HR, 12-10-2010, nr. 08/03941

12 oktober 2010

Strafkamer

Nr. 08/03941

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juli 2008, nummer 22/001900-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. van Beest, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat sprake was van onrechtmatige bewijsverkrijging ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 08 april 2006 te 's-Gravenhage een wapen van categorie III, te weten een semi-automatisch pistool(merk: Tanfoglio), kaliber 6,35 mm, en munitie van categorie III, te weten één patroon (merk:Geco), kaliber 6,35 mm, voorhanden heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende

bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"Ik ben op 8 april 2006 in de trein gestapt richting Den Haag Hollands Spoor en ik had een tas bij me waar een wapen in bleek te zitten."

b. de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"U toont mij de foto van de tas op pagina 27 van het dossier. Die tas is niet van mij. Ik heb de verdachte daar vaker mee gezien."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op zaterdag 8 april 2006, omstreeks 18.35 uur, werd door de Spoorwegpolitie in de trein van Station Schiphol naar Station Den Haag Hollands Spoor een man aangetroffen die na controle onherroepelijk veroordeeld bleek te zijn. Vervolgens werd deze gesignaleerde veroordeelde overgebracht naar het bureau van de Spoorwegpolitie in het station Den Haag Hollands Spoor te Den Haag. Hij werd aldaar onderworpen aan een zogenaamde insluitingsfouillering. Daarbij werd in een bij deze veroordeelde om zijn nek meegedragen tas een op een vuurwapen gelijkend voorwerp aangetroffen. Ik zag dat dit een zilverkleurig voorwerp betrof voorzien van zwart gekleurde kolfplaatjes. Ook zag ik dat dit voorwerp was voorzien van het opschrift: "F.T. - made in Italy". Hierop heb ik deze veroordeelde aangehouden ter zake van het aantreffen van dit voorwerp. Hierop heb ik het voorwerp inbeslaggenomen."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op zaterdag, 8 april 2006, werden in een onderzoek van politie Haaglanden, bureau Hoefkade, een vuurwapen en munitie inbeslaggenomen. Ik, verbalisant, heb een nader onderzoek ingesteld inzake overtreding van de Wet wapens en munitie en herkomst van het inbeslaggenomen vuurwapen en de munitie.

De omschrijvingen van het vuurwapen en de munitie luiden als volgt:

Soort wapen: semi-automatisch pistool

Merknaam: Tanfoglio

Kaliber: 6,35 mm

Het wapen is geschikt om projectielen door een loop af te schieten. De werking van het wapen berust op het teweeg brengen van een scheikundige ontploffing. Derhalve is dit pistool een vuurwapen in de zin van art. 1, onder 4 gelet op art. 2, lid 2, categorie III van de Wet wapens en munitie.

Op het wapen is vaak de inscriptie "F.T. - Made in Italy" aangebracht.

In het wapen was een patroonhouder geplaatst met 1 scherp patroon van het kaliber 6.35 mm, merk geco."

e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Ik heb aan mijn collega gevraagd om de waardevolle spullen die [verdachte] bij zich had te gaan halen om daarmee het insluitingsformulier af te kunnen sluiten en [verdachte] over te kunnen brengen naar het hoofdbureau van de politie te Den Haag. Omdat de schoudertas nog steeds zwaar aanvoelde is mijn collega opnieuw met zijn hand in de tas gegaan. Hierop bleek dat onderop in deze tas een zwaar voorwerp zat. Wij herkenden dit voorwerp onmiddellijk als zijnde een vuurwapen. [Verdachte] heeft de schoudertas de hele tijd om gehad."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door de verdediging is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat er sprake is van onrechtmatige verkrijging van het bewijs. Daartoe is door de raadsman gesteld dat in het kader van de insluitingsfouillering ook de tas van de verdachte - waarin een vuurwapen is aangetroffen - is gefouilleerd, hetgeen onrechtmatig is gebeurd, waardoor het bewijs (het vuurwapen) onrechtmatig verkregen is.

Het hof overweegt dat de tas van de verdachte in het kader van de insluitingsfouillering veilig is gesteld en op (waardevolle) spullen is bekeken teneinde ook het zogenaamde insluitingsformulier in te kunnen vullen en af te sluiten. Deze standaardprocedure is op grond van art. 9, vierde lid van de Politiewet geoorloofd. Derhalve is het ten gevolge van het bekijken van de inhoud van de tas verkregen bewijs, namelijk het aangetroffen wapen, niet onrechtmatig verkregen, zodat het niet-ontvankelijkheidsverweer en het bewijsuitsluitingsverweer worden verworpen."

2.4.1. Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 luidt:

"Bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling worden regels gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen.(...)"

2.4.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid bij deze bepaling houdt omtrent deze bepaling het volgende in:

"Het vierde lid van artikel 9 is nieuw. Het bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling regels zullen worden gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of die van anderen. Mede gelet op de strekking van artikel 15, eerste lid, van de Grondwet (...) menen wij dat maatregelen als hier bedoeld, mede een wettelijke grondslag behoeven en wel in de vorm van een, eventueel bij huishoudelijk reglement en dergelijke nader uit te werken, algemene maatregel van bestuur. Het artikellid ziet dus op andere situaties dan het onderzoek aan kleding of lichaam, dat regeling heeft gevonden in artikel 8, derde en vierde lid. Daar gaat het om het ontnemen van wapens en dergelijke bij bepaalde, gevaarlijk geachte verdachten bij of kort na hun aanhouding. In artikel 9, vierde lid, is gedacht aan de standaardprocedure die pleegt te worden toegepast bij insluiting in een politiecel tot voorkoming van suïcide- of andere pogingen de eigen veiligheid van de arrestant of die van zijn omgeving in gevaar te brengen. Men denke aan het ontnemen van schoenveters, lucifers, een broekriem enz. (...)"

(Kamerstukken II, 1991-1992, 22 562, nr. 3, p. 37)

2.5.1. De in het vierde lid van art. 9 van de Politiewet genoemde algemene maatregel van bestuur betreft (Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar, Stb. 1994, 275; hierna: het Besluit). De art. 28 en 30 van het Besluit luiden als volgt:

- art. 28:

"1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting op het politie- of brigadebureau, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen.

2. Bij het aantreffen van voorwerpen als bedoeld in het eerste lid, neemt de ambtenaar deze in bewaring.

(...)"

- art. 30:

"1. De ambtenaar die een onderzoek als bedoeld in artikel 28, eerste lid, heeft uitgevoerd, maakt hiervan onverwijld schriftelijk rapport op ten behoeve van de meerdere.

2. De ambtenaar tekent nauwkeurig alle voorwerpen en kledingstukken die in bewaring heeft genomen, op. Bij voorwerpen van een geringe omvang en waarde kan worden volstaan met een globale aanduiding.

3. Een afschrift van de aantekening, bedoeld in het tweede lid, wordt door de ingeslotene en de ambtenaar ondertekend en aan de ingeslotene overhandigd."

2.5.2. De nota van toelichting bij het Besluit houdt met betrekking tot deze bepalingen het volgende in:

"Deze artikelen strekken ertoe op landelijk niveau gezien een basis te geven voor de procedure voorafgaand aan de insluiting of onderbrenging op een politie- of brigadebureau. Zij dragen bij aan een meer eenvormige wijze van afhandeling bij de zogenaamde huishoudelijke fouillering, de inbewaringneming van goederen, de wijze waarop personen in bepaalde gevallen zich van kleding moeten ontdoen en de wijze van registratie van deze handelingen. De in deze artikelen gegeven bevoegdheden zijn in het bijzonder bedoeld voor de ambtenaren die belast zijn met de verzorging van ingeslotenen.

Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen of dat deze kleding ten behoeve van het onderzoek zou moeten worden afgegeven. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29. Bij voorwerpen die een gevaar kunnen opleveren, zoals genoemd in artikel 28, dient te worden gedacht aan o.a.: aanstekers, lucifers, scherpe voorwerpen zoals messen, priemen en schroevendraaiers, medicijnen of andere verdovende middelen. Daarnaast kunnen ook geld, sieraden en waardepapieren in bewaring worden genomen. Deze voorwerpen zullen niet zozeer gevaarlijk zijn omdat hiermee bv. brand kan worden gesticht, maar kunnen binnen het cellencomplex aanleiding geven tot onrust, bv. indien deze voorwerpen zoek raken. Voorwerpen als brillen, contactlenzen en kunstgebit kunnen in het algemeen worden beschouwd als ongevaarlijk, tenzij er zeer bijzondere omstandigheden zijn - nauw samenhangend met de persoon van de ingeslotene - op grond waarvan het in bewaring nemen van deze voorwerpen wel geïndiceerd is. Het is niet goed mogelijk zodanige technische voorzieningen te treffen dat incidenten als brandstichting en zelfmoord in alle gevallen kunnen worden voorkomen. Daarnaast is het in het algemeen niet van tevoren te voorzien welke persoon wel en welke niet een gevaar kan opleveren voor de veiligheid van hemzelf en van anderen in het cellencomplex. Het onderzoeken van de kleding en van het afnemen van voorwerpen zijn daarom noodzakelijke ordemaatregelen. Het moge duidelijk zijn dat hoe ruim het aftasten van de kleding ook geïnterpreteerd wordt, onderzoek aan en in het lichaam hier niet onder valt. De in artikel 28 neergelegde bevoegdheid tot het onderzoek aan de kleding is in het bepaling van de veiligheid van een ieder in het cellencomplex. Het is niet goed mogelijk om in het belang van de beoogde veiligheid andere voorzieningen te treffen die minder ingrijpend voor de betrokken personen zijn. De veiligheid in het cellencomplex weegt in deze zwaarder dan het waarborgen van het grondrecht op lichamelijke integriteit en van het eigendomsrecht.

Bij de kledingstukken die de ambtenaar op grond van artikel 28 in bewaring kan nemen, moet gedacht worden aan schoenveters, dassen, sjaals, b.h.'s en broekriemen.

(...)

Artikel 30 tenslotte ziet op de registratie van de zogenaamde huishoudelijke fouillering en de in bewaring genomen voorwerpen en kledingstukken. De afgifte aan de ingeslotene van een afschrift van de aantekening van de in bewaring genomen voorwerpen en kledingstukken dient ter voorkoming van eventuele latere misverstanden. Op deze wijze is een zekere waarborg ingebouwd tegen het zoekraken van goederen van ingeslotenen. Indien van een ingeslotene veel losse voorwerpen in bewaring worden genomen, kunnen deze voorwerpen in een afgesloten envelop of zak bewaard worden, waarvoor de ingeslotene tekent. Zo hoeft niet elk afzonderlijk voorwerp beschreven te worden."

2.6. Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 in verbinding met art. 28, eerste lid, Besluit, verleent aan de daar bedoelde ambtenaren de bevoegdheid om, voorafgaand aan de insluiting op het politiebureau, de ingeslotene te onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen strekt die bevoegdheid ertoe ordemaatregelen mogelijk te maken die de veiligheid van een ieder in het cellencomplex dienen. Gelet op die strekking moet worden aangenomen dat onder het aftasten en doorzoeken van kleding mede dient te worden begrepen een onderzoek van voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich mee voert. Het oordeel van het Hof dat "(...) het ten gevolge van het bekijken van de inhoud van de tas verkregen bewijs, namelijk het aangetroffen wapen, niet onrechtmatig verkregen (is)" getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

2.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijf maanden.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze vier maanden en drie weken beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 12 oktober 2010.