HR, 12-03-2013, nr. 11/04168

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 22 januari 2009 te Valkenswaard, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager (een of meer) harddisk(s) van (een) computer(s)) en/of (computer)bestanden en/of (een) diskette(s) en/of dvd('s) en/of cd-rom(s) en/of videoband(en)), bevattende één of meerdere afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken en/of schijnbaar was/waren betrokken,

(telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of openlijk tentoongesteld en/of ingevoerd

en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad, te weten (digitale) afbeeldingen/foto's/films van een of meer (naakte en/of deels naakte) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt en die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en)verrichten en/of laten verrichten, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat dit kennelijk (mede) is bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken,

en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit

"Partiële vrijspraak

De rechter in eerste aanleg

De rechter in eerste aanleg heeft verdachte vrijgesproken van het bezit van de virtuele afbeeldingen, om reden dat deze, zoals de rechtbank door eigen waarneming heeft vastgesteld, niet voldoen aan het bestanddeel van 'schijnbaar betrokken' zijn van iemand die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, zoals de wetgever dat bij de invoering van dit bestanddeel in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht heeft bedoeld. De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat het voor de gemiddelde waarnemer van deze gemanipuleerde digitale afbeeldingen onmiddellijk duidelijk moet zijn dat het geen realistische afbeeldingen zijn.

Vordering openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd, omdat de eerste rechter ten onrechte de verdachte heeft vrijgesproken van het bezit van de afbeeldingen (zijnde virtuele voorstellingen van kinderpornografie) genoemd in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter in eerste aanleg een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bezit van die virtuele afbeeldingen en heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd.

Uit de wetsgeschiedenis van de invoering in 2002 van het bestanddeel 'schijnbaar is betrokken' in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht blijkt, dat de wetgever destijds het oog had op het beperken van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno tot realistische, niet van echt te onderscheiden afbeeldingen (fotomontages van bestaande kinderen: 'morfing') en daarbij overduidelijke 'schilderijen, tekeningen, cartoons en strips' van strafbaarheid heeft willen uitzonderen. Het ging de wetgever erom dat de creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld werden en geen inbreuk gemaakt werd op de grondrechten op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van meningsuiting. De strafbaarstelling van de virtuele kinderpornografie is niet alleen ingegeven door de wil om met betrekking tot die virtuele kinderpornografie de bewijspositie van het openbaar ministerie te versterken, maar de wetgever beoogde tevens de uitbreiding van de bescherming van de kinderen: bescherming tegen seksuele exploitatie van kinderen en tegen aanmoediging of verleiden van kinderen tot deelneming aan seksueel gedrag. Ook maatschappelijk is er een steeds luidere roep om strafrechtelijk optreden te horen. Juist met het oog op dit 'brede beschermingsoogmerk' dient naar oordeel van het Openbaar Ministerie, zo is dat ook vastgelegd in de Aanwijzing Kinderpornografie 2007 en 2010, het verbod zich mede uit te strekken over afbeeldingen die niet evident levensecht zijn.

Daarvan dienen dan volgens het openbaar ministerie alleen te worden uitgezonderd daadwerkelijk creatieve en kunstzinnige afbeeldingen.

De onderhavige virtuele afbeeldingen zijn in de visie van het openbaar ministerie niet voortgesproten uit de behoefte aan een creatieve of kunstzinnig uiting, maar beogen slechts seksueel contact tussen minderjarige en meerderjarige op realistische wijze weer te geven. Gelet op bovenstaande overwegingen dient verdachte derhalve eveneens veroordeeld te worden voor het bezit van de ten laste gelegde virtuele afbeeldingen (gedachtestreepjes 4 (lees: 5; WHV) tot en met 8).

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich -kort gezegd- aangesloten bij hetgeen de rechter in eerste aanleg dienaangaande heeft geoordeeld.

Overweging van het hof.

Uit de inhoud van het procesdossier, in het bijzonder het proces-verbaal opgemaakt door zedenrechercheur Damen, volgt dat afbeeldingen onder het vijfde tot en met achtste gedachtestreepje in de tenlastelegging, virtuele afbeeldingen zijn waarop onder meer als minderjarige uitziende personen, kinderen, zichtbaar zijn die bij seksuele handelingen zijn betrokken.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep voormelde afbeeldingen getoond en daarbij waargenomen dat het hier inderdaad gaat om volledig virtuele kinderpornografische afbeeldingen die voldoen aan de omschrijving zoals opgenomen in de tenlastelegging.

