8.6.5.4 Evaluatie van de indirecte weg

De indirecte weg van het tucht- en aansprakelijkheidsrecht heeft als nadeel dat de cliënt eerst een kostenconsequentie krijgt opgelegd die alleen op hemzelf verhaald kan worden, waarna hij zelf op zoek moet gaan naar mogelijkheden om die kosten weer op de advocaat te verhalen. Daarvoor zal hij soms weer een nieuwe advocaat moeten inschakelen, terwijl zijn vertrouwen in de advocatuur op dat moment wellicht net schade heeft opgelopen.1 Mede daarom bestaat het gevaar dat sommige cliënten zullen kiezen om niets te doen en zelf de kostenconsequentie te dragen. Als de cliënt opteert voor de klacht- en tuchtrechtelijke weg, heeft het aanvangen van een procedure een lagere (kosten)drempel,2 maar is de weg naar schadevergoeding langer. Dat laatste is onvoordelig vanuit het oogpunt van compensatie van de cliënt, en bijbehorende procedurele kwaliteit, maar het doel van deterrence van verstorend procesgedrag kan wel degelijk worden bereikt als de cliënt de kostenconsequentie draagt en de advocaat voor het gedrag een tuchtrechtelijke sanctie krijgt opgelegd.

De extra stap die de cliënt moet nemen lijkt dus tot extra tijd en kosten te leiden, doordat een nieuwe procedure moet worden begonnen. Toch moet dit punt worden genuanceerd, indien de vergelijking met het eigen beursje wordt getrokken. Het is namelijk niet zo dat elke gedraging die tot een eigen beursje zou hebben geleid, in het indirecte systeem tot een procedure tussen advocaat en cliënt zal leiden. Zoals gezegd is de advocaat verplicht verzekerd en dient hij volgens Gedragsregel 11 zijn cliënt op de hoogte te stellen van zijn tekortschieten. Als de fout duidelijk is, dan zal er veelal snel worden geschikt.3 Daarbij kunnen een interne klachtenregeling en eventueel de laagdrempelige Geschillencommissie Advocatuur ook faciliterend werken. Het blijft wel lastig in te schatten in welke mate advocaten Gedragsregel 11 naleven en in hoeveel gevallen de cliënt de fout van zijn advocaat te weten komt, door ofwel een melding door de advocaat ofwel eigen onderzoek.4

Het is dus de vraag wat over alle zaken bezien tot de meeste totale extra tijd en kosten leidt: is dat de satellite litigation bij het eigen beursje of zijn dat de tijd en kosten van nieuwe tucht- en aansprakelijkheidsprocedures? En welke variant leidt tot de hoogste deterrence en bijbehorende tijd- en kostenvoordelen? Zonder nadere gegevens kan hier geen harde conclusie over worden getrokken.

Toch lijkt het eigen beursje minder efficiënt. Dat heeft te maken met de informatiepositie van de rechter versus die van de advocaat en de cliënt zelf. In de gevallen waarin het voor de rechter niet helemaal helder is of de verstorende gedraging door advocaat of cliënt is veroorzaakt, zal het efficiënter zijn om de kostenconsequentie op basis van risico bij de cliënt neer te leggen, waarna advocaat en cliënt zelf waarschijnlijk beter kunnen inschatten voor wiens rekening de consequentie moet komen. Beiden hebben meestal een belang op het vlak van tijd, kosten en reputatie om vervolgens te schikken en het niet tot een aansprakelijkheidsprocedure te laten komen. Het topje van de ijsberg waarin wel wordt doorgeprocedeerd, bestaat uit zaken waarin de cliënt en zijn ex-advocaat op gelijk niveau tegen elkaar staan, zonder dat daar de belangen uit de oorspronkelijke procedure nog in meespelen en zonder dat daarbij nog een oorspronkelijke wederpartij betrokken is die bijvoorbeeld uit incasso-overwegingen aandringt op een eigen beursje.5 Het is in een dergelijke nieuwe procedure ook minder bezwaarlijk als de advocaat bij zijn verweer de geheimhoudingsplicht moet doorbreken, hetgeen bij de Engelse wasted costs orders nog tot problemen heeft geleid.6

De indirecte weg biedt misschien wel iets minder deterrence, doordat deze afhankelijk is van het eigen initiatief van de cliënt en doordat de doorberekening minder in de openbaarheid gebeurt dan het eigen beursje, met lagere reputatieeffecten als gevolg. Anderzijds valt van de tucht- en/of aansprakelijkheidsrechter minder terughoudendheid te verwachten dan van de zaaksrechter die over een eigen beursje moet beslissen. Voor zover de indirecte weg al minder deterrence biedt, verwacht ik dat dit nadeel kleiner is dan het nadeel dat het eigen beursje qua satellite litigation heeft.

Zoals gezegd lijkt het eigen beursje meer perspectief te bieden in de gevallen waarin het voor de rechter wel duidelijk is dat de advocaat degene is die in de fout is gegaan, waarbij eventueel een lijst met scherpe normen kan worden gehanteerd. Toch zou ook in die gevallen de indirecte weg minder belastend kunnen zijn. In die lijst zouden immers alleen gedragingen komen te staan die, indien ze leiden tot een consequentie jegens de cliënt, een advocaat op grond van Gedragsregel 11 reeds zou moeten melden en waarbij de verzekering in de meeste gevallen al op eigen initiatief zou worden ingeschakeld.7 Met andere woorden, in die evidente gevallen zal de beroepsaansprakelijkheidskwestie veelal via de verzekeraar worden geregeld.8 Rechters kunnen eventueel een handvat geven aan de cliënt door in het vonnis een formulering op te nemen die de advocaat adviseert' om met de eigen cliënt te bespreken voor wiens rekening de kosten moeten komen.9

Het bovenstaande kan tot de voorzichtige conclusie leiden dat de indirecte weg, ondanks de onmiskenbare drempels en tijd en kosten die het met zich brengt, waarschijnlijk toch beter scoort op het toetsingskader dan het eigen beursje. Dat komt vooral doordat de advocaat en de cliënt meestal betere informatie zullen hebben over hun onderlinge schuldverdeling' dan de rechter die in het materiële geschil beslist. De indirecte weg geeft advocaat en cliënt de kans om op basis van die informatie zelf te schikken. Bovendien verzacht de indirecte weg de problemen met de geheimhoudingsplicht en neemt deze incassoprikkels' bij de wederpartij weg die bij het eigen beursje wel bestaan.