HR, 17-03-2017, nr. 15/04061

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep, dat drie onderdelen bevat, is gericht tegen de rov. 3.8.1-3.8.3 en 4.1-4.2. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.8)9.:

“in conventie

De grief van [verzoekster] komt erop neer dat de rechtbank hem ten onrechte bewijs heeft opgedragen. Indien [verweerder 1] het standpunt inneemt dat [verzoekster] de prefab elementen via VNL/WSM heeft betrokken en verwerkt zonder goedkeuring (van een relevante tekening), dan ligt het volgens [verzoekster] op de weg van [verweerder 1] om dat te bewijzen. Het hof oordeelt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat de constructeur de wapening van de kelderbak niet heeft gecontroleerd. Voorts staat in het verslag van de tweede bouwvergadering d.d. 1 november 2007: “VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief. Waterinvoer boren onder maaiveld”, met daarachter de vermelding “ [verzoekster] ” [hof: [betrokkene 5] ] als degene die dit moet uitvoeren.

[verzoekster] heeft blijkens het proces-verbaal tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij voorafgaand aan de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] had vernomen dat de tekeningen van VNL waren goedgekeurd, hetgeen [verweerder 1] betwist. Aangezien deze goedkeuring dus wordt betwist en daarvan ook niet (curs. hof) blijkt uit de door [verweerder 1] bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (op wier goedkeuring [verzoekster] zich beroept), de constructeur de wapening niet heeft gecontroleerd en de door VNL geleverde kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat deze goedkeuring door of namens [verweerder 1] is gegeven en kan niet worden uitgesloten dat [verzoekster] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen van VNL het stempel “definitief” hebben gekregen en als zodanig in de bouwvergadering heeft ingebracht. Daarover zal een getuigenverhoor opheldering kunnen verschaffen.

Aangezien [verzoekster] zich beroept op het bestaan (en de mededeling) van goedkeuring van de tekening en hij, [verzoekster] , het contact met VNL/WSM onderhield voor de tekening en de levering van de prefab wanden, rust de bewijslast van die goedkeuring op [verzoekster] . Derhalve heeft de rechtbank [verzoekster] terecht belast met het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] hem voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd. De grief van [verzoekster] faalt daarom. Voor zover de incidentele grieven A tot en met F van [verweerder 1] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, slagen zij dus niet.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in de slotzin van rov. 3.8.3 dat “voor zover de incidentele grieven A tot en met F van [verweerder 1] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, zij dus niet [slagen]”.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat uit het oordeel omtrent de bewijslevering met betrekking tot de goedkeuring van de tekeningen nog niet volgt dat de vorderingen van [verweerder 1] op de in de grieven A-F gestelde andere grondslagen niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden zonder bedoelde bewijslevering. Kernklacht, aldus de schriftelijke toelichting van het subonderdeel, is het woord “dus”. Betoogd wordt dat [verweerder 1] met de incidentele grieven A tot en met F – evenals in eerste aanleg – heeft aangevoerd dat [verzoekster] hoe dan ook aansprakelijk is voor de lekkages, ongeacht de vraag of hem door [betrokkene 1] of [betrokkene 2] telefonisch was medegedeeld dat de tekeningen waren goedgekeurd.

De grieven A t/m F in het incidentele appel richtten zich tegen de oordelen en overwegingen van de rechtbank in de rov. 4.4 t/m 4.7 van het (tussen)vonnis van 18 september 2013. In grief A wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte er niet van is uitgegaan dat [verzoekster] ook verantwoordelijk was voor een deugdelijk ontwerp van de kelder. Grief B klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken dat [verzoekster] zelf de tekening van WSM als definitief heeft verklaard en dat hij zelf heeft besloten de waterdichtheid van de kelder met een coating te verbeteren zonder de adviseurs van [verweerder 1] daarin te kennen, maar niet de juiste coating heeft toegepast. Volgens grief C heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat voor haar beoordeling niet relevant is of de wanden al waren besteld. Grief D klaagt dat de rechtbank niet de juiste betekenis heeft toegekend aan de door de ‘eigen’ constructeur van [verzoekster] op de tekening vermelde instructie: “wand aan de buitenzijde waterdicht afwerken”. Onder E wordt gegriefd dat de rechtbank ten onrechte de schending door [verzoekster] van zijn waarschuwingsplicht niet in haar beoordeling heeft betrokken en grief F omvat een ‘subsidiaire’ grief die voortbouwt op de grief dat de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken dat [verzoekster] heeft nagelaten een waterdichte afwerking op de wanden aan te brengen.

De grieven zijn toegelicht met de stelling dat beoordeling binnen het juiste kader (A-C)/beoordeling van het nalaten van [verzoekster] om een waterdichte afwerking aan te brengen (D en F)/betrekken van schending van waarschuwingsplicht in de beoordeling (E) tot het oordeel had moeten leiden dat [verzoekster] als enige en volledig aansprakelijk is voor de tekortkomingen aan de kelder15..

Ik betrek bij de bespreking van het subonderdeel ook de subonderdelen 1.2 en 1.3. Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.8.3, laatste volzin heeft bedoeld dat de vorderingen van [verzoekster] op de grondslagen aan de orde gesteld in de incidentele grieven A-F moeten worden afgewezen (dus dat deze grondslagen (ook) na terugwijzing niet alsnog door de rechtbank kunnen worden beoordeeld), dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, nu het hof geen enkel inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven. Subonderdeel 1.3 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook het oordeel in rov. 4.1 aangaat. Daarin is het hof tot de slotsom gekomen dat de zaak in eerste aanleg nog onvoldoende uit de verf is gekomen en dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank teneinde [verzoekster] in staat te stellen het door hem aangeboden bewijs te leveren.

Ik stel voorop dat de bestreden rechtsoverwegingen in onderling verband en samenhang dienen te worden gelezen en uitgelegd.

Bij eerste lezing van de – cryptische – slotsom van het hof in rov. 4.1 dat de grieven in incidenteel appel falen, valt op dat de incidentele grieven naar het oordeel van het hof zonder voorbehoud worden verworpen. De slotsom sluit in zoverre niet aan bij het voorbehoud dat in rov. 3.8.3 is gemaakt. Uit het geheel valt echter wel op te maken dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat het betoog wordt verworpen dat los van de bewijslevering door [verzoekster] ten aanzien van de goedkeuring van de tekeningen, de incidentele grieven A-F kunnen slagen en de vorderingen van [verweerder 1] kunnen worden toegewezen. Uit de overweging in rov. 4.1 dat het hof de zaak niet zelf zal afdoen maar zal terugwijzen naar de rechtbank omdat de zaak zonder bewijslevering in eerste aanleg nog onvoldoende uit de verf is gekomen, kan worden afgeleid dat de beoordeling van de vorderingen van [verweerder 1] op de door hem gestelde grondslagen na de bewijslevering door [verzoekster] nog aan de orde zal (kunnen) komen.

Deze lezing van het arrest stemt ook overeen met de stand waarin de procedure zich in eerste aanleg bevond ten tijde van het tussenvonnis waarvan tussentijds hoger beroep is ingesteld. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 september 2013 immers niet geoordeeld dat er geen andere zelfstandige grondslagen bestaan voor de door [verweerder 1] gestelde wanprestatie van [verzoekster] , maar in rov. 4.8 alle overige beslissingen in conventie aangehouden totdat op het door [verzoekster] aangeboden bewijs is geoordeeld. Uit rov. 3.8.3 van het (tussen)arrest kan m.i. niet worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat de grieven A-F falen omdat de rechtbank [verzoekster] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat hem telefonisch is meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd en deze omstandigheid (goedkeuring van de tekening of geen goedkeuring) de enige grondslag kan vormen voor een eventuele aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens [verweerder 1] .

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 bouwt op het eerste onderdeel voort. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.8.3 ten onrechte althans zonder voldoende motivering heeft geoordeeld dat voor zover de incidentele grief E van [verweerder 1] ertoe strekt dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, zij niet slaagt en in rov. 4.1 dat deze grief faalt.

Het onderdeel berust op dezelfde onjuiste lezing als de klachten van onderdeel 1 en deelt derhalve in zijn lot. Anders dan het onderdeel stelt, kan in cassatie dan ook niet veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen dat [verzoekster] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.9.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.9):

“in reconventie

De reconventionele vordering van [verzoekster] betreft - onder meer - de geldvordering, die [verweerder 1] niet heeft bestreden en waarvan tussen partijen niet in geschil is dat deze betrekking heeft op een factuur van [verzoekster] van 8 september 2010 voor de bouw van steigers rond de woning van [verweerder 1] . De rechtbank heeft in rov 4.9 en 4.10 het beroep van [verweerder 1] op opschorting en verrekening verworpen en geoordeeld dat de geldvordering bij eindvonnis zal worden toegewezen. Hiertegen zijn de incidentele grieven G en H van [verweerder 1] gericht alsook de tweede grief van [verzoekster] .

Om met succes een beroep op opschorting te kunnen doen, is vereist dat tussen de verplichtingen over en weer voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Tussen partijen is niet geschil dat de geldvordering van [verzoekster] , die betrekking heeft op de bouw van steigers rond de woning, op andere werkzaamheden ziet dan de bouw van de kelder. Voorts heeft [verzoekster] betwist dat, zoals [verweerder 1] betoogt, de bouw van de steigers is opgedragen als meerwerk bij de aanleg van de kelder. Aangezien [verweerder 1] ook anderszins niet heeft toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen de geldvordering/openstaande factuur van [verzoekster] voor de steigerbouw en de vordering van [verweerder 1] naar aanleiding van de bouw van de kelder, kan het beroep op opschorting niet slagen.”

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de verwerping van het beroep van [verweerder 1] op opschorting blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof met een zonder nadere toelichting onbegrijpelijk oordeel is voorbijgegaan aan de stelling dat de vordering van [verzoekster] op méér ziet dan alleen de steigerbouw en dat alle door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden (waaronder de steigerwerkzaamheden) uitsluitend en alleen betrekking hadden op één project.

Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat het hof ook heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarbij de respectieve vorderingen van partijen betrekking hebben op verschillende aspecten van een en hetzelfde bouwproject, sprake is van vorderingen die over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, althans van vorderingen waartussen voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen.

In eerste aanleg heeft [verzoekster] in reconventie betaling gevorderd van de door hem op 8 september 2010 aan [verweerder 1] verzonden eindafrekening werkzaamheden [a-straat 1] te [plaats] ten bedrage van € 67.225,56, waarvan [verweerder 1] een bedrag van € 30.000,- heeft voldaan16.. In de als productie 13 bijgevoegde eindafrekening is een bedrag voor steigeropbouw opgenomen met de omschrijving “3e termijn steigerwerk volgens prijsopgave”17.. [verweerder 1] heeft – voor zover thans van belang – erkend dat [verzoekster] een eindafrekening heeft verzonden, maar heeft zich vervolgens op opschorting beroepen omdat de eerste lekkage zich inmiddels had voorgedaan18.. Voorts heeft hij zich beroepen op verrekening met de schade die hij heeft geleden waarvan hij in conventie vergoeding vordert19..

In de eerste schriftelijke ronde is aldus tussen partijen niet in geschil of de vordering in conventie van [verweerder 1] tot vergoeding van schade en de vordering in reconventie betreffende de door [verzoekster] verzonden eindafrekening betrekking hebben op dezelfde rechtsverhouding.

Dan komt de pleidooizitting van 17 april 2013. In het daarvan opgemaakte verkort proces-verbaal is opgenomen dat [verweerder 1] het volgende heeft verklaard (p. 2): “De onbetaald gelaten factuur van [verzoekster] heeft geen betrekking op de kelder. Die betreft het aanleggen van steigers rond de woning.” Bij brief van 13 augustus 2013 is namens [verweerder 1] commentaar op het proces-verbaal gegeven; daarbij is de geciteerde passage niet bekritiseerd.

Vervolgens heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 september 2013 ten aanzien van het beroep op opschorting van [verweerder 1] geoordeeld dat ter comparitie is gebleken dat de vordering van [verzoekster] waarvan deze in reconventie betaling vordert, niet betrekking heeft op de bouw van de kelder maar op de bouw van de steigers rond de woning en dat er dan ook onvoldoende samenhang met de gestelde wanprestatie aan de zijde van [verzoekster] is om opschorting te kunnen rechtvaardigen (rov. 4.9).

In zijn incidenteel appel heeft [verweerder 1] tegen deze rechtsoverweging grief G gericht. In de toelichting daarop heeft hij gesteld dat de verbintenissen over en weer uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien (art. 6:52 lid 2 BW), dat alle door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden uitsluitend en alleen betrekking hadden op één en hetzelfde project en dat binnen dat project aan [verzoekster] als meerwerk tevens de aanleg van de steigers rond de woning is opgedragen.

[verzoekster] heeft deze grief bestreden met de stelling dat de bouw van de steigers een aparte opdracht van [verweerder 1] aan [verzoekster] was, waarvoor ook apart een offerte is uitgebracht20.. Hij heeft voorts betwist dat de bouw zou zijn opgedragen als meerwerk21..

[verweerder 1] heeft daarop bij akte22.er op gewezen dat en waarom de in eerste aanleg overgelegde factuur de eindafrekening van het gehele werk is waarin alle nog openstaande posten en postjes zijn afgerekend, inclusief meer- en minderwerken die zich in het lopende project hebben voorgedaan waaronder het steigerwerk dat helemaal geen aparte opdracht is maar een prijsopgave ter zake van meerwerk23.. Als productie (G) is een getekende offerte bijgevoegd van 4 oktober 2007 betreffende steigerwerk.

[verzoekster] heeft zich in zijn antwoordakte, evenals in de conclusie van 10 oktober 2012 op het standpunt gesteld dat de lekkage van januari 2010 hersteld was voor 8 oktober 2010, de datum waarop de betalingstermijn van de eindafrekening van 8 september 2010 afliep zodat [verweerder 1] vanaf deze datum niet meer bevoegd was een beroep op opschorting te doen (art. 6:54 sub a BW)24..

[verweerder 1] heeft zijn beroep op opschorting gebaseerd op art. 6:52 BW. Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is ‘voldoende samenhang’ tussen de wederzijdse verplichtingen voldoende, hetgeen aanmerkelijk ruimer is dan ‘daartegenover staande verplichtingen’ uit art. 6:262 BW25.. Om het vereiste van ‘voldoende samenhang’ in art. 6:52 lid 1 BW enigszins nader te duiden wordt in lid 2 als voorbeeld genoemd dat de verbintenissen over en weer voortvloeien uit ‘dezelfde rechtsverhouding’. Dit criterium is echter een open norm en noch dwingend noch limitatief26..

Uit het hiervoor geschetste partijdebat blijkt m.i. dat [verweerder 1] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de eindafrekening waarvan [verzoekster] betaling eist, op meer ziet dan alleen de bouw van de steiger, dat de steigeropbouw is opgedragen als meerwerk en daarmee een integraal onderdeel vormt van het totale aan [verzoekster] opgedragen bouwproject aan de [a-straat 1] (‘dezelfde rechtsverhouding’) en dat sprake is van samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie.

Voor de afwijzing van een beroep op art. 6:52 BW is het dan ook niet voldoende dat het hof in de bestreden rov. 3.9.1 vaststelt dat tussen partijen vaststaat dat de geldvordering van [verzoekster] betrekking heeft op andere werkzaamheden dan de bouw van de kelder. Het hof diende rechtens te beoordelen of er voldoende samenhang is tussen de geldvordering van [verzoekster] en de vordering tot schadevergoeding van [verweerder 1] om de opschorting waarop [verweerder 1] zich beriep te kunnen rechtvaardigen. Daarmee slaagt de rechtsklacht.

Dat geldt ook voor de motiveringsklacht aan het slot van het onderdeel. Gelet op het partijdebat in feitelijke instanties is het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 3.9.1, dat [verweerder 1] ook anderszins niet heeft toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen de geldvordering/openstaande factuur van [verzoekster] voor de steigerbouw en de vordering van [verweerder 1] naar aanleiding van de bouw van de kelder, immers onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3 is mitsdien terecht voorgedragen.

Het slagen van onderdeel 3 heeft gevolgen voor de beoordeling van het beroep dat [verweerder 1] heeft gedaan op verrekening. Dienaangaande heeft het hof in rov. 3.9.2 als volgt geoordeeld:

“Het beroep van [verweerder 1] op verrekening slaagt evenmin en is door de rechtbank op goede gronden afgewezen, nu de vordering van [verweerder 1] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Immers pas na bewijslevering zal komen vast te staan of en zo ja in welke mate [verzoekster] jegens [verweerder 1] aansprakelijk is en welke schade hij vervolgens dient te vergoeden.”

Rechtbank en hof hebben het beroep van [verweerder 1] op verrekening op de voet van art. 6:136 BW verworpen omdat de gegrondheid van dit beroep niet eenvoudig is vast te stellen. Art. 6:136 BW stelt daarnaast echter als vereiste dat de vordering (in dit geval de reconventionele vordering van [verzoekster] ) voor toewijzing vatbaar is. Nu onderdeel 3 slaagt en [verweerder 1] daarmee een beroep op opschorting heeft gedaan dat door de rechtbank mogelijkerwijs gegrond wordt bevonden, is de reconventionele vordering van [verzoekster] niet zonder meer voor toewijzing vatbaar in de zin van art. 6:136 BW27..

Onderdeel 4, dat onder meer klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.9.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat de rechtbank niet in het tussenvonnis had mogen beslissen dat de desbetreffende vordering zal worden toegewezen, slaagt mitsdien in zoverre.

De rechtbank zal derhalve zowel het beroep op opschorting als het beroep op verrekening opnieuw moeten beoordelen, waarbij zij kan terugkomen van haar eindbeslissingen op deze punten.

Het slagen van de onderdelen 3 en 4 heeft tot gevolg dat het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015 dient te worden vernietigd voor zover daarin in de rov. 3.9.1 en 3.9.2 het beroep van [verweerder 1] op opschorting en op verrekening is afgewezen.