De op die afbeeldingen waar te nemen personen, onder wie onmiskenbaar als minderjarig te beoordelen personen, zijn geen echte kinderen, noch zijn op die afbeeldingen foto's van echte kinderen gebruikt. De afbeeldingen zijn geheel digitaal op de computer vervaardigd en hebben een artificieel karakter.

Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of met betrekking tot voormelde afbeeldingen sprake is van "schijnbaar betrokken" zijn bij die seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Uit de wetsgeschiedenis' blijkt dat de wetgever met de toevoeging van het bestanddeel "schijnbaar is betrokken" (iwtr. 1 oktober 2002) het bereik van artikel 240b Sr mede heeft willen uitbreiden tot virtuele kinderporno. Het gewijzigde artikel ziet met deze toevoeging op drie gevallen: 1. een afbeelding van een echt kind; 2. een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; 3. een realistische afbeelding van een niet bestaand kind.

De achtergrond van deze uitbreiding is dat behalve dat het kind beschermd dient te worden tegen de betrokkenheid bij productie van kinderporno, het kind tevens beschermd dient te worden tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruikt van kinderen bevordert. Dan is niet meer relevant of een echt kind

betrokken is geweest. Deze bescherming vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen, maar evenmin voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever de uitgebreide strafbaarstelling van virtuele kinderporno uitdrukkelijk heeft willen beperken tot realistische afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij naar het schijnt echte kinderen zijn betrokken. Dat betekent dat het in bezit hebben van een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is, niet onder reikwijdte van artikel 240b Sr, valt. Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar levensechte kinderporno verbeeldt.

Uitgangspunt in artikel 240b Sr, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, is de realistische afbeelding die echt is of voor echt kan doorgaan. Daaronder vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind.

Het hof is niet gebleken dat het inzicht van de wetgever sinds de invoering van het bestanddeel "schijnbaar is betrokken" op 1 oktober 2002 is gewijzigd, ondanks de maatschappelijk steeds luidere roep om strafrechtelijk optreden tegen kinderpornografie.

Het hof trekt uit bovenstaande de conclusie dat, anders dan door het Openbaar Ministerie gesteld, de wetgever niet heeft beoogd een uitbreiding te geven aan artikel 240b Sr, met alle vormen van virtuele afbeeldingen, maar hierin slechts virtuele realistische afbeeldingen die voor levensecht kunnen doorgaan heeft willen betrekken. Aldus vallen afbeeldingen waaruit aanstonds blijkt dat het om niet realistische digitaal gemanipuleerde afbeeldingen gaat, niet onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Hoewel het hof zich niet in alle details kan vinden in de omschrijving van de afbeeldingen door de rechtbank zoals opgenomen in het beroepen vonnis op pagina 4, sluit het zich wel aan bij de conclusie van de rechtbank dat voor de gemiddelde kijker (en ook kinderen) het bij de virtuele afbeeldingen zoals ten laste gelegd onder het 5de tot en met 8ste gedachtestreepje aanstonds blijkt dat het gaat om gemanipuleerde afbeeldingen die niet realistisch zijn. Het morele gehalte van deze afbeeldingen kan hieraan niet afdoen.

Op grond van dit één en ander is naar het oordeel van hof met betrekking tot voormelde virtuele afbeeldingen niet wettig bewezen dat sprake is van "schijnbaar betrokken" zijn bij seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

De verdachte zal daarom partieel worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, te weten: met betrekking tot de virtuele afbeeldingen genoemd in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8."

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

"Het evaluatieonderzoek is ingegaan op de vraag of het wenselijk is om over te gaan tot strafbaarstelling van kinderpornografie waarbij niet (aanwijsbaar) een echt kind is betrokken.

De strekking van artikel 240b Sr. is de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Dit uitgangspunt heeft nog steeds geldigheid. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de moderne techniek het mogelijk maakt om levensechte beelden te vervaardigen zonder betrokkenheid van echte personen of echte kinderen. Door middel van (digitale) manipulatie kan een (pornografische) afbeelding van een volwassene of een niet-pornografische afbeelding van een kind worden getransformeerd in een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind betrokken lijkt. Dit resultaat kan ook worden bereikt zonder daadwerkelijke betrokkenheid van een echt persoon (volwassene of kind). Deze vorm van kinderporno wordt wel virtuele kinderporno genoemd. Het is dan niet mogelijk te bewijzen dat bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk een echt kind betrokken is geweest. Voor effectieve bestrijding van kinderporno, in het bijzonder op internet, kan het nodig zijn dat ook kan worden opgetreden tegen schijnbaar echte kinderporno. Van politie en openbaar ministerie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt.

Rechtvaardiging voor strafbaarstelling van virtuele kinderporno kan niet meer uitsluitend zijn gelegen in bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Die rechtvaardiging kan ook worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert.

In internationaal verband (in het kader van de onderhandelingen in de Raad van Europa over een Convention on Crime in Cyberspace) bestaat consensus over de wenselijkheid van strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie.

Het openbaar ministerie is van oordeel dat strafbaarstelling van virtuele kinderporno wenselijk is, juist omdat het niet mogelijk is om uit te sluiten dat een echte kind betrokken is geweest bij virtuele kinderporno. Het acht het niet wenselijk is om de internationale ontwikkelingen ten aanzien van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno af te wachten. Het bepleit daarom om virtuele kinderporno in het onderhavige wetsvoorstel strafbaar te stellen.

In de door de Tweede Kamer aanvaarde gewijzigde motie Van der Staaij c.s. wordt de regering verzocht in het kader van dit wetsvoorstel de mogelijkheid van uitbreiding van de strafbaarstelling tot (bepaalde vormen van) virtuele kinderpornografie te onderzoeken, in het bijzonder ten aanzien van die gevallen waarin de reële schijn wordt gewekt dat een kind is misbruikt, en daarbij in ieder geval te komen met concrete voorstellen die in het belang van een effectieve vervolging van kinderpornografische afbeeldingen bewijsvoeringsproblemen zoveel mogelijk kunnen wegnemen (Kamerstukken II 1999/2000, 26 690, nr. 7).

In het concept-wetsvoorstel was geen strafbaarstelling van virtuele kinderporno opgenomen op grond van de overweging dat het verstandig is eerst de internationale ontwikkelingen af te wachten.

Vanwege het bereiken van consensus in internationaal verband over strafbaarstelling van kinderporno en gelet op de motie Van der Staaij en het standpunt van het openbaar ministerie in dezen, is naar het oordeel van de regering de tijd rijp om alsnog de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. Deze strafbaarstelling heeft tot gevolg dat voor de vervolging en berechting van kinderporno niet langer noodzakelijk is om te bewijzen dat een echt kind bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk betrokken is geweest. Het gaat om een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken, echt of niet echt.3.

(...)

In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: 1. een afbeelding van een echt kind; 2. een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; 3. een realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Deze drie categorieën zijn ook vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Convention on Cyber-Crime: (a) a minor engaged in sexually explicit conduct; (b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Eenzelfde indeling is opgenomen in artikel 1, onderdeel b, van het reeds genoemde voorstel voor een kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en van kinderpornografie.

Het eerste geval is rechtstreeks gericht op de bescherming van een kind tegen seksueel geweld of misbruik. Het tweede en derde geval zien op de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Strafbaarstelling van deze twee gevallen van kinderporno is gericht tegen een markt die kinderporno bevordert.

Zowel de Conventie als het ontwerp-kaderbesluit voorziet in de mogelijkheid van strafuitsluiting.

Bij de strafbaarstelling van het vervaardigen etc. van een kinderpornografische afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind en een realistische pornografische afbeelding van een niet bestaand kind behoeft het openbaar ministerie niet de daadwerkelijke betrokkenheid van een echt kind te bewijzen. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt.

(...)

De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het is schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno.

Het is nodig noch wenselijk om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno. Niet nodig omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Niet wenselijk, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding, daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt.4.

(...)

