4.4.6.2 Tijdelijk opschorten van de betalingsplicht

Art. 10, lid 2, onderdeel c is niet van toepassing in de situatie waarin de vergoeding onder bepaalde omstandigheden kan worden opgeschort, maar alsnog dient plaats te vinden zodra deze omstandigheden zich niet langer voordoen. Voorbeelden van dergelijke opschortende omstandigheden zijn de omvang van de winst of het dividend, of – ingeval van banken – het onvoldoende aanwezig zijn van toetsingsvermogen (regulatory approval).1 De reden voor het feit dat er in deze situaties geen sprake is van winstafhankelijkheid, is dat de betalingsplicht wel wordt opgeschort maar niet vervalt. Indien echter bij het aangaan van de lening redelijkerwijs kan worden verwacht dat een formeel overeengekomen (vaste) vergoeding door slechte resultaten van de schuldenaar niet zal kunnen worden voldaan, kan er wel sprake zijn van een feitelijk van de winst afhankelijke vergoeding.2 Tevens ontstaat dan het risico van een bodemlozeputlening, BNB 1988/217.

Uit de wetsgeschiedenis valt verder nog af te leiden, dat indien een geldlening een zogeheten ‘loss absorptionclausule’ bevat, deze clausule op zich geen winstafhankelijke verschuldigdheid tot gevolg heeft.3 Anders geformuleerd brengt deze clausule niet met zich dat er sprake is van een niet-cumulatieve vergoeding. Met deze opmerking – die betrekking heeft op art. 10, lid 2, onderdeel c – geeft de staatssecretaris mijns inziens impliciet aan, dat dergelijke clausules niet kunnen leiden tot de aanwezigheid van een winstafhankelijke vergoeding. Zou dit wel het geval zijn, dan komt men in het geheel niet toe aan onderdeel c, omdat onderdeel a of b dan al van toepassing zou zijn. Dat een lening met een loss absorptionclausule als zodanig naar de letter van de wet niet onder het bereik van art. 10, lid 2, onderdeel a en onderdeel b valt, lijkt mij duidelijk. Economisch bezien is er echter wel degelijk sprake van (partiële) winstafhankelijkheid. Immers, of de loss absorptionclausule wordt ingeroepen hangt (mede) af van de (hoogte van) de winst. Indien er onvoldoende winst is gemaakt, zal bij de aflossing van de lening een deel van de gecumuleerde (vaste) rente niet worden betaald. Ook is het mogelijk dat een deel van de hoofdsom niet wordt gerestitueerd. Dit valt mijns inziens economisch te kwalificeren als negatief indirect winstafhankelijk rendement op de lening. Tegenover dit risico zal doorgaans een hogere (vaste) rente staan, wat meebrengt dat art. 10, lid 2, onderdeel b niet van toepassing is, omdat de vaste rente in beginsel hoger zal zijn dan de helft van de marktrente. Pas na aflossing van de lening wordt duidelijk, of en in hoeverre de clausule is ingeroepen en wat het effectieve rendement is geweest.

Waarom de staatssecretaris voor deze benadering kiest, is mij niet geheel duidelijk. Indien een crediteur namelijk is gerechtigd tot het overschot bij liquidatie van de debiteur, kan dit wel winstafhankelijkheid met zich brengen.4 Mogelijk dat de opmerkingen over loss absorptionclausules op verzoek (of opaandringen van) de financiële wereld zijn gedaan, mede om gangbare financiële producten niet te raken.