Rb. Alkmaar, 28-10-2009, nr. 109600 / HA ZA 09-306

Voor zover Eisers zijn vordering baseert op een tekortkoming van Rabobank heeft deze als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Eisers niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over het skimmen. Hij kan op grond van artikel 6:89 BW dus geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie van Rabobank. Eiser sub 1 had al op 30 november 2007 van het skimmen kunnen kennisnemen, omdat toen de eerste niet door hem verrichte transacties via internetbankieren te zien waren. Daarenboven is Eisers op grond van artikel 9 van de Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002 gehouden minstens eens per twee weken zijn elektronische rekeningafschriften te controleren, en onjuistheden zo snel mogelijk te melden aan Rabobank. Eisers heeft desondanks pas op 8 maart 2008 melding gemaakt van het feit dat geld van zijn rekening was verdwenen, aldus Rabobank.

Eisers heeft ten eerste betwist dat voormelde algemene voorwaarden van toepassing zijn, en stelt hiertoe dat hij zich niet kan herinneren de toepasselijkheid ervan te hebben geaccepteerd en dat hij ze in ieder geval niet heeft gelezen. Dit vormt echter een onvoldoende betwisting van het uitvoerig onderbouwde betoog van Rabobank dat het feitelijk niet mogelijk is om met internetbankieren te beginnen zonder de toepasselijkheid van de bijbehorende algemene voorwaarden te aanvaarden, en dat ook Eisers deze heeft geaccepteerd. De stelling van Eisers dat deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat ze hem niet ter hand zijn gesteld, faalt reeds op grond van het bepaalde in de artikelen 3:33 BW e.v. en 6:232 BW, die juist — kort gezegd — meebrengen dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden ook kan worden aangenomen als van de inhoud ervan geen kennis is genomen. Overigens heeft Rabobank onbetwist gesteld dat de Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002 op het moment van acceptatie door Eisers door middel van het aanklikken van op diezelfde webpagina aanwezige hyperlink opvraagbaar waren. Ingevolge artikel 6:234, lid 1, sub c BW had Rabobank Eisers dus een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Op grond van het voorgaande zijn genoemde algemene voorwaarden van toepassing.

Eisers heeft verder gesteld dat hij vanaf maart 2007 tot maart 2008 veel en aanzienlijke betalingen met de betreffende bankrekening verrichtte, omdat hij een huis liet bouwen. Hij ontving daarnaast geen papieren afschriften meer, en via internetbankieren is slechts een beperkt aantal transacties op het scherm direct zichtbaar. Voor een overzicht van alle of meer mutaties moeten meer handelingen worden verricht dan enkel inloggen. Voorts wordt bij het inloggen voor internetbankieren de gebruiker niet gewaarschuwd om alle transacties te controleren op eventuele ongeoorloofde zaken. Deze stellingen strekken er toe te betogen dat van Eisers niet kon worden verwacht dat hij de gestelde tekortkoming van Rabobank redelijkerwijs eerder had moeten ontdekken. Zulks tevergeefs.

Eisers diende op grond van artikel 9 Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002 minstens eens per twee weken zijn afschriften te controleren. Wegens het enorme aantal opnames dat gedurende 134 dagen (vanaf 7 november 2007 tot 8 maart 2008, op twee dagen na dagelijks) is gedaan, had het feit dat hij voor ruim euro 60.000,- was bestolen, Eisers redelijkerwijs niet mogen ontgaan. Dat hij Rabobank eerst na viereneenhalve maand hiervan op de hoogte heeft gesteld is te laat, nu het bepaalde in artikel 6:89 BW mede berust op de gedachte dat een schuldenaar — in dit geval Rabobank — erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser — in dit geval Eisers — met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Voor zover Eisers heeft beoogd zijn vordering te stoelen op onrechtmatig handelen van Rabobank, faalt ook dit op grond van het voorgaande, nu de door Eisers aan Rabobank verweten gedragingen, los gezien van de contractuele verhoudingen, niet als een onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt.

Gelet op het voorgaande falen de stellingen van Eisers, voor zover deze hun grondslag vinden in het betoog dat de prestatie van Rabobank een gebrek aankleefde.

Artikel 6:89 BW staat echter niet in de weg aan een verbintenis die, ongeacht de vraag of sprake is van een gebrek in de prestatie, op grond van een overeenkomst op Rabobank rust. De vordering van Eisers betreft dan een vordering tot nakoming. De rechtbank merkt in dat kader op dat Rabobank heeft gesteld dat de vraag of zij toerekenbaar tekort is geschoten in feite onbeantwoord kan blijven, omdat de bank slachtoffers van skimming normaliter vergoedt. Dat zulks wel geschiedt behoudens de in haar algemene voorwaarden vermelde beperkingen van die aansprakelijkheid, volgt de rechtbank op grond van het volgende.

Rabobank heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd gesteld dat op de relatie tussen haar en Eisers een reeks algemene voorwaarden van toepassing is, waaronder de Algemene Bankvoorwaarden; de bankpasvoorwaarden en de Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002. Behoudens wat betreft de laatstgenoemde voorwaarden, waarover hierboven reeds is geoordeeld, heeft Eisers de toepasselijkheid ervan niet of onvoldoende gemotiveerd betwist.

Eisers stelt dat Rabobank op grond van artikel 6 van de Voorwaarden gebruik Geld- en betaalautomaten van de Nederlandse Vereniging van Banken aansprakelijk is voor het misbruik dat van de bankpas van Eisers is gemaakt. Deze aansprakelijkheid is ongelimiteerd, behoudens een eigen risico van euro 158,82.

Rabobank spreekt dit slechts in zoverre tegen dat zij — onbetwist — stelt dat artikel 20 van de toepasselijke bankpasvoorwaarden aan dit artikel 6 gelijkluidend zijn, met dien verstande dat het in de bankpasvoorwaarden opgenomen bedrag van ? 350,-, overeenstemt met de door Eisers genoemde euro 158,82.

Partijen zijn het er kennelijk over eens dat Rabobank op grond hiervan skimmen dient te vergoeden, behoudens in gevallen waarbij de klant hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Maar daarvan is in dit geval geen sprake.

Rabobank heeft echter voorts onbetwist gesteld dat ingevolge artikel 20, lid 2, sub c van de bankpasvoorwaarden het eigen risico van de klant wordt verhoogd met het bedrag van de onbevoegde transacties die plaatsvinden tussen het tijdstip gelegen drie dagen na de productiedatum bij de bank van het rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie wordt vermeld en het moment van melding.

Kort gezegd legt het tweede lid van artikel 20 het risico van misbruik van een bankpas terug bij de klant die zijn bankafschriften niet binnen drie werkdagen op juistheid controleert. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk, omdat het bij uitstek de rekeninghouder zélf is die kan verifiëren of de met zijn rekening verrichte transacties ook werkelijk door hemzelf zijn gedaan. Van hem kan dus ook verlangd worden de bank binnen een redelijke termijn op onjuistheden ter zake te wijzen, om het risico voor ongebreideld oplopende schade voor de bank te beperken. Gelet hierop maken de hierboven onder 4.4 genoemde omstandigheden het beroep van Rabobank op deze algemene voorwaarden niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat wordt niet anders als de stelling juist is dat het voor Rabobank mogelijk was om software te installeren die het misbruik eerder aan het licht had doen komen.

Eisers ontvangt geen papieren bankafschriften. Daarom heeft Rabobank er in dit geval voor gekozen om bij de bepaling van de hoogte van het eigen risico van Eisers, te beginnen met tellen vanaf drie dagen nadat het officiële digitale rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie stond, online te zien was — te weten 10 november 2007. Rabobank stelt onbetwist dat het met de gekopieerde pas tot 13 november 2007 opgenomen bedrag vrijwel overeenkomt met de reeds door haar vergoede bedrag van euro 5.454,34. Nu het overige op grond van de algemene voorwaarden voor eigen risico van Eisers komt, zal het gevorderde worden afgewezen.

Eisers zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: