HR, 23-04-2019, nr. 17/03447

“hij op 13 juli 2016 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 20 bolletjes van een materiaal bevattende cocaïne.”

5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Bewijsoverweging

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat - kort en zakelijk weergegeven - de verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde feit is vrijgesproken, nu de politie krachtens het bepaalde in artikel 9 van de Politiewet juncto artikel 28 en volgende van de Ambtsinstructie voor de politie tevens bevoegd was de portemonnee van de verdachte te doorzoeken tijdens de insluitingsfouillering.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd dat de inhoud van de portemonnee van de verdachte tijdens de insluitingsfouillering niet had mogen worden onderzocht omdat hiertoe geen bevoegdheid bestond. De in de portemonnee aangetroffen cocaïne moet hierom worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte moet bij gebrek aan voldoende bewijs worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.

Ten aanzien van de rechtmatigheid van de doorzoeking van de portemonnee van de verdachte wijst het hof in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2010 (HR 12 oktober 2010:ECLI:NL:HR:2010:BN4163), waarnaar ter terechtzitting in hoger beroep ook is verwezen door de advocaat-generaal. Hieruit volgt dat artikel 9, vierde lid, van de Politiewet 2012 jo artikel 28, eerste lid van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar de daarin bedoelde politieambtenaren de bevoegdheid verleent om, voorafgaand aan de insluiting op het politiebureau, de ingeslotene te onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of anderen kunnen vormen. Uit de nota van toelichting bij de Ambtsinstructie (Stb. 1994, 275) volgt dat die bevoegdheid ertoe strekt ordemaatregelen mogelijk te maken die de veiligheid van een ieder in een cellencomplex dienen. Gelet op die strekking moet worden aangenomen dat onder het aftasten en doorzoeken van kleding mede dient te worden begrepen een onderzoek van voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich mee voert, zoals in casu de portemonnee. Naar het oordeel van het hof valt hieronder eveneens een oppervlakkig onderzoek van de inhoud van de portemonnee die een verdachte bij zich draagt, mede in aanmerking genomen de doorgaans geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die dat met zich brengt en de mogelijkheid dat zich ook daarin voorwerpen kunnen bevinden die bij teruggave van de portemonnee of gedurende de bewaring ervan een gevaar voor de veiligheid opleveren of waarvan de bewaring gelet op het voorkomen van onrust wenselijk is.

Het hof is aldus, met de advocaat-generaal, van oordeel dat de politie bevoegd was de portemonnee van de verdachte te doorzoeken ten tijde van diens insluitingfouillering. Hetgeen daarin is aangetroffen kan bijdragen aan het bewijs tegen de verdachte.

Voor zover en indien de raadsvrouw nog heeft bepleit dat uit het dossier niet duidelijk naar voren komt wie het onderzoek in de portemonnee heeft verricht, is geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat noopt tot het door de raadsvrouw bepleite gevolg, mede gelet op de door haar aangevoerde belangen.”

6. Het hof heeft aldus geoordeeld dat de wettelijke grondslag voor het onderzoek van de inhoud van de portemonnee van de verdachte is gelegen in art. 9, vierde lid, Politiewet 2012 in verbinding met art. 28, eerste lid, Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna de Ambtsinstructie). Deze bepalingen luidden ten tijde van het onderzoek van de portemonnee als volgt:

- Art. 9, vierde lid, Politiewet 2012:

“4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen.”

- Art. 28 Ambtsinstructie:

Ҥ 2 In bewaring nemen van kleding en voorwerpen

Artikel 28

1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen.

2. Bij het aantreffen van voorwerpen als bedoeld in het eerste lid, neemt de ambtenaar deze in bewaring.

3. Het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, wordt zoveel mogelijk uitgevoerd door een ambtenaar van hetzelfde geslacht als degene die aan het onderzoek wordt onderworpen.”

7. Het oordeel van het hof dat deze bepalingen de daarin bedoelde ambtenaren de bevoegdheid verleenden tot een onderzoek aan en/of in de door de verdachte ten tijde van zijn insluiting bij zich gedragen portemonnee, berust in belangrijke mate op de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2010, met vindplaats ECLI:NL:HR:2010:BN4163, NJ 2010/624 m.nt. Schalken; bij dit arrest heeft het hof expliciet aansluiting gezocht. In de desbetreffende zaak ging het om een onderzoek aan een door de verdachte met zich meegevoerde tas, waarin bij de insluitingsfouillering van de verdachte een vuurwapen was aangetroffen. Tegen het oordeel van het hof dat art. 28, eerste lid, Ambtsinstructie voor het onderzoek aan en in de tas voldoende grondslag bood, werd in cassatie opgekomen. De Hoge Raad overwoog:

“Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 in verbinding met art. 28, eerste lid, Besluit, verleent aan de daar bedoelde ambtenaren de bevoegdheid om, voorafgaand aan de insluiting op het politiebureau, de ingeslotene te onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen strekt die bevoegdheid ertoe ordemaatregelen mogelijk te maken die de veiligheid van een ieder in het cellencomplex dienen. Gelet op die strekking moet worden aangenomen dat onder het aftasten en doorzoeken van kleding mede dient te worden begrepen een onderzoek van voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich mee voert.”

8. Volgens de steller van het middel bestaat evenwel een zwaarwegend verschil tussen het onderzoek aan de tas dat in de uitspraak van 12 oktober 2010 centraal stond en het onderzoek aan de portemonnee dat in de onderhavige zaak aan de orde is. Anders dan in een tas zouden in een portemonnee namelijk geen goederen aanwezig kunnen zijn die op het moment dat de portemonnee in het geheel in bewaring wordt genomen een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of anderen kunnen vormen, zodat het in bewaring nemen van de gehele portemonnee zonder meer voldoende is om de veiligheid en orde te waarborgen, aldus de steller van het middel.

9. Vooropgesteld moet in dit verband worden dat art. 28, eerste lid, Ambtsinstructie met het oog op het bijzondere belang van de orde en veiligheid in een politiebureau aan de bevoegdheid om alle ingeslotenen aan hun kleding te onderzoeken, niet de voorwaarde verbindt dat sprake moet zijn van enige concrete aanwijzing dat het onderzoek aan de kleding van de in te sluiten persoon daadwerkelijk resultaten zal opleveren. Het gaat om een algemene instructie: met het oog op het bijzondere belang van de orde en veiligheid in het politiebureau worden alle in te sluiten personen voorafgaand aan hun insluiting gefouilleerd. Het oordeel van de Hoge Raad uit 2010 dat onder het aftasten en doorzoeken van de kleding mede moet worden begrepen een onderzoek aan voorwerpen die de ingeslotene bij zich heeft, brengt bezien tegen deze achtergrond met zich dat een onderzoek aan die voorwerpen eveneens in beginsel steeds plaatsvindt, ongeacht of van dat onderzoek op voorhand in de concrete omstandigheden van het geval resultaat te verwachten valt.

10. Overigens heeft de regering zich bij deze, zo men wil extensieve, interpretatie van de Hoge Raad van art. 28, eerste lid, Ambtsinstructie inmiddels nadrukkelijk aangesloten. Bij Koninklijk Besluit van 3 mei 2018 (Stb. 2018, 157) is de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2010 in de Ambtsinstructie verwerkt. De nota van toelichting houdt daarover onder meer het volgende in:

“Iedereen die wordt ingesloten (in een «ophoudruimte» of politiecel), wordt aan zijn kleding onderzocht op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar kunnen vormen voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen. Uiteraard worden daarbij ook de voorwerpen onderzocht die betrokkene bij zich heeft (zoals een tas). In het eerste lid is dat verduidelijkt, in overeenstemming met het nieuwe vierde lid van artikel 7 Polw.”

11. Dat ingevolge art. 28, eerste lid, Ambtsinstructie een onderzoek aan de kleding en de voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich voert direct voorafgaand aan de insluiting in beginsel steeds plaatsvindt, betekent uiteraard niet dat de bevoegdheid tot dit onderzoek onbegrensd is. De bevoegdheid tot insluitingsfouillering kan immers slechts worden uitgeoefend indien en voor zover zulks niet in strijd komt met enig ongeschreven rechtsbeginsel, waarbij gedacht kan worden aan de beginselen van zuiverheid van oogmerk (détournement de pouvoir), proportionaliteit en subsidiariteit. Zo begrijp ik ook de regering in de reeds genoemde nota van toelichting bij de laatste wijziging van de Ambtsinstructie:

“Net als voor veiligheids- en vervoersfouillering (zie artikel 20) geldt ook voor insluitingsfouillering dat het onderzoek van voorwerpen niet verder mag gaan dan wat noodzakelijk is voor het doel van het onderzoek (in dit geval de veiligheid van de insluiting), en mag de bevoegdheid bijvoorbeeld niet worden gebruikt om een smartphone of usb-stick uit te lezen.”

12. In verband met de begrenzende werking van ongeschreven rechtsbeginselen heeft het hof overwogen dat (i) een oppervlakkig onderzoek van de inhoud van de portemonnee die een verdachte bij zich draagt doorgaans een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt en (ii) de mogelijkheid bestaat dat ook in een portemonnee zich voorwerpen kunnen bevinden die bij teruggave van de portemonnee of gedurende de bewaring ervan gevaar voor de veiligheid of orde opleveren. In deze overwegingen ligt besloten dat naar het oordeel van het hof uitoefening van de bevoegdheid de door de verdachte bij zich gedragen portemonnee te onderzoeken, in het onderhavige geval niet in strijd is met een ongeschreven rechtsbeginsel (met inbegrip van de hiervoor genoemde rechtsbeginselen). Dat oordeel getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

13. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Ook als zouden de betrokken politieambtenaren door het onderzoek aan de portemonnee de grenzen van de hen krachtens art. 28, eerste lid, Ambtsinstructie toekomende bevoegdheid hebben overschreden, wat in casu niet het geval is, dan nog had dat niet kunnen leiden tot toepassing van art. 359a Sv. Voor sanctionering op de voet van die bepaling lenen zich slechts onherstelbare vormverzuimen, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken en die zijn begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit. Het onderzoek aan kleding en meegevoerde voorwerpen geschiedt bij de insluitingsfouillering met het oog op de veiligheid van de betrokkene en anderen en is derhalve een ordemaatregel die niet kan worden aangemerkt als de uitoefening van een bevoegdheid in het voorbereidend onderzoek ter zake van het tenlastegelegde feit. Ook om deze reden is het middel tevergeefs voorgesteld.

14. Het middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG