Rb. Amsterdam, 02-04-2008, nr. 328529/HAZA05-3153

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 328529 / HA ZA 05-3153

Vonnis van 2 april 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE HEINSBERG HOLDING B.V.,

gevestigd te Uden,

eiseres,

procureur mr. A. van Hees,

tegen

1. A

in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMD-International Market Development B.V.,

wonende te ( plaats ),

2. B,

wonende te ( plaats ),

gedaagden,

procureur mr. W.F. Hendriksen.

Partijen zullen hierna Heinsberg Holding en C genoemd worden. Waar nodig zullen A (gedaagde sub 1) en B (gedaagde sub 2) worden onderscheiden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 25 oktober 2005, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- het tussenvonnis van 15 februari 2006;

- de conclusie van repliek, met producties;

- de conclusie van dupliek, met producties;

- de akte uitlating producties van Heinsberg Holding, met producties;

- de akte uitlating producties van C;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De besloten vennootschap IMD-International Market Development B.V. (hierna: IMD) legde zich vanaf 1993 toe op de ontwikkeling, productie en verkoop van botgroeistimulatoren. Oprichter van IMD is de heer D (hierna: D), enig aandeelhouder van Heinsberg Holding.

2.2. In 1999 werd een start gemaakt met de aanvraag van FDA-approval, een vereiste voor toelating van de botgroeistimulator als medisch hulpmiddel op de Amerikaanse markt.

2.3. Bestuurder van IMD was de heer E. De drie belangrijkste aandeelhouders van IMD waren vanaf medio 2000: Heinsberg Holding, Mr. H.J.G.M. Boogers Uden B.V. (hierna: Boogers Uden) en Crescendo Business Performance B.V. (hierna: Crescendo). De heer F (hierna: F) is middellijk bestuurder van Crescendo. De heer G (hierna: G) is middellijk bestuurder van Boogers Uden.

2.4. Op 21 november 2000 is IMD met het Amerikaanse bedrijf DJ Orthopedics LLC (hierna: DJ) een Exclusive Distribution and Licence Agreement overeengekomen, op grond waarvan - kort gezegd - DJ in het eerste jaar 2.310 botgroeistimulatoren zou afnemen, en in de twee daaropvolgende jaren nog eens 11.000 exemplaren. Met de transactie was een bedrag van $ 2 miljoen gemoeid, welk bedrag zou worden betaald bij verkrijging van de FDA-approval. De overeenkomst zou expireren op 21 november 2003.

2.5. Op 1 december 2000 zijn de aandeelhouders in IMD - op dat moment waren dat: Heinsberg Holding, Crescendo, Boogers Uden, en de Stichting Administratiekantoor IMD - met IMD een optie-overeenkomst (hierna: de optie-overeenkomst) aangegaan, die voor zover hier van belang luidt als volgt.

“Vrije overdracht van aandelen

Artikel 9

(...)

3. Geen van partijen zal een gedeelte van de door hem gehouden aandelen in het kapitaal van de Vennootschap [de rechtbank begrijpt: IMD] overdragen aan derden, bezwaren of anderszins belasten, geen van partijen zal medewerking verlenen aan een emissie van aandelen door de Vennootschap, en geen van partijen zal medewerking verlenen aan gehele of gedeeltelijke overdracht van de door de Vennootschap gedreven onderneming, tenzij hij daarvoor de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming heeft van alle overige partijen bij deze overeenkomst.

(...)

Boeteclausule

Artikel 14

Indien één van partijen met de naleving van het vorenstaande in verzuim is, zal hij ten behoeve van de overige partijen een terstond en zonder enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren, gelijk aan een miljoen gulden (ƒ1.000.000,00), onverminderd het recht van de overige partijen werkelijk geleden schade en/of nakoming te vorderen.”

2.6. Tussen de hiervoor genoemde bij IMD betrokken personen zijn in de loop van 2000 spanningen ontstaan over het te voeren beleid en de bevoegdheden binnen de vennootschap. Dat heeft ertoe geleid dat een managementovereenkomst tussen IMD en Heinsberg Holding bij brief van 4 mei 2002 werd ontbonden.

2.7. Bij overeenkomst van 24 september 2001 zijn IMD, Heinsberg Holding en mevrouw H overeengekomen dat laatstgenoemde de werkzaamheden die zij tot dan toe voor IMD verrichtte, zou beëindigen. Deze overeenkomst (hierna: de beëindigingsovereenkomst) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“2. In het kader van de beëindiging van de huidige werkzaamheden van mevrouw van H zijn partijen overeengekomen dat IMD aan mevrouw H een vergoeding zal betalen. IMD zal haar betaalbaar stellen een bedrag van fl.100.000,- ex BTW, uit te splitsen in drie posten, te weten fl. 50.000,- ex BTW (...), fl. 25.000 ex BTW (...) en fl. 25.000,- ex BTW (...)

3. Genoemd bedrag ad ƒ 100.000,- ex BTW zal niet direct na het bereiken van een regeling tussen partijen betaalbaar worden gesteld, doch echter pas op de navolgende momenten:

(...)

b) IMD is bezig met het verkrijgen van een FDA-approval. Wanneer deze FDA-approval is bereikt zal IMD binnen een week na ontvangst van betaling van dj Orthopedics voor deze FDA-approval een bedrag van fl.75.000,- ex BTW aan mevrouw van H betalen (...).”

2.8. De statuten van IMD luidden per 9 oktober 2001, voor zover hier van belang, als volgt.

“ARTIKEL 11

(...)

3. De direktie heeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig voor bestuursbesluiten omtrent de navolgende onderwerpen:

a. het aanvragen van surséance van betaling of tot het doen van aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap;”

2.9. Op de aandeelhoudersvergadering van IMD van 10 juni 2002 is - bij meerderheid - besloten een geldleningsovereenkomst aan te gaan met DAG Invest B.V., welke vennootschap een pandrecht zou krijgen op de activa van IMD. G hebben zich in verband met deze lening persoonlijk borg gesteld.

2.10. Naast de verpanding aan DAG Invest B.V. was (een deel van) de activa verpand aan Rabobank.

2.11. Terzake van de beëindiging van de hiervoor onder 2.6 genoemde managementovereenkomst is Heinsberg Holding een arbitrageprocedure gestart tegen IMD bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Bij uitspraak van 15 april 2003 van het NAI is IMD veroordeeld om aan Heinsberg Holding een bedrag van € 323.445,27 te betalen, met rente en kosten.

2.12. Op 7 mei 2003 heeft de rechtbank Amsterdam voorlopige surseance van betaling verleend aan IMD met benoeming van C tot bewindvoerder. Op 25 juni 2003 is de surseance definitief verleend.

2.13. Bij brief van 30 september 2003 heeft DJ onder meer het volgende aan IMD geschreven:

“(...) Under section 6.1 of the agreement, the initial term of the agreement expires on November 21, 2003 (three years from the effective date) (...). We told you in August, and confirm in this letter, that we do not elect to renew the term of the agreement. As a result, the agreement will terminate on November 21, 2003.

(...)

While we are disappointed, as are you, in the inability of IMD to qualify its product for sale in the United States, we remain interested in this product. (...) If, however, you find it necessary to sell or liquidate the company, please contact us to discuss any interest we may have in the company or its underlying technology.”

2.14. Het (tweede) surseanceverslag van 14 november 2003 van C luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“2.1 Sinds de definitieve surséanceverlening draait de onderneming van IMD voort.

(...)

2.5 Sinds de surséance kunnen de lopende kosten worden voldaan uit de inkomsten.

(...)

4.1 De komende periode wordt vooral aandacht besteed aan de oplossing van de geschillen op aandeelhoudersniveau.”

2.15. Bij brief van 18 december 2003 (hierna: de voorovereenkomst) heeft C onder meer het volgende aan Crescendo en Boogers Uden geschreven:

“Hierbij bevestigen wij de afspraken die wij woensdag 10 december 2003 hebben gemaakt (...).

1. Koop activa

Indien en zodra (...) IMD (...) failliet is verklaard, koopt een door u aan te wijzen vennootschap (hierna: “Koper”) van IMD:

1.1. Het verpande actief (...)

De inventaris, de voorraden (waaronder de voorraden die voor DJ Orthopedics waren bestemd), de schuldvorderingen, de rechten uit hoofde van de licentie verkregen van Penn. University, de rechten uit hoofde van de licentie verkregen van LTI/IMD Inc., auteursrechten, designrechten.

Koopprijs voor het verpande actief: € 855.000,00

Boedelbijdrage: € 10.000,00

(...)

1.2. het vrije actief

- De rechten op de handelsnaam, de inhoud van de website, de domeinnaam;

- De contacten en contracten met huidige klanten;

- De telefoonnummers, de faxnummers;

- De twee bankrekeningen van IMD met de saldi;

- De vordering op Fortis/ Heinsberg Holding B.V. waarover een kort geding procedure loopt;

- De vordering op Mevo.

Koopprijs voor het verpande actief: € 155.000,00

(...)

3. Betaling Koopprijs

Op de dag van de faillietverklaring aan de pandhouders: € 855.000,00

Bij de ondertekening van deze brief: € 65.000,00

Bij ondertekening van de definitieve koopovereenkomst € 100.000,00

Totale Koopprijs €1.020.000,00”

2.16. Op 7 januari 2004 is de surseance van betaling ingetrokken en is IMD door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, met benoeming van C tot curator.

2.17. In het derde surseanceverslag tevens eerste faillissementverslag van 19 mei 2004 is melding gemaakt van de hiervoor vermelde afspraken van 18 december 2003 tussen C enerzijds en Crescendo en Boogers Uden anderzijds.

2.18. Op 26 augustus 2004 heeft C in zijn hoedanigheid van curator een koopoverovereenkomst gesloten met Innovative Medical Devices-IMD B.V. (hierna: IMD II), welke vennootschap door I, G en F is opgericht. Deze overeenkomst behelst de verkoop van de activa van IMD voor een bedrag van € 1.010.000,00 en luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“c. Bij beslissing van 7 januari 2004 (...), trok de Rechtbank te Amsterdam de voorlopige surséance van IMD in, en verklaarde zij IMD failliet (...).

g. De heren G en F hebben op 18 december 2003 een voorovereenkomst gesloten met de bewindvoerder van IMD omtrent de overname van een aantal goederen en het in dienst nemen van een aantal personeelsleden; nadien heeft Koper [IMDII] (...) aangewezen als de wederpartij van Verkoper bij deze Koopovereenkomst.

h. Koper heeft de onderneming van Verkoper feitelijk sinds 8 januari 2004 voortgezet.”

3. Het geschil

3.1. Heinsberg Holding vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van C

a) tot betaling aan Heinsberg Holding van een bedrag van € 453.780,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2003;

b) tot betaling aan Heinsberg Holding van een bedrag van € 917.030,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2003;

c) tot vergoeding van de overige door Heinsberg Holding geleden schade en gemaakte kosten, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2003;

d) in de kosten van dit geding.

3.2. Heinsberg Holding legt aan haar onder a) weergegeven vordering kort gezegd ten grondslag dat C (q.q.) de optie-overeenkomst heeft geschonden door de activa van IMD te verkopen zonder de vereiste toestemming van Heinsberg Holding, zodat A de contractuele boete van € 453.780,21 (f. 1.000,000,-) verschuldigd is. Dit betreft een boedelschuld. C heeft welbewust deze boedelschuld doen ontstaan terwijl hij wist, althans behoorde te begrijpen, dat die boedelschuld niet uit de boedel zou kunnen worden voldaan. C heeft daarmee niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator (of bewindvoerder) die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, hetgeen ertoe leidt dat hij ook pro se aansprakelijk is jegens Heinsberg Holding voor betaling van de boete.

3.3. Heinsberg Holding legt aan haar onder b) en c) weergegeven vorderingen legt ten grondslag dat zij als crediteur en aandeelhouder schade heeft geleden ten bedrage van in elk geval € 917.030,08, zijnde het bedrag van de oninbare vordering van Heinsberg Holding op IMD.

Het bedrag van € 917.030,08 is opgebouwd uit de volgende posten:

- € 453.780,21, een door IMD aan Heinsberg Holding verbeurde boete op grond van de optie-overeenkomst in verband met de hiervoor onder 2.9 vermelde verpanding;

- € 384.694,55, het bedrag dat in het NAI-vonnis is toegewezen (met inbegrip van rente);

- € 34.033,52, een door H aan Heinsberg Holding overgedragen vordering op grond van de beëindigingsovereenkomst.

3.4. Heinsberg Holding betoogt dat C op grond van het volgende zowel q.q. als pro se aansprakelijk is voor die schade van Heinsberg Holding.

3.4.1. C heeft gehandeld in strijd met zijn taken als bewindvoerder door al tijdens de surseance, die is gericht op continuiteit van de onderneming, over te gaan tot verkoop van de activa van IMD. Met de mededeling in het tweede surseanceverslag dat zou worden gewerkt aan oplossing van geschillen op aandeelhoudersniveau heeft C de aandeelhouders, crediteuren en andere betrokkenen misleid. De aanvraag van het faillissement noch de verkoop van de activa was noodzakelijk.

C heeft met de verkoop van de activa van IMD gehandeld in strijd met de optie-overeenkomst. De activa-transactie was voorts in strijd met de statuten, aangezien de vereiste goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbrak.

3.4.2. Daar komt bij dat de activa van IMD zijn verkocht voor een veel te laag bedrag, waardoor Heinsberg Holding als crediteur en aandeelhouder schade heeft geleden. In strijd met de geldende Insolad Praktijkregels heeft C de activa niet laten waarderen. Gelet op de aard van de onderneming, de waarde van de botgroeistimulatoren, knowhow, technologie, licenties en de overige activa had de opbrengst daarvan veel hoger moeten zijn.

C heeft geen andere mogelijke kopers geraadplaagd, hoewel die wel interesse hadden getoond.

De verkoop van de activa voor een te laag bedrag levert een (materieel) paulianeuze rechtshandeling op, en daarmee een onrechtmatige daad van A en pro se.

3.4.3. C heeft Heinsberg Holding als aandeelhouder, crediteur en oprichter ten onrechte in het geheel niet geïnformeerd over de op handen zijnde activa-transactie. C had haar ten minste de gelegenheid moeten geven mee te bieden.

3.5. C voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. In dit geschil staat centraal de vraag of de curator onrechtmatig jegens Heinsberg Holding heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm die op grond van dat wetsartikel op curatoren rust dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid, waarvoor de boedel tot verhaal dient, en anderzijds aansprakelijkheid in privé, waarvoor het privé-vermogen van de curator tot verhaal dient.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van een curator wordt getoetst aan de norm zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996, JOR 1996/48 (Maclou) en nader uitgewerkt in de conclusie van de A-G vóór HR 19 december 2003, JOR 2004/61 (Mobell), welke norm erop neerkomt dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Handelen in strijd met die norm leidt tot aansprakelijkheid in hoedanigheid. Van persoonlijke aansprakelijkheid is slechts dan sprake als de curator daarnaast een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de verweten gedraging. Deze norm noopt tot terughoudendheid bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens een individuele crediteur.

verwijtbaar handelen van C

4.2. De verwijten die Heinsberg Holding C maakt laten zich als volgt onderverdelen.

i) C heeft ten onrechte het faillissement van IMD aangevraagd;

ii) C heeft aandeelhouders en crediteuren misleid door - in weerwil van in het tweede surseanceverslag gedane mededelingen - de activa van IMD nog tijdens de surseance te verkopen;

iii) C heeft met de activa-transactie gehandeld in strijd met de statuten van IMD en de optie-overeenkomst;

iv) C heeft ten onrechte de activa-transactie buiten Heinsberg Holding en andere mogelijke kopers om gerealiseerd;

v) De activa zijn verkocht voor een te laag bedrag.

4.3. De rechtbank zal eerst bezien of en in hoeverre C enig verwijt kan worden gemaakt dat maakt dat hij in hoedanigheid van curator ten opzichte van Heinsberg Holding onrechtmatig heeft gehandeld, en vervolgens of dat ook tot aansprakelijkheid van B kan leiden.

ad i) en ii) ten onrechte aanvragen van het faillissement, misleiding

4.4. C heeft aangevoerd dat, anders dan hij aanvankelijk had ingeschat, na het tweede surseanceverslag het faillissement van IMD onafwendbaar bleek aangezien de omzet van IMD daalde, de problemen tussen de aandeelhouders onafwendbaar bleken, de overeenkomst met DJ afliep zodat ook de daaruit verwachte inkomsten van $ 2 miljoen wegvielen en de FDA-approval uitbleef. Heinsberg Holding heeft het bestaan van deze omstandigheden niet weersproken, en evenmin voldoende weersproken dat die omstandigheden ertoe leidden dat het faillissement (alsnog) onvermijdelijk was. De enkele algemene opmerking van Heinsberg Holding dat het gebruikelijk is dat een onderneming als IMD aanloopverliezen lijdt, maakt niet dat het faillissement in dit geval onnodig was. Ook uit de omstandigheid dat, zoals Heinsberg Holding stelt, I, G en F de zaak in het honderd hebben laten lopen en dat zij verantwoordelijk zijn voor het niet verkrijgen van de FDA-approval, kan niet volgen dat C het faillissement ten onrechte heeft aangevraagd. Integendeel, die stelling biedt juist steun voor de lezing van C dat de financiële situatie en vooruitzichten van IMD snel verslechterden. Verwijten die Heinsberg Holding in dit opzicht aan H, G en F maakt kunnen C als bewindvoerder en curator niet raken.

Ook uit de (in het tweede surseanceverslag van 14 november 2003 vermelde) omstandigheid dat de lopende kosten konden worden voldaan uit de inkomsten, kan niet worden afgeleid dat het faillissement ten onrechte is aangevraagd. Dat doet immers niet af aan het gegeven dat, zoals hiervóór is overwogen, als vaststaand moet worden aangenomen dat het faillissement door ontwikkelingen van ná het tweede surseanceverslag onafwendbaar werd. Deze mededelingen van C in het surseanceverslag kunnen daarom niet als misleidend worden beschouwd.

4.5. Het betoog van Heinsberg Holding ten aanzien van het ontbreken van de noodzaak voor het faillissement en misleiding in het tweede surseanceverslag wordt dan ook verworpen.

ad iii) handelen in strijd met de statuten en de optie-overeenkomst

4.6. De vordering sub a) is gestoeld op de stelling van Heinsberg Holding dat C de activa al tijdens de surseance heeft verkocht, en dat hij heeft gehandeld in strijd met de optie-overeenkomst (en de statuten) door de activa van IMD zonder toestemming van Heinsberg Holding te verkopen.

4.7. De rechtbank volgt Heinsberg Holding niet in haar betoog dat de verkoop van de activa van IMD al tijdens de surseance heeft plaatsgevonden. Weliswaar blijkt uit de brief van C van 18 december 2003 dat er vóór het intreden van het faillissement al afspraken waren tussen C enerzijds en Crescendo en Boogers Uden anderzijds, uit die brief blijkt ook dat de daadwerkelijke activa-transactie pas na datum faillissement zou plaatsvinden. Bovendien had C in hoedanigheid van bewindvoerder IMD niet kunnen binden, zodat ook in dat opzicht van een verkoop tijdens de surseance geen sprake kan zijn. Tenslotte zijn ook de koper en de uiteindelijke koopprijs pas na datum faillissement definitief vastgesteld.

4.8. Is het faillissement eenmaal ingetreden, dan is de curator op grond van het bepaalde in artikel 175 Faillissementswet (Fw) belast met de vereffening van de failliete boedel. De curator voert die taak in beginsel zelfstandig uit en hij behoeft daarbij geen toestemming of medewerking van de gefailleerde of van anderen. Dat brengt mee dat hij niet gebonden is aan bepalingen in de statuten van een failliete vennootschap die de vervreemding van activa van de vennootschap beperken, en ook niet aan overeenkomsten die de failliete vennootschap in dat opzicht heeft gesloten.

4.9. C was dan ook niet gebonden aan bepalingen in de optie- overeenkomst en de statuten op grond waarvan voor verkoop van de activa voorafgaande toestemming van Heinsberg Holding vereist was. Hij heeft in dat opzicht niet gehandeld in strijd met hetgeen in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Integendeel; hij heeft met de verkoop van de activa van IMD juist uitvoering gegeven aan zijn taken als curator.

4.10. Anders dan Heinsberg Holding aanvoert is de positie van een curator niet gelijk te stellen met die van een bestuurder buiten het faillissement, zodat ook daaruit geen aansprakelijkheid van C kan volgen. Met de taak van de curator en het systeem van de wet, en in het bijzonder de artikelen 37, 37a en 175 e.v. Fw, is immers onverenigbaar dat een curator, zoals Heinsberg Holding bepleit, persoonlijk of in hoedanigheid aansprakelijk zou zijn voor boedelschulden die eventueel bij de uitoefening van die wettelijke taak ontstaan en die niet uit de boedel kunnen worden voldaan.

4.11. Van onrechtmatig handelen jegens Heinsberg Holding is in dit opzicht geen sprake en de vordering (sub a) tot betaling van de contractuele boete ter hoogte van € 453.780,21 kan niet worden toegewezen.

ad iv) en v) onderzoek naar mogelijke andere kopers van de activa en de opbrengst ervan

4.12. Heinsberg Holding verwijt C voorts, kort gezegd, dat hij Heinsberg Holding niet op de hoogte heeft gesteld van de verkoop van de activa van IMD, dat hij ook geen andere mogelijke kopers heeft benaderd en dat hij, mede daardoor, een te lage opbrengst van de activa heeft gerealiseerd. Afgezien van Heinsberg Holding hadden de activa ten minste ook aan DJ en Evolution Marine moeten worden aangeboden, die immers concrete belangstelling hadden geuit, aldus Heinsberg Holding.

4.13. C voert als verweer aan dat hij niet verplicht was te onderzoeken of Heinsberg Holding de activa wilde kopen, dat Heinsberg Holding voldoende via de openbare verslagen op de hoogte werd gehouden van de ontwikkelingen en dat Heinsberg Holding ook nimmer uit zichzelf een bod heeft uitgebracht. Bovendien heeft Heinsberg Holding, toen haar dit op een later moment alsnog werd aangeboden, de onderneming niet willen kopen, zelfs niet voor een bedrag van € 2 miljoen.

Het is maar de vraag of DJ of Evolution Marine de activa daadwerkelijk had willen kopen. In elk geval zouden zij niet dezelfde hoge prijs hebben willen betalen als Boogers Uden en Crescendo, aangezien laatstgenoemden zich voor een aanzienlijk bedrag hoofdelijk hadden verbonden voor de schulden van IMD. Zij waren daardoor bereid een prijs te betalen die aanzienlijk hoger lag dan de daadwerkelijke waarde van de (grotendeels verpande) activa van IMD. De waarde, zoals Heinsberg Holding die heeft berekend is onrealistisch en veel te hoog. Ten slotte was er geen tijd te verliezen omdat de financiële middelen van IMD waren uitgeput en de onderneming niet meer kon worden gecontinueerd, aldus steeds C.

4.14. De rechtbank stelt voorop dat van een met de vereiste nauwgezetheid handelend curator mag worden verwacht dat hij, ten behoeve van de crediteuren van de failliete vennootschap, bij verkoop van de activa streeft naar een zo hoog mogelijke opbrengst daarvan. Om tot maximalisatie van de opbrengst te komen zal de curator in beginsel zo veel mogelijk potentiële kopers dienen te benaderen. Voorts zal hij in het algemeen de te verkopen activa voldoende moeten laten taxeren om zo de biedingen op waarde te kunnen schatten.

4.15. Tussen partijen staat vast dat C, afgezien van de uiteindelijke kopers, geen mogelijke belangstellenden heeft benaderd. C heeft weliswaar H gevraagd te onderzoeken of leveranciers van IMD geïnteresseerd waren in de activa van IMD, maar dat moet in dit verband als een onvoldoende inspanning worden beschouwd, en wel op grond van het volgende.

4.15.1. In de eerste plaats lag het voor de hand om ook D / Heinsberg Holding als oprichter respectievelijk belangrijk aandeelhouder te benaderen met de vraag of ook zij belangstelling hadden voor de koop van de activa van IMD. C mag dan, zoals hij stelt, in de veronderstelling hebben verkeerd dat Heinsberg Holding geen interesse had voor voortzetting van de onderneming, hij had dit echter niet voetstoots mogen aannemen. C kan Heinsberg Holding in dit verband ook niet tegenwerpen dat zij niet eigener beweging een bod heeft uitgebracht of anderszins gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden als crediteur om invloed uit te oefenen op het beleid van de curator. Vast staat immers dat Heinsberg Holding niet eerder dan bij het faillissementsverslag van 19 mei 2004 ervan op de hoogte heeft kunnen raken dat met twee aandeelhouders een transactie op hoofdlijnen was gesloten tot verkoop van de activa van IMD. C was op dat moment al de vooroverkomst met Boogers Uden en Crescendo aangegaan, die bovendien - zo blijkt uit de koopovereenkomst - al direct na de datum van het faillissement de onderneming feitelijk hadden voortgezet.

Evenmin kan C zich erop beroepen dat Heinsberg Holding niet bereid was later alsnog de activa te kopen. Dat Heinsberg Holding onder die (naar moet worden aangenomen: inmiddels verder geëscaleerde) omstandigheden - tijdens een comparitie in een procedure tegen I, G en F, en tegen op dat moment gestelde voorwaarden - niet bereid was om de onderneming te kopen laat immers onverlet dat op C de verplichting rustte om op een veel eerder moment bij de afwikkeling van het faillissement te informeren of Heinsberg Holding belangstelling had voor de activa.

4.15.2. In de tweede plaats lag het ook op de weg van C om DJ te benaderen, die immers in de brief van 30 september 2003 haar interesse had kenbaar gemaakt. De rechtbank volgt C niet in zijn betoog dat die in die brief geformuleerde belangstelling alleen ziet op het product (de botgroeistimulatoren). In de brief wordt immers ook gesproken over “interest (..) in the company or its underlying technology”. In elk geval had C, zelfs indien zou worden aangenomen dat hij niet van deze brief op de hoogte was, deze belangrijke handelspartner van IMD moeten polsen.

4.16. Ook wat betreft de overige partijen die volgens Heinsberg Holding geïnteresseerd waren in de activa van IMD had C er in elk geval niet zonder enig onderzoek vanuit mogen gaan dat die niet bereid of in staat waren een hogere prijs te bieden voor de activa.

4.17. C heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat bij de verkoop van de activa zo veel haast geboden was dat de tijd ontbrak om zelfs maar bij mogelijke andere kopers te informeren naar hun belangstelling. Ook dit verweer kan C dus niet baten.

4.18. De conclusie moet dan ook zijn dat C, door de activa niet aan andere potentiële kopers, waaronder Heinsberg Holding aan te bieden, althans door niet voldoende mogelijke belangstelling te peilen, niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. C is dan ook in hoedanigheid aansprakelijk voor de schade die daaruit is voortgevloeid voor Heinsberg Holding.

aansprakelijkheid pro se

4.19. De rechtbank stelt vast dat C weliswaar ten onrechte niet Heinsberg Holding of andere mogelijke kopers heeft benaderd, doch dat niet is gebleken dat C Heinsberg Holding daarmee welbewust op enige wijze heeft willen benadelen of achterstellen. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat hij dit heeft gedaan in de kennelijke veronderstelling dat er geen andere geïnteresseerden waren om de activa te kopen, althans niet voor een prijs die hoger lag dan die uiteindelijk werd gerealiseerd. Ook overigens heeft Heinsberg Holding, de hiervoor onder 4.1 weergegeven door de rechter in acht te nemen terughoudendheid te dien aanzien in aanmerking genomen, geen althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat C ook een persoonlijk verwijt treft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat C pro se niet aansprakelijk is jegens Heinsberg Holding. De vorderingen, voor zover gericht tegen C pro se zullen dan ook worden afgewezen.

de hoogte van schade

4.20. Heinsberg Holding vordert schade (zie hiervoor onder 3.1 sub b en c) die bestaat in de oninbare vordering van Heinsberg Holding op IMD, alsmede in de schade die Heinsberg Holding heeft geleden doordat zij niet zelf de activa heeft kunnen kopen. Voor de bepaling van die schade zal evenwel moeten worden vastgesteld wat de waarde van de activa was, wat de mogelijk opbrengst van die activa hadden kunnen zijn, en in welke mate bij een hogere opbrengst de vordering van Heinsberg Holding had kunnen worden voldaan.

4.21. De rechtbank constateert dat de mogelijkheid van zulke schade voldoende aannemelijk is, maar dat de hoogte van die schade in deze procedure onvoldoende concreet kan worden vastgesteld. Heinsberg Holding stelt weliswaar dat de waarde van de activa veel hoger was, maar met die - door C betwiste - stelling is in deze procedure niet komen vast te staan of de opbrengst van de activa hoger had kunnen uitvallen, en zo ja hoeveel hoger. Niet valt uit te sluiten dat, zoals C aanvoert, de opbrengst de waarde van de activa overtrof omdat de kopers zich nu eenmaal voor een aanzienlijk bedrag hoofdelijk hadden verbonden voor de schulden van IMD.

4.22. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank C q.q. op de voet van artikel 612 Rv zal veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, met inbegrip van de op zichzelf niet bestreden wettelijke rente daarover.

schadeposten; oninbare vordering op IMD

4.23. Over de afzonderlijke posten van de door Heinsberg Holding gestelde oninbare vordering van € 917.030,08 op IMD merkt de rechtbank, vooruitlopende op de schadestaatprocedure, nog het volgende op.

4.24. De post ter grootte van € 323.445,27, het in het NAI-vonnis toegewezen bedrag, is niet door C betwist en staat daarmee tussen partijen vast. De overige posten van de vordering van Heinsberg Holding op IMD, die door het faillissement oninbaar zijn geworden, zijn wel betwist door C. De validiteit van deze posten zal daardoor in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.

4.24.1. De rechtbank volgt Heinsberg Holding in elk geval niet in haar betoog dat de post die ziet op de door H overgedragen vordering deel uitmaakt van hetgeen Heinsberg Holding van IMD te vorderen heeft. In de beëindigingovereenkomst valt immers te lezen dat IMD het bedrag van f. 75.000,- niet eerder dient te betalen dan nadat de FDA-approval is verkregen. Nu tussen partijen vaststaat dat die FDA-approval niet is verkregen valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan IMD dit bedrag aan H verschuldigd is geworden. Daardoor kan bij deze stand van zaken in elk geval deze post van f. 75.000,- niet tot enige schadeplichtigheid van C (q.q.) leiden.

kosten

4.25. In de omstandigheid dat C in twee hoedanigheden is gedagvaard, ziet de rechtbank geen aanleiding om ten aanzien van de proceskosten een onderscheid te maken tussen A en pro se. Nu partijen, de personele unie van A en pro se in aanmerking genomen, over en weer op punten in het gelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding de kosten te compenseren.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt C q.q. tot vergoeding van de door Heinsberg Holding geleden schade, voor zover die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van C q.q., zoals in dit vonnis onder 4.18 omschreven, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze schade vanaf 18 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2. compenseert de kosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.E. Dorsman, mr. N. van der Wijngaart en mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.?