8.6.4.4 Het derde niveau van samenwerking: “integrated”

Zolang de hechte band tussen samenwerkende partijen voor de buitenwereld niet zichtbaar is, is niveau twee een relatief stabiel niveau van samenwerking. Wanneer echter het samenwerkingsverband als zodanig voor de buitenwereld zichtbaar wordt, moet er rekening mee worden gehouden dat niveau twee omslaat in niveau drie. Niveau twee kan automatisch omslaan in niveau drie. Het is evenwel ook mogelijk dat partijen niveau drie van samenwerking bewust in gaan. Op niveau drie zijn de betrokken subjecten zo nauw met elkaar verweven dat zij geheel of op onderdelen niet meer van elkaar te onderscheiden zijn (ze zijn “geïntegreerd”).

Er kunnen zich dan twee situaties voordoen. Ofwel de partijen vergroeien (versmelten) met elkaar (niveau 3a), ofwel partijen doen een nieuw subject ontstaan (niveau 3b). Het versmelten van partijen in een nieuw subject, en / of het opgaan van het ene subject in het andere, duid ik aan als “concentratie”. Het ontstaan van een nieuw, derde subject duid ik aan als “combinatie”.

De constatering dat er een nieuw (meervoudig of enkelvoudig) subject ontstaat, kan niet volledig onafhankelijk van het recht worden gedaan. Het is in zoverre niet mogelijk een zuiver extern standpunt te blijven innemen en het recht los te koppelen van hetgeen zich in de maatschappij voordoet. Het recht ordent immers de maatschappij en heeft derhalve ook een invloed daarop. Het privaatrecht heeft daarbij de functie de verhouding tussen individuen in de maatschappij te regelen.1 In het privaatrecht bestaan er normen op basis waarvan andere subjecten dan natuurlijke personen juridisch worden erkend. Het privaatrecht biedt aldus een kader om andere rechtssubjecten dan natuurlijke personen te vormen. Hierdoor is het mogelijk dat er samenwerkingsverbanden bestaan die in het burgerlijk recht worden erkend als zelfstandige entiteiten. Aan een contractueel samenwerkingsverband wordt in het privaatrecht dus onder omstandigheden een zelfstandige plaats toegekend. Het samenwerkingsverband als zodanig wordt dan als een “entiteit” beschouwd die zelfstandig kan optreden in het juridisch verkeer. Het samenwerkingsverband komt civielrechtelijk “los” van de participanten en “personifieert”. Hoewel ik dus in dit hoofdstuk zoveel mogelijk een extern standpunt inneem, is het van belang vast te stellen dat het ontstaan van een als een entiteit aan te merken samenwerkingsverband wordt beïnvloed door het recht. Erkent het recht het samenwerkingsverband als een entiteit, dan zal het samenwerkingsverband in beginsel (zie hierna, hoofdstuk 9) ook in het maatschappelijk verkeer als een entiteit worden aangemerkt. Partijen die zoeken naar een samenwerkingsvorm die voldoende mogelijkheden biedt voor coërdinatie van gedrag en voor controle op elkaar, zullen kiezen voor een rechtsvorm die in het recht als een entiteit wordt erkend.

Zowel een concentratie / versmelting als een combinatie kan het gevolg zijn van een fusie of overname. Door een fusie of overname gaan de betrokken ondernemingen samen om daarna onder een centrale leiding als een eenheid te functioneren.2 Betreft het een juridische fusie in het kader van een overname, dan houdt één van de samenwerkende partijen op te bestaan.3 Zowel in het geval van een concentratie als in het geval van een combinatie kan gezegd worden dat de betrokken ondernemingen (geheel of ten dele) samengaan om daarna onder een centrale leiding als eenheid te functioneren. Een fusie of overname houdt evenwel een verticale rechtshandeling in, terwijl contractuele samenwerking horizontale rechtshandelingen inhoudt.

In dit onderzoek staan de contractuele samenwerkingsverbanden centraal. Ik versta daaronder de samenwerkingsverbanden die gebaseerd zijn op een duurovereenkomst. Een bedrijfsfusie, een aandelenfusie of een juridische fusie is te beschouwen als een éénmalige handeling waarbij de betrokken ondernemingen zodanig veranderen dat zij tezamen in economisch opzicht één nieuwe onderneming vormen.4 Deze wijzen om tot samenwerking te komen, laat ik in dit onderzoek derhalve buiten beschouwing (zie deel I, hoofdstuk 4). Anders dan aan een bedrijfsfusie, aandelenfusie of juridische fusie, ligt aan een contractuele fusie een duurovereenkomst ten grondslag. Van een contractuele fusie is sprake indien de zeggenschap in verschillende ondernemingen door middel van overeenkomsten wordt samengevoegd.5 Zo komt het voor dat ondernemingen afspreken dat zij over en weer dezelfde personen in de leidinggevende organen benoemen, zodat er personele unies ontstaan. Een contractuele fusie leidt niet tot een (volledige) versmelting van de samenwerkende partijen, of tot het ontstaan van een nieuwe entiteit. Een contractuele fusie ziet slechts op het centraliseren van de zeggenschap in ondernemingen. Het is daarom eerder te plaatsen in het eerste, en afhankelijk van de mate van coördinatie die tot stand wordt gebracht, in het tweede niveau van samenwerking.

Concentratie is in beginsel een éénmalige gebeurtenis. Het zou daarom voor de hand liggen aan deze fase van samenwerking geen aandacht te besteden in dit onderzoek. Bedacht moet echter worden dat, in het bijzonder in fiscale zin, versmelting niet definitief hoeft te zijn. Te denken valt aan de figuur van de fiscale eenheid. Verschillende subjecten, die in het maatschappelijk verkeer en in juridische zin te onderscheiden vallen, versmelten dan in (uitsluitend) fiscale zin. Zij worden tezamen als één belastingsubject aangemerkt (versmelten, gaan in elkaar op), zolang aan de daarvoor geldende voorwaarden in de Wet OB / Btw-richtlijn is voldaan. In fiscaal opzicht wordt dus een ander niveau van samenwerking bereikt dan in maatschappelijk en / of civielrechtelijk opzicht. Ik meen daarom dat niveau 3a om die reden niet onbesproken kan blijven.

Doet zich een combinatie voor, dan blijven de betrokken subjecten bestaan, en behouden zij in beginsel hun autonomie. Er ontstaat een min of meer duurzame relatie tussen de partijen, waarbij de partijen de gemaakte afspraken uitvoeren. Het samenwerkingsverband wordt echter gepersonifieerd en krijgt een eigen, van de betrokken subjecten te onderscheiden identiteit.