HR, 22-11-2011, nr. 09/02466 P

22 november 2011

Strafkamer

nr. 09/02466 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juni 2009, nummer 23/007376-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de betrokkene voor de feiten waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond is vrijgesproken zodat oplegging van de maatregel strijdig is met art. 6 EVRM.

2.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene als verdachte onder 2 tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2006 tot en met 02 juli 2007 te Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 403, althans een of meer, hennepplanten (in het pand aan de [a-straat 1] te Amstelveen) in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.2.2. Daarvan is door de Rechtbank bewezenverkaard dat:

"hij in de periode van 23 juli 2006 tot en met 2 juli 2007 te Amstelveen, meermalen, telkens opzettelijk heeft geteeld en verwerkt hennepplanten in het pand aan de [a-straat 1] te Amstelveen."

2.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:

"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 82.109,51 heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan de verdachte bij vonnis van 13 december 2007 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen, onder meer de inhoud van het politierapport met proces-verbaalnummer: 2007178655 (hierna: het rapport), op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, dienstdoende bij bureau opsporing aan het derde district van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

Aantal planten

Uit genoemd rapport blijkt dat door de veroordeelde een hennepkwekerij werd geëxploiteerd voor eigen rekening op het adres [a-straat 1] te Amstelveen. Op de 1e etage van de woning werden in de twee slaapkamers een professioneel ingerichte, inwerking zijnde, hennepplantage met in totaal 205 hennepplanten aangetroffen. Op de zolderetage werd een professionele, niet inwerking zijnde, hennepplantage aangetroffen. De verbalisanten hebben op de zolderetage wel 198 potten met resten van verknipte hennepplanten en één gedroogde top aangetroffen.

In de slaapkamer aangeduid als A werden 99 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.

In de slaapkamer aangeduid als B werden 106 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.

In de zolderkamer aangeduid als C werden 198 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.

Het hof gaat derhalve uit van een totaal van 403 hennepplanten per oogst.

Voorts neemt het hof de verklaring van [betrokkene 1] in aanmerking. Zij heeft verklaard dat zij omstreeks 23 juni 2006 plantjes heeft gezien in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Evenals de rechtbank neemt het hof voornoemde datum als begindatum voor de hennepplantage in de woning. Het hof neemt als uitgangspunt, mede gelet op de kweekcyclus van 10 weken genoemd in het politierapport van 4 oktober 2007, dat door de veroordeelde viermaal is geoogst.

Opbrengst

Bij de berekening van de opbrengst zal het hof uitgaan van:

- de opbrengst per plant zoals aangegeven in eerdergenoemd politierapport en overeenkomstig het rapport Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005;

- de verkoopprijs zoals aangegeven in het politierapport van 4 oktober 2007, te weten € 2.37 per gram.

Het hof gaat uit van deze gegevens, nu deze het hof aannemelijk voorkomen en noch door de advocaat-generaal, noch door de raadsvrouw zijn betwist.

De gezamenlijke opbrengst bedraagt derhalve: 403 planten à 27,7 gram opbrengst per plant à 4 oogsten bij een prijs van € 2,37 per gram is € 105.826,19.

Kosten

Het hof gaat uit van de volgende kosten:

- Variabele kosten per plant van €4.39, zoals gehanteerd in bovengenoemd politierapport - gebaseerd op het rapport BOOM van april 2005.

Hoeveelheid planten per oogst: 403 x 4 oogsten = 1612 x € 4.39 (totale hoeveelheid planten x variabele kosten) = € 7.076,68

- Afschrijfkosten investeringen per oogst van € 150, zoals genoemd onder 7.1 in het rapport BOOM van april 2005.

4 oogsten x € 150,- x 3 plantages = € 1.800,-

Aftrek bedrijfsruimte:

Blijkens de verklaring van de veroordeelde bedroeg de huur van de bedrijfsruimte € 1200,- per maand. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in de periode van 23 juni 2006 tot en met 2 juli 2007 de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Amstelveen heeft gehuurd, hetgeen neerkomt op 53 weken x € 280,- = € 14.840,-

De totale kosten bedragen mitsdien: € 7.076,68 + € 1.800,- + € 14.840 = € 23.716,68

Wederrechtelijk verkregen voordeel

- Totaal bedrag opbrengst:€ 105.826,19

- Totaal bedrag kosten:€ 23.716,68

- Totaal bedrag voordeel:€ 82.109,51."

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota houdt in:

"Geerings-verweer:

1. Aan [betrokkene] was in de hoofdzaak onder 2 tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 februari 2006 tot en met 2 juli 2007 meermalen (telkens) opzettelijk heeft "geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (...) hennepplanten". Het gaat daarbij om een impliciet alternatief/cumulatieve tenlastelegging.

2. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat [betrokkene] in de periode van 23 juni 2006 tot en met 2 juli 2007 (meermalen) opzettelijk heeft geteeld en verwerkt. Dat vonnis is onherroepelijk. Dat betekent dat [betrokkene] is vrijgesproken van (1) een deel van de tenlastegelegde periode, te weten van 1 februari 2006 tot 23 juni 2006 en (2) het tenlastegelegde bereiden, bewerken, vervoeren, verkopen, afleveren, verstrekken en aanwezig hebben van hennepplanten.

3. De hoogte van het bedrag dat cliënt aan voordeel zou hebben genoten, wordt gebaseerd op een concrete berekeningsmethode, te weten een vermenigvuldiging van het aantal oogsten, grammen en euro's. Er is geen vermogensvergelijking uitgevoerd en er zijn geen (onverklaarbare) vermogensbestanddelen in beslag genomen. Telen en bewerken zijn geen handelingen die op zichzelf voordeel opleveren. Immers, pas als sprake is van "verkoop" of misschien verstrekking, zal per definitie sprake zijn van een financieel of ander voordeel. Van die twee tenlastegelegde feiten (verkoop en verstrekking) is cliënt nu juist vrijgesproken. Toewijzing van de vordering tot ontneming zou daarmee strijdig zijn met de onschuldpresumptie en daarmee met artikel 6 lid 2 EVRM.

4. Op 1 maart 2007 heeft het EHRM in de zaak Geerings / Nederland (NJ 2007/349) het volgende overwogen (mijn onderstrepingen en accenten):

44."The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, §34; Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005).

The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation. 47. The Court considers that "confiscation" following on from a conviction - or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, "deprivation of illegally obtained advantage" - is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This an hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15-16, §28).

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been "found guilty according to law" (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003)."

5. Met name r.o. 47 is uiteraard van belang. In die overweging stelt het Hof - kort gezegd - dat de ontneming van voordeel, dat niet aantoonbaar in bezit van betrokkene is (geweest), terwijl de betrokkene voor het feit waarvoor de maatregel wordt verzocht is vrijgesproken, strijdig is met artikel 6 EVRM, want in strijd met de onschuldpresumptie. Als een vrijspraak is gevolgd, terwijl niet kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk voordeel is behaald, kan een ontnemingsmaatregel alleen worden gebaseerd op een "vermoeden van schuld". In casu stellen dat cliënt voordeel heeft gehad, veronderstelt dat hij naast het telen en bewerken nog een andere handeling zal hebben verricht, die hem daadwerkelijk concreet voordeel heeft opgeleverd, namelijk de verkoop. Voor dat feit is hij juist vrijgesproken. Er is ook geen enkel bewijsmiddel voorhanden waaruit blijkt dat cliënt hennep heeft verkocht; die vrijspraak is meer dan terecht. Dat deze veronderstelling wel aan de berekening ten grondslag ligt, blijkt uit het rapport. Er wordt immers gesproken van grammen en opbrengst per gram bij verkoop. Dat is de basis voor de vordering; toewijzing is daarmee strijdig met 6 EVRM.

6. In de Nederlandse rechtspraak wordt de Geerings-uitspraak 1-op-1 toegepast. Ik verwijs u bijvoorbeeld naar een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 9 september 2008 (LJN: BF0090) waar werd overwogen (r.o. 4.5): "De verdachte is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 2 sub e tenlastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van f 28.229,72 (€12.841,85) betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel. 4.6. De klacht sub (b) is derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen."

7. De criteria die in de Geerings-uitspraak worden genoemd, zijn volledig van toepassing in de zaak van [betrokkene]. Hij is vervolgd en vrijgesproken van de feiten waarvoor de ontneming wordt verzocht, terwijl geen sprake is van een onverklaarbare vermogenstoename. Zou geredeneerd kunnen worden dat het onwaarschijnlijk is dat cliënt met het telen en bewerken zelf van hennep geen geld heeft verdiend, zodat gezegd kan worden dat hij met die feiten - waarvoor hij is veroordeeld - wederrechtelijk verkregen voordeel zal hebben genoten. Immers, dergelijke feiten worden doorgaans gepleegd met een winstoogmerk. Het antwoord is nee. Immers, uit het dossier blijkt op geen enkele wijze dat cliënt met het telen en bewerken van hennep concreet voordeel heeft genoten. Er zijn zoals gezegd geen onverklaarbare vermogensbestanddelen in beslag genomen. Sterker nog, over zijn financiële positie is niets bekend geworden, behalve zijn eigen verklaring over zijn werkzaamheden met betrekking tot het ombouwen van gokkasten. Cliënt heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij het huis in Amstelveen op zijn naam heeft gehuurd, dat hij wist dat er weed gekweekt zou worden en dat hij daar 500 euro per maand voor zou krijgen. Dat betekent dat hij dat geld kreeg voor het ter beschikking stellen van de woning, niet voor het telen en bewerken van hennep. Hij heeft verklaard daar verder geen betrokkenheid bij te hebben gehad. Andere verklaringen op dit punt zijn er niet.

