Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2013, nr. 200.096.803

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.096.803

(zaaknummer rechtbank Amsterdam 326874)

arrest na verwijzing van de derde kamer van 14 mei 2013

in de zaak van

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna: ING Bank,

advocaat: mr. P.F. Hopman,

tegen:

de naamloze vennootschap naar Surinaams recht BERA HOLDING N.V.,

gevestigd in Suriname,

geïntimeerde,

hierna: Bera Holding,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1. Het geding tot aan verwijzing

Voor het verloop van het geding tot 19 februari 2010 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken arrest van de Hoge Raad der Nederlanden (verder: de Hoge Raad), gewezen tussen ING Bank als eiseres tot cassatie en Bera Holding als verweerster in cassatie.

2. Het geding in hoger beroep na verwijzing

2.1 Bera Holding heeft ING Bank bij exploot van 31 oktober 2011 opgeroepen om op

8 november 2011 voor dit hof te verschijnen. Zij heeft daarbij gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bij dat exploot ingestelde vordering tot verval van instantie zal toewijzen met veroordeling van ING Bank in de kosten van het geding.

2.2 Bera Holding heeft de zaak aangebracht op de roldatum 8 november 2011. Op die roldatum heeft zich geen procesvertegenwoordiger gesteld voor ING Bank. De zaak is toen verwezen naar de roldatum 6 december 2011 voor beraad aan de zijde van Bera Holding en vordering verval van instantie.

2.3 Op de roldatum 6 december 2011 heeft zich een procesvertegenwoordiger voor ING Bank gesteld. De zaak is toen verwezen naar de roldatum 17 januari 2012 voor memorie na verwijzing aan de zijde van ING Bank.

2.4 Op de roldatum 17 januari 2012 heeft ING Bank geen memorie na verwijzing genomen. De zaak is toen verwezen naar de roldatum 14 februari 2012, waarop ING Bank een memorie na verwijzing heeft genomen. Daarbij heeft ING Bank de zaak nader toegelicht en geconcludeerd dat het hof bij arrest na verwijzing, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Amsterdam tussen de partijen op (het hof begrijpt:)

29 november 2006 gewezen vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest Bera Holding alsnog in haar vordering in al haar onderdelen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die vorderingen zal ontzeggen, en Bera Holding zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in hoger beroep na verwijzing.

2.5 Op de roldatum 14 februari 2012 is de zaak verwezen naar de roldatum 27 maart 2012 voor antwoordmemorie na verwijzing aan de zijde van Bera Holding. Die memorie is toen niet genomen. De zaak is vervolgens aangehouden tot de roldatum 24 april 2012 en daarna tot 15 mei 2012. Op de laatste datum heeft Bera Holding een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Daarbij heeft Bera Holding onder overlegging van vier nieuwe producties primair verval van instantie gevorderd. Subsidiair heeft zij de zaak nader toegelicht. Haar conclusie luidt dat het hof bij arrest na verwijzing voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair tegen ING Bank het verval van instantie uitspreekt en subsidiair de vorderingen van ING Bank ongegrond verklaart en de op 28 december 2005 en 29 november 2006 door de rechtbank Amsterdam tussen de partijen gewezen vonnissen bekrachtigt, zowel primair als subsidiair met veroordeling van ING Bank in de kosten van het geding in eerste aanleg, in het hoger beroep en in het hoger beroep na verwijzing met inbegrip van de nakosten.

2.6 Ter zitting van 21 september 2012 hebben de partijen de zaak doen bepleiten,

ING Bank door mr. P.F. Hopman, advocaat te Amsterdam, en Bera Holding door

mr.drs. S. Bharatsingh, advocaat te Hilversum. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.7 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.8 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het gerechtshof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing

3.1 Ingevolge artikel 251 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) is op

8 november 2011 - de datum waartegen Bera Holding ING Bank had opgeroepen - een roldatum bepaald, 6 december 2011, waarop Bera Holding verval van instantie zou kunnen vorderen. Op laatstgenoemde roldatum en nadien is voor de memorie na verwijzing van ING Bank echter geen vordering tot verval van instantie door Bera Holding gedaan.

3.2 Bera Holding stelt zich op het standpunt dat verval van instantie dient te worden verleend, omdat partijen op 29 augustus 2011 ter gelegenheid van pleidooien voor de rechtbank Amsterdam (betreffende de vordering van Bera Holding tot veroordeling van ING Bank om de (onbevoegd) ten laste van Bera Holding op rekeningen van Bera B.V. en Bera Commercials B.V. overgemaakte bedragen te crediteren) volgens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal het volgende zijn overeengekomen:

“(…) Partij ING zal de procedure in de bodemzaak, na de verwijzing door de Hoge Raad, binnen 1 maand na heden op de rol brengen voor verdere afdoening bij het Hof Arnhem.

Mr. Bharatsingh ziet dan af van het vragen van verval van instantie bij het Hof Arnhem.

Partijen spreken verder af de onderhavige procedure bij de rechtbank Amsterdam voorlopig aan te houden en naar de parkeerrol te verwijzen, dit in afwachting van de uitspraak van het Hof Arnhem in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. (…)”

3.3 Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog van Bera Holding. Het stond de partijen vrij een afspraak te maken die inhield dat Bera Holding niet een vordering tot verval van instantie zou doen indien ING Bank de zaak uiterlijk 29 september 2011 aanhangig zou maken, maar niet een afspraak die ertoe strekte dat de in artikel 251 Rv. neergelegde wettelijke regeling terzijde zou worden gesteld.

3.4 Thans dient ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010 opnieuw te worden beslist op de grieven III en IV van ING Bank. Bij de beoordeling van de daarbij door ING Bank aangevoerde stellingen moet, zoals de Hoge Raad heeft overwogen, uitgangspunt zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde - in dit geval Bera Holding - ook plaats kan zijn ingeval ING Bank gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door Bera Holding aan [Y] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen en waaruit naar verkeers- opvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

3.5 Evenals het hof Amsterdam heeft gedaan vóór verwijzing, zal het hof uitgaan van de door de rechtbank in haar vonnis van 29 november 2006 onder 2.1 tot en met 2.7 opgesomde feiten, alsmede de in het arrest van het hof Amsterdam van 17 januari 2008 in rechtsoverweging 4.1 vermelde feiten, nu de beslissing van het hof Amsterdam in zoverre in cassatie niet is bestreden. ING Bank heeft in cassatie weliswaar betoogd, dat het hof verder had moeten gaan bij de vaststelling van de feiten, maar dit betoog vormt geen betwisting van de feiten die het hof wel heeft vastgesteld.

3.6 Zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 heeft overwogen, houdt het door ING Bank aangevoerde primaire verweer klaarblijkelijk in dat zij op grond van omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen, heeft mogen aannemen dat, ondanks het feit dat uit de handtekeningenkaart blijkt dat alleen [X] bevoegd was namens Bera Holding te handelen, [Y] volmacht had gekregen tot het geven van betalingsopdrachten met betrekking tot de beide in april 2003 geopende rekeningen van Bera Holding bij ING Bank. Daarbij gaat het volgens het arrest van de Hoge Raad om de volgende omstandigheden.

3.7 Uit de stellingen van ING Bank ter zake van de betrokkenheid van [Y] bij Bera Holding begrijpt het hof dat ING Bank ermee bekend was dat [X] en [Y] samen Bera Holding hebben opgericht, dat zij tot maart 1999 ieder de helft van de geplaatste aandelen in Bera Holding hebben gehouden, dat [Y] zijn aandelen aan [X] heeft verkocht en aan hem heeft overgedragen en dat [X] sindsdien enig bestuurder en aandeelhouder van Bera Holding is. [Y] heeft zich in 1999 in Nederland gevestigd en datzelfde jaar Bera Distributie B.V. opgericht. Deze vennootschap heeft op haar beurt twee werkmaatschappijen opgericht, namelijk Bera Commercials B.V. en Bera B.V. De drie hiervoor genoemde vennootschappen hebben het importeren, exporteren en distribueren van vis(producten) tot doel. Zij bankieren bij ING Bank, vestiging Delft. Zij werken samen met Bera Holding. Begin april 2003 informeert [Y] bij ING Bank, vestiging Delft, of Bera Holding bij haar een rekening kan openen. Nadat ING Bank deze vraag bevestigend heeft beantwoord, komt [X] op 11 april 2003 samen met [Y] bij ING Bank om de voor het openen van een rekening op naam van Bera Holding benodigde papieren te tekenen. Op naam van Bera Holding wordt een betaalrekening geopend. Daaraan wordt een depositorekening gekoppeld.

Op 23 oktober 2003 laat [Y] aan ING Bank weten dat hij de volgende dag met [X] langskomt (onder meer) voor de aanvraag van een credit card voor Bera Holding. Op

24 oktober 2003 komen [X] en [Y] bij ING Bank langs en vraagt [X] op naam van Bera Holding een credit card aan. In plaats van een aanvraagformulier voor een business card, bestemd voor zakelijke cliënten, heeft ING Bank op 24 oktober 2003 [X] een aanvraag voor een credit card laten tekenen. Daarop stuurt ING Bank het juiste aanvraagformulier na. Dat gebeurt naar het huisadres van [Y], waar [X] op dat moment logeert. [X] retourneert het aanvraagformulier getekend per kerende post.

De bankafschriften van de beide in april 2003 geopende rekeningen werden op verzoek van [X] namens Bera Holding niet naar het adres van Bera Holding in Suriname, maar naar het bedrijfsadres van één of meer van de hiervoor genoemde vennootschappen van [Y] in Nederland verzonden.

3.8 Dit laatste kan niet leiden tot het oordeel dat ING Bank ermee rekening moest houden dat Bera Holding met vertraging van de bankafschriften kennis zou nemen. Het feit dat Bera Holding zelf opdracht heeft gegeven die afschriften naar het bedrijfsadres van (vennootschappen van) [Y] te zenden, leidt ertoe dat deze vertraging voor haar risico komt, terwijl het verder aan Bera Holding was uitvoering te geven aan de ingevolge artikel 12 van de algemene voorwaarden op haar rustende verplichting de bankafschriften tijdig (terstond na ontvangst) op juistheid te controleren en ING Bank niet behoefde te onderzoeken of zij dit ook deed. In het algemeen ligt het voor de hand dat deze controle plaatsvindt op het adres waarheen de bankafschriften worden verstuurd. Bera Holding heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd, waaruit kan worden opgemaakt dat ING Bank ervan diende uit te gaan dat de controle in dit geval op een ander adres plaatsvond.

3.9 Ingevolge het arrest van de Hoge Raad dient het hof op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden ook de stelling van ING Bank in zijn beoordeling te betrekken dat Bera Holding niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gewraakte overschrijvingen, met de daaraan volgens ING Bank verbonden rechtsgevolgen, die mede van belang kunnen zijn in het licht van de overige omstandigheden zoals die door ING Bank zijn aangevoerd.

3.10 Tussen de partijen staat vast dat ING Bank in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van [Y] door middel van vier overboekingen een bedrag van in totaal € 210.000,- van de bankrekening en depositorekening van Bera Holding heeft overgeboekt naar eveneens bij ING Bank aangehouden rekeningen ten name van Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V. Het gaat daarbij om de volgende overboekingen vanaf de rekening van Bera Holding:

- op 30 oktober 2003 een bedrag van € 135.000,- naar de rekening van Bera B.V.,

- op 18 december 2003 een bedrag van € 47.000,- naar de rekening van Bera Commercials B.V. en een bedrag van € 3.000,- naar de rekening van Bera Distributie B.V.,

- op 27 december 2003 een bedrag van € 5.000,- naar de rekening van Bera Commercials B.V.,

en vanaf de depositorekening van Bera Holding:

- op 19 maart 2004 een bedrag van € 20.000,- naar de rekening van Bera B.V.

3.11 Vóór deze overboekingen, in september 2003, heeft [Y] aan ING Bank een betalingsopdracht ten laste van de rekening van Bera Holding gegeven voor een bedrag van

€ 8.000,-.

3.12 Zoals tussen de partijen vaststaat, heeft de directeur van Bera Holding, [X], in mei 2004 telefonisch aan ING Bank meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis was. In februari 2005 heeft ING Bank een mondelinge klacht van [X] ontvangen, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten.

Bij brief van 7 juni 2005 heeft de advocaat van Bera Holding aanspraak gemaakt op terugbetaling van het in rechtsoverweging 3.10 genoemde bedrag van € 210.000,-.

3.13 Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het telefonische contact van Bera Holding met ING Bank in mei 2004 kan worden aangemerkt als een protest tegen de in rechtsoverweging 3.10 genoemde overboekingen, is het hof van oordeel, dat, mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 3.8 is overwogen omtrent de wijze van toezending van de bankafschriften, Bera Holding die afschriften niet tijdig heeft gecontroleerd op hun juistheid en niet zo spoedig mogelijk als bedoeld in artikel 12 van de eerdergenoemde algemene voorwaarden - en dus niet tijdig - ING Bank in kennis heeft gesteld van geconstateerde onjuistheden. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.14 Met ING Bank oordeelt het hof dat, in de zin van artikel 12 van de algemene voorwaarden, de rekeningafschriften redelijkerwijs geacht moeten worden door Bera Holding te zijn ontvangen op het moment dat zij door [Y] zijn ontvangen, hetgeen in het algemeen één of twee dagen na verzending zal zijn geweest. ING Bank heeft onbestreden betoogd dat, nu het bij Bera Holding om een zakelijke cliënt ging, de dagafschriften daags na de boekingsdatum zijn verzonden naar het met Bera Holding afgesproken adres in Nederland. Bera Holding heeft in het geheel niet geprotesteerd tegen de overboeking van

€ 8.000,- in september 2003 en pas na zes maanden gemeld dat er met de overboeking van

30 oktober 2003 iets mis was. Tegen de overboekingen van december 2003 gebeurde dat ruim vier maanden daarna en tegen de overboeking van maart 2004 ruim zes weken daarna. Naar het oordeel van het hof heeft Bera Holding daarmee niet zo spoedig mogelijk - en dus niet tijdig - ING Bank in kennis heeft gesteld van door haar geconstateerde onjuistheden. Bijzondere omstandigheden, op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat Bera Holding ING Bank wel tijdig heeft gewezen op door haar geconstateerde onjuistheden, zijn gesteld noch gebleken.

3.15 Het standpunt van Bera Holding dat artikel 12 van de algemene voorwaarden in samenhang met artikel 13 van die voorwaarden moet worden gelezen en dat met “zo spoedig mogelijk” een termijn van een jaar wordt bedoeld, wordt niet onderschreven door het hof. Uit de toelichting op artikel 13 volgt dat rekeningafschriften in ieder geval gelden als door de rekeninghouder te zijn goedgekeurd, indien daartegen niet binnen twaalf maanden bezwaar wordt gemaakt. Daarin, met name in de woorden “in ieder geval”, ligt besloten dat een dergelijke aanname van goedkeuring ook mogelijk is binnen die termijn, indien een rekeninghouder na ontvangst van een rekeningafschrift nalaat zo spoedig mogelijk op een onjuistheid te wijzen.

3.16 In het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden is plaats voor toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegheid van [Y] aan Bera Holding, omdat ING Bank naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van [Y] tot het doen van de in rechtsoverweging 3.10 vermelde overboekingen op grond van het feit dat Bera Holding in het geheel niet heeft geprotesteerd tegen de hiervoor onder 3.11 genoemde overboeking van € 8.000,- in september 2003 en niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de andere overboekingen daarna, welk feit voor risico van Bera Holding komt en waaruit naar verkeersopvattingen, in combinatie met de overige onder 3.7 geschetste omstandigheden zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, LJN: BU4909).

4. De slotsom

4.1 De grieven III en IV slagen, zodat het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006 zal worden vernietigd.

4.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bera Holding in de kosten van ING Bank veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ING Bank zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 244,-

subtotaal verschotten € 244,-

- salaris advocaat € 1.356,- (3punten x tarief II)

Totaal € 1.600,-.

De kosten voor de procedure in hoger beroep en na verwijzing aan de zijde van ING Bank zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 186,12 (€ 84,31 + € 101,81)

- griffierecht € 300,-

subtotaal verschotten € 486,12

- salaris advocaat € 5.364,- (2 x 3 punten x tarief II)

Totaal € 5.850,12.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van

29 november 2006 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van Bera Holding alsnog af;

veroordeelt Bera Holding in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van ING Bank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 244,- voor verschotten en op € 1.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep en na verwijzing vastgesteld op € 300,- voor verschotten en op € 5.364,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en

H.M. Wattendorff en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

14 mei 2013.