Bij de voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno gaat het om een afbeelding - of gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze redactie omvat mede de tot pornografie gemanipuleerde realistische afbeeldingen van kinderen. Daarin zijn mede begrepen tot pornografie gemanipuleerde beelden van kinderen op basis van afbeeldingen van een persoon vanaf 18 jaar. Voor de strafbaarheid van virtuele kinderpornografie is niet relevant op welke wijze zij tot stand is gekomen. Alleen het resultaat telt: de afbeelding van een kind dat net echt lijkt. Artikel 240b Sr ziet niet op (virtuele) afbeeldingen van personen die eruit zien als volwassenen.

Het is juist dat artikel 240b Sr. ziet op een aantal vormen van kinderporno. Denkbaar zou zijn om - zoals deze leden voorstellen - in de tekst van de bepaling een verdergaand onderscheid te maken tussen vormen van kinderporno die in strafwaardigheid van elkaar verschillen. Ik acht een dergelijke wijziging niet nodig en ook niet wenselijk, zeker op dit moment niet. Niet nodig, omdat artikel 240b in zijn huidige opzet - hierin brengen de voorgestelde wijzigingen geen wijziging - voldoende mogelijkheden laat om op passende wijze strafrechtelijk te reageren op ernstiger en minder ernstige vormen van kinderporno. In de Aanwijzing kinderporno wordt daarmee rekening gehouden. Uit de evaluatie van artikel 240b Sr. is niet naar voren gekomen dat de praktijk behoefte zou hebben aan een nadere richtsnoer van de wetgever. Niet wenselijk, omdat denkbaar is dat een verdergaande verfijning de uitoefening van een evenwichtig en praktisch vervolgingsbeleid en een evenwichtig straftoemetingsbeleid kan belemmeren. En op dit moment niet wenselijk, omdat de onderhandelingen over het hiervoor genoemde kaderbesluit ter bestrijding van seksuele exploitatie van kinderen en kinderpornografie nog niet zijn afgesloten. In dat kaderbesluit worden voorstellen gedaan voor minimum maximumstraffen voor onderscheiden vormen van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie. Ik acht het niet verstandig om op de totstandkoming van dit kaderbesluit vooruit te lopen.5.

(...)

De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie omvat realistische afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij een niet bestaand kind is betrokken. De afbeelding lijkt op een afbeelding van een echt kind. De afbeelding is niet van echt te onderscheiden. Bij echte kinderporno is geen vereiste dat het kind daadwerkelijk seksueel is misbruikt. Dat betekent dat niet nodig is dat bij virtuele kinderporno steeds de schijn van seksueel misbruik moet zijn gewekt. Het ligt op de weg van het openbaar ministerie om te bewijzen dat het gaat om afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk nog geen 18 jaar is, is betrokken of schijnbaar is betrokken. Als in een concrete zaak niet duidelijk is of de afgebeelde persoon een echt kind, een echte persoon die eruit ziet als een kind dan wel een niet bestaand persoon is, zal het OM in het midden laten of er sprake is van betrokkenheid of schijnbare betrokkenheid.6.

(...)

De leden van de CDA-fractie vroegen of al dan niet gewelddadige kinderporno in strip- of cartoonvorm valt onder de reikwijdte van het gewijzigde artikel 240b Sr.

De voorgestelde wijzigingen in artikel 240b brengen geen wijziging aan in het begrip afbeelding (van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken of schijnbaar is betrokken). Het gaat in dezen om de uitleg van het begrip afbeelding van een kind. Dat omvat drieërlei. 1. afbeelding van een echt kind; 2. afbeelding van een echte persoon die eruit ziet als een kind; 3. realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Gemeenschappelijk kenmerk is dat de afbeelding levensechtheid uitstraalt, hetzij doordat een echt persoon is afgebeeld, hetzij doordat de afbeelding net echt is. In het algemeen hebben slechts foto's of films het vermogen en ook het oogmerk levensechtheid weer te geven. (Gewelddadige) kinderporno in strip- of cartoonvorm mist het kenmerk van levensechtheid en beoogt niet levensecht seksueel misbruik van kinderen weer te geven. Die afbeeldingen zijn een product van de verbeelding van de maker ervan. Wanneer evenwel aan de vervaardiging van een strip of cartoon met kinderporno seksueel misbruik van een kind ten grondslag heeft gelegen, kan op basis van strafbepalingen inzake seksueel misbruik van kinderen tegen de maker ervan worden opgetreden.

