5.4 De door de rechter benodigde zekerheid bij de bewijsbeslissing

Als elke bewijsbeslissing inherent onzeker is, rijst de vraag hoeveel zekerheid de rechter nodig heeft om een positieve bewijsbeslissing te nemen. Absolute zekerheid kan niet worden gevergd, maar hoeveel zekerheid heeft de rechter dan wel nodig? Wanneer mag de rechter een feit bewezen achten? Dit is de vraag naar de bewijswaarderingsmaatstaf.

In het strafrecht is de bewijswaarderingsmaatstaf in de wet neergelegd. Art. 338 WvSv bepaalt dat de rechter de overtuiging moet hebben bekomen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan.1 De maatstaf in het strafrecht is dus de rechterlijke overtuiging, die wordt ingevuld als een aanduiding van een `zeer klemmende graad van waarschijnlijkheid' ;2 het moet buiten redelijke twijfel zijn dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan.

Het civiele recht kent niet een in de wet neergelegde maatstaf voor de bewijswaardering; zoals gezegd is dit aan de rechter overgelaten. In oudere bewijsrechtelijke literatuur werd vaak een hoge maatstaf voor de bewijslevering bepleit. Zo is bij bijvoorbeeld Grtinebaum te lezen;

Een dergelijke, hoge bewijswaarderingsmaatstaf, waarbij de rechter niet mag twijfelen aan de waarheid van de te bewijzen feiten, is voor moderne lezers echter niet realistisch en wordt ook niet meer bepleit.

Tegenwoordig wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat aan de rechter een redelijke mate van zekerheid over het bestaan van de te bewijzen feiten moet zijn verschaft.4 In de rechtspraak wordt doorgaans als maatstaf gehanteerd of de te bewijzen feiten in voldoende mate zijn komen vast te staan. Soms geldt ook als maatstaf dat feiten aannemelijk of voldoende aannemelijk zijn; op deze aannemelijkheidsmaatstaf zal nader worden ingegaan in paragraaf 5.7.

Dat een bewijswaarderingsmaatstaf als die van Grtinebaum niet meer wordt verdedigd, is begrijpelijk. Het belangrijkste argument tegen zo'n hoge bewijswaarderingsmaatstaf is dat de rechter dan slechts zelden het bewijs van een feit geleverd zou kunnen achten.

Alle bewijsbeslissingen zijn immers inherent onzeker, zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet; het inductieve karakter van bewijsredeneringen leidt ertoe dat nooit sprake is van een logisch-dwingende conclusie. Bovendien geldt speciaal in de rechterlijke procedure dat de bewijsgegevens onbetrouwbaar of dubbelzinnig kunnen zijn. Misschien heeft een belangrijke getuige niet naar waarheid een verklaring afgelegd of is een brief waarop een partij zich beroept, in werkelijkheid nooit verzonden; wellicht heeft een partij essentiële informatie achtergehouden. Dit versterkt het onzekere karakter van de rechterlijke bewijsbeslissing en de rechter zal wel bijna altijd enige twijfel hebben bij de bewijsbeslissing.

Maar ondanks het bestaan van onduidelijkheid of onzekerheid over de bewijsbeslissing brengt de beslissingsgerichtheid van de procedure mee dat er wél altijd een rechterlijke beslissing zal moeten volgen; dit is een gevolg van de procedurele inbedding van de waarheidsvinding (vergelijk paragraaf 4.3).5 Wanneer de rechter dan bij elk 'twijfelen aan de waarheid' een negatieve bewijsbeslissing zou nemen, zou dit een benadeling van de positie van de eisende partij — die doorgaans de bewijslast draagt — meebrengen.6

Het is om deze reden dat in het Anglo-Amerikaanse recht in civiele zaken de maatstaf van preponderance of probabilities geldt, ook wel aangeduid als proof on the balance of probabilities. Deze maatstaf houdt in dat het bewijs geleverd is wanneer het méér aannemelijk is dan niet, dat de feiten zich hebben voorgedaan zoals de partij die de bewijslast heeft, stelt.7 De maatstaf van preponderance of probabilities wordt door Anglo-Amerikaanse juristen gezien als een noodzakelijk gevolg van de gelijkheid tussen partijen in de civiele procedure. De bewijslast van een partij zou onredelijk worden verzwaard ten opzichte van de partij die niet de bewijslast heeft, wanneer een te hoge bewijswaarderingsmaatstaf zou gelden.8

De maatstaf van preponderance of probabilities lijkt een lichtere maatstaf te zijn dan die in het Nederlandse recht en in andere continentale rechtsstelsels geldt.9 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat in het Nederlandse recht een feit minder snel bewezen is dan in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels.10

Het is echter maar de vraag of dat het geval is. Mogelijk leidt de maatstaf van preponderance of probabilities in zijn praktische toepassing niet tot wezenlijk andere resultaten dan de maatstaf dat feiten in voldoende mate moeten komen vast te staan.11 Dit is kennelijk de gedachte geweest van de opstellers van de ALI/ Unidroit-principles, die in principle 21.2 de volgende bewijswaarderingsmaastaf geven;

In de toelichting hierop wordt vervolgens gesteld dat deze maatstaf in wezen hetzelfde is als de maatstaf van preponderance of probabilities.12

De omschrijving van de bewijswaarderingsmaatstaf in principle 21.2 komt dicht in de buurt van de hier geldende maatstaf, dat aan de rechter een redelijke mate van zekerheid over het bestaan van de te bewijzen feiten moet zijn verschaft of dat de te bewijzen feiten in voldoende mate zijn komen vast te staan.

