voorstel voor de formulering van de te stellen prejudiciële vragen.

Het antwoord van het HvJEU is ook noodzakelijk voor de behandeling van de onderdelen 2.3 en 2.4. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof de juiste beoordelingsmaatstaf van art. 7:524 BW heeft miskend. Volgens onderdeel 2.4 heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat ING zich niet op art. 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening zou kunnen beroepen. Ook voor de behandeling van onderdeel 3 is het antwoord van het HvJEU noodzakelijk. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.12 over het beroep van ING op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] . Dit onderdeel bouwt deels voort op onderdeel 2.

Ik stel voor de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen:

1) (a) Is het juist dat de verplichting van de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument of van niet-toegestaan gebruik ervan, als neergelegd in art. 56 lid 1 onder b van Richtlijn 2007/64/EG, pas ontstaat op het moment dat de betaaldienstgebruiker zich hiervan daadwerkelijk bewust is geworden?

(b) Is het juist dat bij de beoordeling of de betaaldienstgebruiker zijn betaaldienstverlener ‘onverwijld’ in kennis heeft gesteld van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument of van niet-toegestaan gebruik daarvan, alle omstandigheden van het concrete geval van belang zijn?

2) (a) Is het juist dat de verplichting van de betaaldienstgebruiker uit art. 58 van Richtlijn 2007/64/EG om de betaaldienstverlener onverwijld, maar in elk geval binnen 13 maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis te geven van een niet-toegestane of foutieve transactie, ontstaat zodra de rekening van de betaaldienstgebruiker is gedebiteerd, mits de betalingsdienstverlener heeft voldaan aan zijn informatieverplichtingen uit Titel III van die Richtlijn?

(b) Is het juist dat het hierbij geen verschil maakt of de betaaldienstgebruiker de informatie daadwerkelijk heeft ingezien?

3) (a) Is het juist dat bij de beoordeling of de betaaldienstgebruiker heeft voldaan aan zijn verplichting om de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen van een niet-toegestane of foutieve transactie, alle omstandigheden van het concrete geval van belang zijn?

(b) Is het juist dat bij die beoordeling mee kan spelen dat (enige) tijd is verstreken voordat de betaaldienstgebruiker de hem op grond van Titel III van Richtlijn 2007/64/EG verstrekte informatie heeft ingezien, en welke omstandigheden hieraan hebben bijgedragen?

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de hierboven onder 3.1 bedoelde vragen van uitlegging uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G