8. Ik wijs in dit verband op een uitspraak van het Hof Den Haag d.d. 7 november 2007 (LJN: BB1804). Daar overwoog het Hof dat in die zaak geen sprake was van bezittingen die bij de veroordeelde waren aangetroffen en waarvoor geen redelijke verklaring bestond. De veroordeelden waren in de bewezenverklaarde periode als dader van dealen in harddrugs aangemerkt. Daarnaast - zo zegt het Hof - moet daadwerkelijk voordeel uit die drugshandel worden vastgesteld, nu één van de veroordeelden heeft verklaard dat alle winst voor hem was. Het Hof overwoog: 11. Op zichzelf acht het hof het bepaald niet plausibel dat de andere veroordeelden geen enkele vergoeding voor hun - strafrechtelijk riskante - door de rechtbank bewezenverklaarde diensten hebben gekregen. Het ligt bepaald niet in de rede dat zij de zaken voor [X] 'om niet' hebben waargenomen, ook al was deze hun broer of neef. Minstens even plausibel is dat [X] hen om die reden juist op gulle wijze in zijn winst liet delen. Deze (veronderstelde) algemene ervaringsregels zijn naar 's hofs oordeel echter niet voldoende om tot vaststelling van daadwerkelijk genoten voordeel te komen. Daartoe zal enig 'steunbewijs' voorhanden moeten zijn. 14. Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat er weliswaar krachtige vermoedens zijn dat de veroordeelden op enigerlei wijze hebben geprofiteerd van de illegale handel waarmee zij zich - in familieverband - hebben ingelaten, maar dat niet met de vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat door hen daadwerkelijk voordeel is genoten (laat staan in - bij benadering - welke mate). Dit dient tot gevolg te hebben dat de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen."

9. In casu blijkt op enkele wijze concreet dat cliënt door het telen en bewerken van hennep voordeel heeft genoten. Het feit dat getuigen in die woning een hennepplantage hebben gezien, maakt dit natuurlijk niet anders. Er wordt niet betwist dat in die woning hennep is geteeld.

10. Als bijlage bij deze pleitnota is een afschrift gevoegd van een uitspraak van de rechtbank Den Haag d.d. 12 februari 2008 (09/754009-03). In die zaak ging het om een vrijwel identiek geval als het onderhavige. Ten aanzien van de feiten 1 en 2 in die zaak werd geen ontneming gevorderd omdat inbeslagname had plaatsgehad. De omschrijving van feit 3 op de tenlastelegging was dezelfde als in de zaak [betrokkene]. Verdachte in de Haagse zaak was - enkel - veroordeeld wegens het vervoeren van hashish gedurende twee maanden. De rechtbank overwoog dat de handelingen verkoop en inkopen niet aan de ontnemingsvordering ten grondslag konden worden gelegd, omdat voor die feiten een vrijspraak was gevolgd (die feiten waren uitgestreept). Er was enkel sprake van een veroordeling wegens vervoeren waarvan - zo stelt de rechtbank - niet zonder meer kan worden aangenomen dat dat voordeel heeft opgeleverd. De rechtbank acht het op zichzelf niet aannemelijk dat de veroordeelde geen geld heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden, maar die algemene ervaringsregel is onvoldoende om tot de vaststelling te komen dat daadwerkelijk voordeel is behaald. Het steunbewijs ontbrak waardoor de rechtbank de vordering afwees.

11. Ook in casu is geen steunbewijs voorhanden dat cliënt met telen en bewerken van hennep voordeel heeft genoten.

12. De verdediging concludeert gezien het voorgaande dat de vordering moet worden afgewezen."

2.5. Hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door aan de schatting van het voordeel mede ten grondslag te leggen een "verkoopprijs" van € 2,37 per gram hennep maar het heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 22 november 2011.