Maar welke mate van waarschijnlijkheid de maatstaf 'in voldoende mate komen vast te staan' of 'een redelijke mate van zekerheid' nu precies uitdrukt, is nog niet zo duidelijk. Enerzijds bestaat er consensus dat er in het civiele recht minder zekerheid hoeft te zijn dan in het strafrecht; feiten hoeven niet 'buiten redelijke twijfel' vast te staan. Anderzijds lijkt de maatstaf hoger te zijn dan 'aannemelijkheid' van de feiten. Hiertussen ligt echter nog aanzienlijke ruimte, terwijl ook de beide grensbepalingen zelf zich niet laten beschrijven.13 Al met al is het dan ook onzeker hoeveel zekerheid de rechter nodig heeft om tot een positieve bewijsbeslissing te komen.

Dat er weinig duidelijkheid is over de inhoud van de bewijswaarderingmaatstaf, heeft ook te maken met het feit dat de Hoge Raad de bewijswaardering aan de feitenrechter overlaat, zodat deze in beginsel niet toetsbaar is in cassatie.14 Nadere aanwijzingen over de inhoud of toepassing van de bewijswaarderingsmaatstaf zijn daarom niet te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad.

Door sommige auteurs wordt aangenomen dat er geen vaste maatstaf voor de bewijswaardering is, waardoor de vraag naar de bewijswaarderingsmaatstaf zich niet laat beantwoorden. Zie in deze zin bijvoorbeeld Asser;

Volgens Asser, en sommigen onderschrijven zijn standpunt,16 is er dus niet één maatstaf voor de bewijswaardering; alles hangt af van de omstandigheden van het geval.

Niet zo duidelijk is echter welke omstandigheden van het geval nu precies een rol spelen of met welke aspecten — en waarom — de rechter in een concreet geval rekening moet houden. Genoemd worden 'de aard van het geschil', 'het gewicht van de betrokken belangen' en 'de aard van het geding'. Met dat laatste zal worden gedoeld op de vraag of sprake is van een bodemprocedure of een kort geding. Inderdaad gelden in een kort geding procedure minder hoge eisen aan de bewijslevering, omdat daar geen ruimte is voor een bewijsincident, zoals een getuigenverhoor of een deskundigenbericht. Er is dus geen sprake van een bewijsbeslissing in eigenlijke zin, waarmee ook de toetsing aan enige bewijswaarderingsmaatstaf evenmin aan de orde is. De rechter moet volstaan met een oneigenlijke bewijsbeslissing (vergelijk paragraaf 1.5.2) en zal zich beperken tot de vraag of bepaalde stellingen voldoende gemotiveerd en onderbouwd zijn dan wel of deze stellingen voldoende gemotiveerd zijn betwist.

Maar hoe het gewicht van het betrokken belang een rol speelt bij de bewijswaarderingsmaatstaf, is minder duidelijk. Enerzijds kan men stellen dat een groot belang een hoge maatstaf rechtvaardigt: de rechter mag niet te snel een hoge schadevergoeding toekennen of andere ingrijpende beslissingen nemen. Te verdedigen is dat hoe ingrijpender de beslissing is en hoe groter het betrokken belang, des te hoger de bewijswaarderingsmaatstaf ligt.17 Anderzijds blijkt uit de rechtspraak dat een groot belang, bijvoorbeeld bij letselschade, ook juist kan billijken dat niet te hoge eisen worden gesteld aan de bewijslevering.18 Zo mogen aan het bewijs van causaal verband tussen een ongeval en gezondheidsklachten in verband met een mogelijke whiplash, niet te hoge eisen worden gesteld.19 Ook aan het bewijs van de hoogte van toekomstige schade, los van de vraag hoe omvangrijk die schade is, mogen niet te hoge eisen worden gesteld.20 Voor het bepalen van de omvang van schade geeft de wet bovendien de mogelijkheid dat deze geschat (en niet bewezen) wordt (art. 6:97 BW). Het is dan ook maar de vraag welke richting 'het gewicht van de betrokken belangen' nu eigenlijk opwijst bij een invulling van de bewijswaarderingsmaatstaf.

Ook voor de aard van het geschil is niet duidelijk hoe dit precies zijn weerslag in de bewijswaarderingsmaatstaf zou moeten krijgen. Wellicht geldt bij zaken die zich in de familiesfeer afspelen, bijvoorbeeld verdelingszaken, een lichtere maatstaf? Geldt bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad een hogere maatstaf voor de bewijswaardering dan bij verbintenissen uit overeenkomst? Het is moeilijk hier zicht op te krijgen en een nadere uitwerking — anders dan een opsomming van verschillende gevallen die zich in de rechtspraak hebben voorgedaan — is in de literatuur ook niet te vinden. Al met al is het concept van een variabele bewijswaarderingsmaatstaf weinig bevredigend.