5.4 Overeenkomsten die de schuldenaar verplichten tot een niet-doen

In deze paragraaf besteed ik aandacht aan contracten waaruit voor de schuldenaar (mede) de verplichting voortvloeit bepaalde daarin omschreven handelingen na te laten. In het bijzonder komt de vraag aan de orde wat de consequenties zijn indien een verplichting tot een niet-doen niet wordt nagekomen. In dit kader is het nuttig tussen twee categorieën verplichtingen te onderscheiden: (i) verplichtingen tot een niet-doen waarvan de naleving ook tijdens faillissement geheel of mede van de wil van de gefailleerde afhankelijk is en (ii) verplichtingen waarbij het uitsluitend aan de curator is of zij worden nageleefd.

Bij verplichtingen uit de eerste categorie kan worden gedacht aan een concurrentiebeding dat rust op een failliete werknemer, een geheimhoudingsverplichting of een verplichting om geen procedure jegens de wederpartij te entameren. Bij verplichtingen uit de tweede categorie gaat het steeds om (obligatoire) verplichtingen die op enigerlei wijze raken aan de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar, zoals een verbod tot vervreemding onder een bepaalde prijs of zonder voorafgaande toestemming, of een concurrentiebeding dat drukt op de door de failliete vennootschap gedreven onderneming. Een verplichting uit deze categorie die met enige regelmaat in door Amerikaans of Engels recht beheerste financieringsovereenkomsten pleegt te worden gehanteerd, is de verplichting zich jegens één van de medecontractanten te onthouden van het doen van een faillissementsaanvraag (non-petition clause).

In § 4.8.2.2 is verdedigd dat indien de gefailleerde handelt in strijd met een verplichting tot een niet-doen, de wederpartij in staat moet worden geacht haar aan die tekortkoming te ontlenen aanspraken ter verificatie in te dienen. In deze paragraaf komt aan de orde wat geldt indien de curator een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis tot een niet-doen veroorzaakt. Zijn de aanspraken van de wederpartij in dat geval eveneens (slechts) verifieerbaar of roept de curator met de schending van de hier bedoelde verplichtingen boedelschulden in het leven? Deze vraag kwam aan de orde in een procedure in het faillissement van Jomed.

Wat was het geval? United Stenting had aan Jomed een octrooi verkocht en geleverd. Daarbij was een zogeheten Patent Assignment Agreement opgemaakt, op basis waarvan United Stenting voor een eventuele doorverkoop van het octrooi toestemming diende te verlenen. Jomed ging failliet, waarna de curator het octrooi verkocht zónder dat toestemming van United Stenting was verkregen. United Stenting claimde als gevolg daarvan schade te hebben geleden en wenste die schade bij wege van boedelschuld te verhalen. Na te hebben vastgesteld dat de Patent Assignment Agreement een wederkerige overeenkomst als bedoeld in art. 37 Fw betrof; overwoog de Rechtbank Amsterdam als volgt:

De rechtbank concludeerde vervolgens dat het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers en het karakter van het toestemmingsvereiste maakten dat United Stenting haar rechten uit de Patent Assignment Agreement, waaronder het toestemmingsvereiste, niet had kunnen blijven uitoefenen alsof Jomed niet failliet was. Ook het beroep van United Stenting op het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde `toedoencriterium' wees de rechtbank van de hand. Een en ander bracht haar tot de slotsom dat voor zover United Stenting al schade zou hebben geleden als gevolg van het feit dat haar niet om toestemming voor de verkoop van het octrooi was verzocht, dit haar in ieder geval géén boedelvordering opleverde.

De rechtbank trekt de regel uit het Nebula-arrest dus door naar verplichtingen tot een niet-doen en naar mijn mening terecht. De door de Hoge Raad in het Nebula-arrest gebruikte — en door de rechtbank overgenomen — bewoordingen en in het bijzonder de verwijzing naar de gelijkheid van schuldeisers dwingen tot de constatering dat ook verplichtingen tot een niet-doen onder de reikwijdte van het arrest zijn begrepen.2 Mijns inziens bestaat er ook geen goede reden verbintenissen tot een niet-doen anders te behandelen dan verbintenissen tot een dulden. Ook ten aanzien van verbintenissen tot een niet-doen geldt dat zij niet door de curator behoeven te worden nagekomen indien en voor zover daardoor het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers wordt geschaad en dat de wederpartij haar uit die niet-nakoming voortvloeiende aanspraken slechts door indiening ter verificatie geldend kan maken.3

Het is interessant even stil te staan bij het beroep van United Stenting op het `toedoencriterium', op grond waarvan 'een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling' als boedelschuld wordt aangemerkt.4 De Rechtbank Amsterdam grondde haar oordeel dat de schending van de verbintenis om het octrooi niet door te verkopen zonder voorafgaande toestemming géén boedelschuld deed ontstaan, op het feit dat geen sprake was van een verplichting die ontstond als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling,5 zoals in de `toedoen-jurisprudentie' tot op heden steeds het geval was. Het feit dat geen sprake was van een rechtshandeling is mijns inziens evenwel niet fundamenteel. Door het verrichten van een feitelijke handeling kan de curator eveneens boedelschulden in het leven roepen en overigens ook indien géén handelen maar een nalaten aan de orde is.6

De reden waarom in de gegeven omstandigheden géén boedelschuld ontstond, is naar mijn mening dat de curator wanpresteerde onder een door de schuldenaar vóór datum faillissement aangegane overeenkomst, die niet door de curator gestand was gedaan. Waar vorderingen die voortvloeien uit de schending van een vóór de faillietverklaring door de schuldenaar op zich genomen verbintenis tot een geven of een doen — door het verrichten van de bewuste handeling na te laten — slechts op de voet van art. 37a Fw kunnen worden geverifieerd, dient hetzelfde te gelden voor vorderingen die ontstaan uit de schending van een verbintenis tot een dulden (Nebula) of een niet-doen, ongeacht of daaraan een rechtshandeling of een feitelijke handeling ten grondslag ligt. Steeds indien van de zijde van de boedel tekort wordt geschoten in de nakoming van door de schuldenaar vóór faillissement op zich genomen verbintenissen ten aanzien waarvan de curator zich niet tot nakoming bereid heeft verklaard, dient dit te resulteren in verifieerbare vorderingen, voor zover zij althans voldoen aan het bepaalde in art. 37a Fw. Een contractuele aansporingsboete die verbeurd raakt als gevolg van het niet nakomen van een verbintenis als hiervoor bedoeld, valt niet onder het toepassingsgebied van art. 37a Fw en constitueert dan ook een niet-verifieerbare schuld.7

Naar mijn mening zou overigens iedere vordering die als gevolg van een handelen of een nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór de intrede van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld behoren op te leveren, dus bijvoorbeeld ook een vordering die ontstaat vanwege de opzegging van een overeenkomst door de curator.8 Dat de Hoge Raad in het beruchte arrest Van Galen q.q./Circle Vastgoed de ontruimingsverplichting die ontstond als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator (evenals de vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van die verplichting) als boedelschuld aanmerkte, is mijns inziens dan ook onjuist.9

Indien de curator een verbintenis tot een niet-doen niet nakomt, resteert de wederpartij die niet kan bogen op enigerlei vorm van zekerheid dus niets anders dan het indienen van haar contractuele aanspraken ter verificatie.10 Zolang de verbintenis echter nog niet is geschonden én geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat in de nakoming zal worden tekortgeschoten, is de wederpartij naar mijn mening niet gerechtigd haar vordering ter zake van de primair verschuldigde prestatie te verifiëren. Het zou in mijn ogen ten opzichte van de schuldenaar noch jegens diens gezamenlijke schuldeisers redelijk zijn dat het faillissement de schuldeiser van een verbintenis tot een niet-doen de mogelijkheid zou bieden zijn vordering te kapitaliseren en zo de schuldenaar te dwingen de verschuldigde prestatie (gedeeltelijk) af te kopen, zonder dat op enig moment sprake is geweest van een tekortkoming en die ook niet is te verwachten.11 Een schuldeiser die zijn vordering niet kan omzetten in een vordering tot schadevergoeding, behoort evenmin de bevoegdheid toe te komen die vordering voor haar op de voet van art. 133 Fw geschatte waarde te doen verifiëren.12 Indien aan de verplichting een overeenkomst ten grondslag ligt die onder de reikwijdte van art. 37 Fw is begrepen, kan de wederpartij de curator wél de daarin voorziene termijn stellen. Verklaart de curator zich niet tijdig tot nakoming bereid, dan treden in de regel de gevolgen van niet-nakoming in 13 De wederpartij kan haar vordering dan omzetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding of de overeenkomst ontbinden en haar daaruit voortvloeiende aanspraken ter verificatie indienen. Doet de curator de overeenkomst gestand, dan krijgen de aanspraken van de wederpartij de status van boedelschuld en is verificatie niet langer aan de orde.

Voor het Belgische recht is door Dirix verdedigd dat de curator zich niets gelegen hoeft te laten liggen aan overeenkomsten die langs obligatoire weg de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar beogen te beperken, zoals een vervreemdingsverbod of een recht van voorkeur.14 Dit is in lijn met een arrest van het Gentse hof van beroep uit 2009, waarin werd geoordeeld dat de curator bij de verkoop van tot de boedel behorende stukken grond niet gebonden was aan een beding dat die verkoop van de toestemming van de stad Antwerpen als voormalig eigenaar afhankelijk maakte.15 Iets anders geldt volgens Dirix echter voor geheimhoudings- en concurrentiebedingen. Een insolventieprocedure kan naar zijn mening nooit de strekking hebben dat de curator zich hieraan niet behoeft te storen, waarbij hij er onder meer op wijst dat door nakoming de boedel niet wordt geschaad en ook een `verschoonbaarverklaring' van de debiteur er niet toe kan leiden dat hij van deze verplichtingen wordt bevrijd.16

Dit laatste lijkt mij ook naar Nederlands recht juist. Geheimhoudingsverplichtingen en concurrentiebedingen worden niet gesaneerd door de verlening van een `schone lei' en ook niet bij de totstandkoming van een akkoord.17 Hetzelfde geldt voor alle andere verbintenissen tot een niet-doen, omdat zij niet voor hun op de voet van art. 133 Fw geschatte waarde kunnen worden geverifieerd. Worden zij echter geschonden of bestaat daartoe gegronde vrees en gaat de schuldeiser van de verbintenis om die reden over tot het vorderen van schadevergoeding, dan wordt die vordering uiteraard wél door de werking van een 'schone lei' of een akkoord getroffen. De stelling van Dirix dat de boedel door de nakoming van een geheimhoudings- of concurrentiebeding niet zou worden geschaad, is naar mijn mening in zijn algemeenheid niet juist. Zij miskent dat dergelijke verplichtingen de curator in zijn beheer kunnen beperken, bijvoorbeeld indien hij de door de gefailleerde gedreven onderneming voortzet.18

In de Toelichting bij het voorontwerp Insolventiewet wordt — onder verwijzing naar het Nebula-arrest — opgemerkt dat de bewindvoerder niet gehouden is verbintenissen van de schuldenaar tot een niet-doen na te komen, zoals bijvoorbeeld verbintenissen uit hoofde van een concurrentiebeding of een geheimhoudingsbeding.19