Rb. Zeeland-West-Brabant, 15-01-2020, nr. AWB - 18 , 5664

Belanghebbende heeft voor het jaar 2013 een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting ingediend tot een bedrag van € 610.342.

De inspecteur heeft het in 1.1 bedoelde verzoek afgewezen bij beschikking van 2 december 2017.

De inspecteur heeft bij uitspraak van 7 augustus 2018 het bezwaar tegen de afwijzing ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 22 augustus 2018, ontvangen bij de rechtbank op 23 augustus 2018, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 338.

Bij brieven van 24 augustus 2018 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de zaak wordt aangehouden in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van de op 1 augustus 2016 aan hem voorgelegde prejudiciële vragen in zaken van een andere belanghebbende.

Op 5 november 2018 en 8 januari 2019 hebben regiezittingen plaatsgevonden waarbij naast de inspecteur onder anderen de gemachtigde van belanghebbende aanwezig was. De regiezittingen zagen op onder meer de zaak van belanghebbende. Afschriften van de processen-verbaal van de regiezittingen zijn bij brieven van 7 december 2018 en 30 januari 2019 gezonden aan de inspecteur en de gemachtigde.

Bij brief van 13 mei 2019 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de behandeling van de onderhavige zaak van belanghebbende niet langer wordt aangehouden.

Belanghebbende heeft het beroep (nader) gemotiveerd

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2019 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Belanghebbende is een Publikum Sondervermögen en is opgericht naar het recht van Duitsland, alwaar hij tevens is gevestigd.

De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het in hem geïnvesteerde vermogen. Een Sondervermögen heeft geen rechtspersoonlijkheid en is een overeenkomst tussen drie partijen, de beheerder, de bewaarder en de deelnemers. De juridische eigendom van het in belanghebbende geïnvesteerde vermogen berust bij de bewaarder en de economische eigendom bij de deelnemers.

Belanghebbende heeft sinds 10 december 2010 twee soorten participaties uitgegeven, te weten [belanghebbende] A en [belanghebbende] B. Daarvóór was sprake van één soort participaties. De participaties [belanghebbende] A worden uitsluitend aan particuliere beleggers uitgegeven en de participaties [belanghebbende] B uitsluitend aan institutionele beleggers. De participaties worden niet op een beurs of een gereglementeerde markt verhandeld en hebben geen stemrecht. Er is een participant, te weten een levensverzekeringsmaatschappij, genaamd [levensverzekeringsmaatschappij] (hierna: [X] ), die in het onderhavige jaar 61 percent van de participaties in belanghebbende bezat. De aan de participaties toerekenbare winst wordt in beginsel binnen drie maanden na het einde van het boekjaar uitgekeerd.

Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van een belasting naar de winst. Belanghebbende heeft geen vaste inrichting in Nederland voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.

In het jaar waarop het teruggaafverzoek betrekking heeft, heeft belanghebbende dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.

De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting het beroep ingetrokken voor zover het is ingesteld namens de participanten in belanghebbende. Het gaat dus alleen nog om het beroep van belanghebbende zelf.

Tussen partijen is in geschil of en zo ja in hoeverre recht op teruggaaf bestaat van de Nederlandse dividendbelasting. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend, de inspecteur ontkennend.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van dividendbelasting tot een bedrag van € 610.342. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Deze zaak is geselecteerd in het kader van een ‘pilotprocedure’ tegelijk met enige andere zaken die eveneens op 31 oktober 2019 ter zitting zijn behandeld. Op 23 december 2019 heeft de rechtbank uitspraak gedaan in de zaken met zaaknummers 18/6816 tot en met 18/6828 en 18/7172, ECLI:NL.RBZWB:2019:5898 (hierna: de uitspraak van 23 december 2019). De rechtbank verwijst naar onderdeel 4.1 van die uitspraak voor een toelichting van het proces dat tot (onder meer) de onderhavige uitspraak heeft geleid.

Wat betreft de nadere uiteenzetting van het geschil en de wijze van beoordeling verwijst de rechtbank naar onderdeel 4.2 van de uitspraak van 23 december 2019, met dien verstande dat het hier alleen gaat om de afdrachtvermindering en dat het geschil zich toespitst op de volgende (deels samenhangende) kwesties:

- Of sprake is van een belemmering van het kapitaalverkeer;

- Of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi bezien vanuit het doel van de bestreden regeling;

- Of belanghebbende overigens (voldoende) vergelijkbaar is met een fbi, gelet op de eisen die aan een fbi worden gesteld. In dat verband zijn in het bijzonder in geschil: (i) de aandeelhouderseis en (ii) de dooruitdelingseis. Niet in geschil is dat de overige fbi-eisen niet in de weg staan aan de vergelijkbaarheid van belanghebbende met een fbi;

- Of een eventuele belemmering wordt gerechtvaardigd door het coherentiebeginsel;

- Of een eventuele belemmering wordt geneutraliseerd in Duitsland, op een wijze die maakt dat de belemmering niet kan worden tegengeworpen aan Nederland (‘woonstaatneutralisatie’).

In verband met de fbi-eisen waarover geschil bestaat, is ook in geschil in hoeverre die eisen unierechtelijk aan belanghebbende kunnen worden tegengeworpen.

De inspecteur werpt belanghebbende verder tegen dat belanghebbende tot dusverre geen Nederlandse (vrijwillige) belasting heeft afgedragen zoals bedoeld in de conclusie van A-G Wattel van 22 mei 2019.1.

Verder heeft de inspecteur, zo heeft hij ter zitting bevestigd, in zijn pleitnota een staatssteunverweer gevoerd: honorering van belanghebbendes verzoek om teruggaaf zou zich niet verenigen met de zaak A-Fonds2., omdat alsdan sprake is van een selectief voordeel dat onlosmakelijk samenhangt met de vestigingsplaats van belanghebbende.

Verder verwijst de rechtbank naar de uitspraak van 23 december 2019 voor de overwegingen die hebben geleid tot de volgende oordelen, welke overwegingen en oordelen ook in de onderhavige zaak hebben te gelden:

- Er is sprake van een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal;

- Deze belemmering wordt niet gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen de situatie van een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi) en de situatie van een buitenlands fonds, waar het gaat om het verschil dat een fbi wél en een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting;

- De belemmering wordt evenmin gerechtvaardigd door de noodzaak ervoor te zorgen dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten wordt gehandhaafd;

- De belemmering wordt op systeemniveau ook niet gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden (coherentiebeginsel);

- Er is geen sprake van woonstaatneutralisatie die de belemmering kan wegnemen of rechtvaardigen.

Opmerking verdient daarbij nog dat voor de vraag of de belemmering kan worden gerechtvaardigd op basis van het coherentiebeginsel mogelijk nog een toets op concreet niveau moet plaatsvinden, afhankelijk van de betekenis van punt 84 van de zaak Fidelity Funds3.; zie onderdeel 4.5.2 van de uitspraak van 23 december 2019.

Is belanghebbende (voldoende) vergelijkbaar met een fbi? De aandeelhouderseis

Over de aandeelhouderseis heeft de rechtbank een prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad.4.Voor de onderhavige procedure is de beantwoording van die vraag echter niet van belang, omdat in het onderhavige geval – anders dan in de zaak die heeft geleid tot bedoelde prejudiciële vraag – geen sprake is van een situatie waarin belanghebbende mogelijk wel aan de aandeelhouderseis voldoet, maar dit niet kan bewijzen omdat zij haar participanten niet kent.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval de zogenoemde lichte aandeelhouderseisen gelden zoals neergelegd in artikel 28, tweede lid, aanhef en letter c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit komt er – kort gezegd – op neer dat geen natuurlijke persoon een belang van 25 percent of meer van de participaties in belanghebbende mag houden en dat geen lichaam – niet zijnde een fbi of een instelling voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 4, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen – 45 percent of meer van de participaties in belanghebbende mag houden.

Zoals weergegeven in 2.3, is er een lichaam dat in het onderhavige jaar 61 percent van de participaties in belanghebbende hield.

Volgens belanghebbende wordt toch aan de in 4.4 omschreven aandeelhouderseis voldaan, omdat in [X] louter door particulieren wordt geïnvesteerd. Verder is, aldus belanghebbende, de aandeelhouderseis enkel bedoeld om misbruik te voorkomen en is in het onderhavige geval geen sprake van misbruik. Tot slot werkt de aandeelhouderseis belemmerend omdat bij Nederlandse fbi’s – anders dan bij belanghebbende – niet actief wordt nagegaan of aan de aandeelhouderseis wordt voldaan.

De rechtbank stelt voorop dat ter zitting is vastgesteld dat belanghebbendes betoog niet inhoudt dat [X] transparant is maar dat de aandeelhouderseis naar doel en strekking moet worden toegepast. De rechtbank ziet geen grond voor de door belanghebbende bepleite wetstoepassing. Uit de wet noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook aan de aandeelhouderseis wordt voldaan indien er weliswaar een lichaam is dat meer dan 45 percent van de participaties in een beleggingsinstelling houdt, maar de participanten in dat lichaam op hun beurt particulieren zijn.

Bovendien heeft een levensverzekeringsmaatschappij geen beleggers die in haar participeren, maar is sprake van polishouders. De inspecteur heeft, door belanghebbende niet weersproken, aangevoerd dat in dit geval sprake is van zogenoemde unit linked verzekeringspolissen.

Tot slot wijst de rechtbank erop dat in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk aandacht is besteed aan de situatie van verzekeraars die optreden als een soort intermediairs en aan de noodzaak van de (verzekerings)maatschappijen een optimaal beleggingsbeleid te voeren ter waarborging van de belangen van de verzekerden (Kamerstukken II, 1988/89, 20 701, nr. 5, p. 3). De rechtbank overweegt dat dit voor de wetgever geen reden is geweest om voor die situaties een uitzondering te maken. In de Memorie van Antwoord heeft de Staatssecretaris van Financiën hierover het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, 1988/89, 20 701, nr. 6, p. 5):

“Naar mijn oordeel doet zich bij verzekeraars een geheel andere situatie voor dan bij een beleggingsinstelling. Verzekeraars drijven een onderneming in tegenstelling tot een beleggingsinstelling. In het kader van de uitoefening van het verzekeringsbedrijf beleggen zij de hun toevertrouwde premies. Dit betekent met betrekking tot verzekeraars echter niet, dat sprake zou zijn van een met beleggingsinstellingen vergelijkbare situatie, overigens evenmin als in andere sectoren waar in het kader van de onderneming middelen worden uitgezet, zoals bij het bankwezen. De winst die de verzekeraars ten gevolge van hun commerciële activiteiten behalen komt niet volledig ten goede aan de verzekerden zoals dat wel geschiedt bij de beleggers van een beleggingsinstelling. De verzekerden zijn ook geen aandeelhouder in de verzekeringsmaatschappij; zij kunnen slechts onder omstandigheden delen in bepaalde beleggingswinsten van de onderneming, welke winstdelingen dan voor de onderneming een bedrijfslast vormen. Een verzekeraar kan in verband met het voorgaande dan ook niet als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Voor verzekeraars gelden, zo merk ik ten slotte op, inderdaad bijzondere regels. In dit verband mag ik er op wijzen dat met het feit dat verzekerden in vorenbedoelde zin delen in winst van een verzekeringsonderneming rekening is gehouden door de bepaling van artikel 9, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

De rechtbank overweegt voorts dat de aandeelhouderseis weliswaar is ingevoerd om niet bedoeld gebruik te voorkomen, maar dat de wetgever er niet voor heeft gekozen om het stellen van de eis te beperken tot situaties waarin van onbedoeld gebruik sprake is. De wetgever heeft ervoor gekozen om een aandeelhouderseis te stellen op basis van objectieve criteria. Er is geen ruimte om de wet zo uit te leggen dat wordt voorbijgegaan aan de aandeelhouderseis indien geen sprake is van onbedoeld gebruikt c.q. om de wet zo uit te leggen dat alleen bij onbedoeld gebruik niet aan de aandeelhouderseis wordt voldaan.

Het unierecht dwingt er evenmin toe dat alleen bij misbruik of onbedoeld gebruik de aandeelhouderseis aan belanghebbende kan worden tegengeworpen. Ook in binnenlandse situaties waarin geen sprake is van onbedoeld gebruik van de regeling, is de aandeelhouderseis onverkort van toepassing. Er is dus sprake van een voorwaarde zonder onderscheid tussen een binnenlandse en buitenlandse situatie. De door belanghebbende aangehaalde jurisprudentie – de zaak Cadbury Schweppes (C-194/04) – is niet maatgevend omdat het daarbij ging om een (anti-misbruik)maatregel waarbij wel onderscheid wordt gemaakt tussen een binnenlandse en buitenlandse situatie.

Wat betreft de door belanghebbende gestelde belemmering stelt de rechtbank voorop dat als uitgangspunt de aandeelhouderseis als zodanig geen (verboden) belemmering vormt voor een buitenlands beleggingsfonds (vgl. punt 5.42 van de conclusie van A-G Wattel van 9 november 20165.en punt 91 ook de conclusie van A-G Pitruzzella van 5 september 20196.in de zaak Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17)). Dat neemt niet weg dat toch sprake kan zijn van een belemmering indien aannemelijk is dat Nederlandse fbi’s materieel gunstiger worden behandeld op het punt van de aandeelhouderseis. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende dat echter niet aannemelijk gemaakt. Daarbij verdient opmerking dat enkel een verschil in wijze van toezicht door de inspecteur nog niet betekent dat een fbi materieel gunstiger wordt behandeld, in aanmerking genomen dat er een verschil is wat betreft informatie die een inspecteur heeft over een fbi en die welke de inspecteur heeft over een buitenlands beleggingsfonds.

Tot slot, het beroep op diverse privacyregels hoeft in deze zaak geen behandeling, omdat hier vaststaat dat er een aandeelhouder/participant is met een zodanig belang dat niet aan de aandeelhouderseis wordt voldaan.

Nu belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi wegens het niet-voldoen aan de aandeelhouderseis, stuit daarop reeds af het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op grond van het unierecht. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier, en op 15 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.