(...)

De strafbaarstelling van virtuele kinderporno vult de reeds bestaande strafbaarstelling van echte kinderporno aan. Virtuele kinderporno is niet van echte kinderporno te onderscheiden en heeft ook niet de bedoeling zich daarvan te onderscheiden. De rechtvaardiging voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno is gelegen in de wenselijkheid dat niet langer het bewijs behoeft te worden geleverd dat echte kinderen voor de vervaardiging van kinderporno zijn gebruikt. Dat bewijs is immers aan de hand van het beschikbare beeldmateriaal niet te leveren. Daarnaast is de rechtvaardiging gelegen in de bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Ik beschik niet over onderzoeksgegevens die erop wijzen dat kinderpornografische geschriften invloed hebben op de omvang van seksueel misbruik van kinderen. De omstandigheid dat kinderpornografische lectuur zou deel uitmaken van een kinderpornografische subcultuur levert nog geen rechtvaardiging op voor de strafbaarstelling ervan.7.

(...)

In Europa bestaat consensus over het uitgangspunt dat ook virtuele kinderporno strafwaardig is. Het ontwerp kaderbesluit ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie voorziet ook in strafbaarstelling daarvan. Daarover bestaat politieke overeenstemming. Het kaderbesluit voorziet onder meer in een beperkte optionele strafuitsluitingsgrond voor virtuele kinderporno: de vervaardiging ervan voor eigen gebruik waarbij geen gebruik is gemaakt van kinderpornografisch materiaal.

Conclusie is dat binnen Europa strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie wenselijk en - ook in juridisch opzicht - aanvaardbaar wordt geacht. Daaraan kan voornoemde uitspraak van het hooggerechtshof niets afdoen. De regering komt dan ook - anders dan het hooggerechtshof heeft geconcludeerd voor de situatie in de VS - tot het oordeel dat strafbaarstelling van virtuele kinderporno niet in strijd is met de in de Grondwet en in het EVRM vervatte bescherming van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van de vrijheid van meningsuiting. De gronden die aan het Nederlandse voorstel ten grondslag liggen en die door het hooggerechtshof van de VS te licht zijn bevonden om een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrije meningsuiting te kunnen rechtvaardigen, zijn naar het oordeel van de regering voldoende solide en zijn voor de Nederlandse situatie en onze rechtsstaat aanvaardbaar.

Wezenskenmerk van virtuele kinderporno is dat het niet van echte kinderporno is te onderscheiden. Daarom bestaat er behoefte aan, daarom wordt het gemaakt en ook in omloop gebracht.

Virtuele kinderporno bestaat in allerlei varianten. Bij de vervaardiging ervan wordt gebruikt gemaakt van (kinderpornografische) afbeeldingen van echte kinderen, van (pornografische) afbeeldingen van echte personen of louter virtuele afbeeldingen, of combinaties daarvan. De wijze van totstandkoming moge variëren, het resultaat is steeds hetzelfde: een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is of schijnbaar is betrokken. Met de toevoeging van de woorden of schijnbaar is betrokken wordt tot uitdrukking gebracht dat niet langer is vereist dat een echt kind bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest."8.

"Following a question from the representative of Germany, the view that the expression "depicted as engaged in" as used the definition was not meant to cover forms of virtual pornography was widely supported."12.

"Article 2 of the OPSC defines child pornography as "any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.

(...)

Pornography can, among other forms, be represented in live performances, photographs, motion pictures, video recordings and the recording or broadcasting of digital images. The Committee is particularly concerned about the widespread distribution and accessibility of child pornography through the Internet. It has strongly and consistently recommended that States Parties an the international community urgently tackle the issue. Specific recommendations have been made regarding adoption of legislation on the obligations of Internet service providers in relation to child pornography."

"Article 2 defines what is meant by these terms. As regards the definition of "pornography". Sweden and other countries lodged declarations that the words "any representation" should be taken only to mean "visual representation" (so, for example, written descriptions of child sex would not be included."