Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-11-2022, nr. 200.267.931

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 november 2021 hier over, met uitzondering van de vermelding in rechtsoverweging 4.40 inzake het door [appellant] laatstgenoten loon, direct voorafgaande aan de privatisering van het ABP, waar ten onrechte de datum ‘december 1999’ wordt genoemd. Dit is een kennelijke verschrijving en dient te worden gelezen als december 1995.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte na tussenarrest (tevens wijziging van eis) van [appellant] van 11 januari 2022;

- de antwoordakte (na verwijzing) van Vesteda van 8 februari 2022.

Het hof heeft, nadat partijen aanvullend hebben gefourneerd, arrest bepaald.

[appellant] heeft bij de akte zijn eis vermeerderd, in die zin dat Vesteda dient te vergoeden alle kosten voor rechtsbijstand in verband met de procedures van [appellant] tegen USZO en ABP ten bedrage van € 80.518,88, althans de kosten van rechtsbijstand ter zake, uitgezonderd die tussen 31 december 2011 en 21 januari 2014 zijn ontstaan en bekend geworden, zijnde een bedrag van tenminste € 70.648,84, althans een door uw hof vast te stellen bedrag, een en ander vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de datum van de betreffende declaratie.

Partijen hebben te kennen gegeven dat geprobeerd is om gehoor te geven aan de oproep in het tussenarrest om alsnog samen tot een oplossing te komen op basis van de nader afgebakende uitgangspunten, maar dat zij geen minnelijke regeling hebben kunnen bereiken. Dat brengt mee dat alsnog zal worden beslist op het appel en de vorderingen van [appellant] .

Samenvatting beslissing

Het hof zal de uitspraak van de kantonrechter vernietigen. Het hof zal de navolgende vorderingen van [appellant] toewijzen. Het hof heeft de vordering van [appellant] met betrekking tot het gemiste wachtgeld begroot op het bedrag van € 384.000 (bruto). Daarop komt in mindering hetgeen inmiddels door Vesteda daarop is betaald (€ 71.502,05 (bruto). De te vergoeden kosten van rechtsbijstand heeft het hof bepaald op € 39.549,30, en de te vergoeden pensioenschade op € 31.675,89. Daarmee komt het totaal door Vesteda aan [appellant] te betalen bedrag op € 383.723,14 (minus de netto voorschotbetaling van € 250.000,-), met rente. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Verrekening (en berekening) van hetgeen inmiddels verder (netto) is uitbetaald, dient door partijen zelf te geschieden. Hetzelfde geldt voor de (gevolgen voor de) wettelijke rente. Het hof zal deze beslissingen hierna motiveren en toelichten.

Wat stond partijen te doen?

Bij het tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte:

1. een nieuwe berekening over te leggen van het gederfde wachtgeld totdat hij de

65-jarige leeftijd heeft bereikt;

2. een nader onderbouwde specificatie van de kosten van rechtsbijstand over te leggen;

3. de eiswijziging ter zake nader in te vullen;

4. een geactualiseerde schadestaat over te leggen.

Vesteda mocht daarop bij antwoordakte reageren.

Voorts zijn beide partijen uitgenodigd om in deze aktes, voor het geval een deskundigenbericht noodzakelijk zou zijn:

5. een voorstel te doen ter zake het aantal en de personen van te benoemen deskundige(n);

6. een opgave te doen van wie voor in ieder geval niet aanvaardbaar is als deskundige;

7. een voorstel te doen betreffende de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen;

8. een indicatie te doen van het voorschot (voor de deskundige c.q. deskundigen) dat acceptabel wordt geacht.

Door middel van de genoemde aktes hebben beide partijen zich over bovengenoemde punten uitgelaten. Nu een minnelijk regeling niet is bereikt zal het hof alsnog een eindbeslissing geven.

Ad 4. Schadestaat

Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de (nieuwe) schadestaat nu dat een samenvatting vormt van hetgeen [appellant] vordert. De schadestaat van [appellant] bestond aanvankelijk uit de volgende posten:

1) gederfde uitkering (wachtgeld) € 435.016,97

2) wettelijke rente (over 1) tot 1 oktober 2011 € 162.873,91

3) pensioenschade PM*

4) fiscale schade € 36.332,32

5) overigens gederfde inkomsten en gemaakte kosten € 18.780,00

6) afgekochte lijfrentes € 10.696,00

7) rechtsbijstand kosten € 87.879,67

8) immateriële schade € 25.000,00

9) voorziening inzake [appellant] /ABP PM

10) wettelijke rente over 5) tot en met 8) PM

Totaal € 776.578,87

Eerder is door het hof beslist dat de posten 4 (tussenarrest rov. 4.11), 5 (tussenarrest rov. 4.47), 6, 8 en 9 (tussenarrest rov. 4.11) niet vergoedbaar zijn.

Op verzoek van het hof in het tussenarrest heeft [appellant] bij akte als productie 18 een aangepaste schadestaat in het geding gebracht. Voor zover relevant luidt deze als volgt:

1) gederfde uitkering (wachtgeld) € 382.130,72(na verrekening van het voorschot van € 68.723,42 d.d. 17 april 2014)

2a) pensioenschade 10,5 jaar 2011 t/m dec 2021 € 55.526,-

2b) Voorziening toekomstige pensioenschade € 100.000,-

(…)

6) rechtsbijstand kosten € 195.298,77

(alleen dossiers USZO en ABP) € 80.518,88

Totaal € 618.274,60.

Het hof overweegt over deze schadeposten als volgt.

Gederfde wachtgelduitkering (ad post 1)

Tussen partijen is niet geschil dat het loon van [appellant] dat als basis dient voor de berekening van het wachtgeld € 3.949,25 bruto per maand bedroeg. Beide partijen hebben op basis van de door het hof in het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten (rov. 4.27-4.46) de vordering van [appellant] (her)berekend.

[appellant] heeft zijn vordering aan gederfd wachtgeld over het tijdvak juni 2000 t/m juli 2011 bepaald op € 385.141,82 bruto, en daarmee – zo begrijpt het hof – het door hemzelf berekende bedrag van € 382.130,72 tot dit bedrag vermeerderd. Hij heeft zijn aangepaste vordering gebaseerd op de bij de akte gevoegde bevindingen en berekeningen van [naam1] (Abshoven Registeraccountants en Belastingadviseurs B.V. te Heerlen). In haar antwoordakte gaat Vesteda expliciet ook van dit door [appellant] genoemde bedrag uit als zijn vordering op dit onderdeel, zodat het hof begrijpt dat tegen de wijziging van de vordering in vergelijking met de schadestaat op zichzelf geen bezwaar bestaat. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] aanspraak maakt op het genoemde schadebedrag van

€ 385.141,82 bruto.

Vesteda heeft in haar akte op haar beurt het wachtgeld berekend op € 382.074,38 bruto. De onderliggende berekeningen zijn uitgevoerd door APG, die zich ook bij de stukken bevinden. Deze berekeningen heeft zij, zo heeft zij aangevoerd, op voorhand met [appellant] gedeeld.

Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben daarmee een verschil in hun (schade)berekeningen inzake het gederfde wachtgeld van € 3.067,44 bruto. Dat verschil is gelet op de voorheen gemaakte berekeningen betrekkelijk marginaal. Bij deze stand van zaken heeft de benoeming van een deskundige om het wachtgeld te berekenen – zoals het hof aanvankelijk als optie had genoemd - geen toegevoegde waarde meer, zeker gelet op de daaraan verbonden kosten. Het hof zal, nu dit past binnen de systematiek van begroting van schade, in overeenstemming met het voorstel van Vesteda, het verschil tussen beide schadeberekeningen middelen waardoor de wachtgeldaanspraak wordt begroot op het bedrag van € 384.000 bruto. Daarop komt in mindering het door Vesteda betaalde bedrag van€ 71.502,05 bruto. Daarmee resteert € 312.497,95 (aan wachtgeld). Het door Vesteda betaalde bedrag € 250.000,- netto laat het hof verder buiten beschouwing nu dat een kwestie van executie is en het hof zonder verdere handvatten – die in de berekeningen ontbreken - niet in staat is (gesteld) netto voorschotbetaling(en) op een bruto schadevergoeding te verrekenen. Hetzelfde geldt voor de rente. Het is aan partijen zelf om deze nader te berekenen. Het hof zal in het dictum hierna de uitgangspunten geven. Het hof memoreert voorts dat in het tussenarrest (rov. 4.11) is geoordeeld over de berekende wettelijke rente tot 1 oktober 2011 over de gederfde wachtgelduitkering (toen post 2). Nu het hof benoeming van een deskundige niet nodig heeft geoordeeld, gaat het hof voorbij aan de door partijen gegeven antwoorden op de vragen sub 5 t/m 8, nu dat bij deze stand van zaken geen belang meer heeft.

Pensioenschade (ad post 2, eerder post 3)

De kantonrechter Maastricht heeft in zijn tussenvonnis van 12 juni 2013 de subsidiaire

vordering tot betaling door Vesteda aan Stichting Pensioenfonds ABP van achterstallige

pensioenpremies over de periode 1 juni 2000 tot en met 27 september 2005 ten gunste van

[appellant] toegewezen (rov. 3.11.8). Vesteda heeft de pensioenschade, zijnde de pensioenpremie die Vesteda verschuldigd zou zijn geweest als correct wachtgeld zou zijn toegekend zoals in het tussenarrest ligt besloten - nadat het hof de bij memorie na verwijzing door [appellant] verzochte eiswijziging had afgewezen (rov. 4.21 jo. 4.17 jo. 4.22 tussenarrest) - in haar akte met een uitgebreid schema berekend op € 31.675,89. De berekeningen van APG zijn daaraan voorafgaand buitengerechtelijk met [appellant] gedeeld, zo heeft Vesteda aangevoerd (antwoordakte pag. 5). [appellant] op zijn beurt berekent in zijn akte de pensioenschade op€ 55.625 alsmede € 100.000 toekomstige pensioenschade, nadat hij aanvankelijk een P.M. post ter zake had opgenomen.

Hoe [appellant] tot de genoemde bedragen is gekomen is door hem niet toegelicht. Hij volstaat met de opmerking in de schadestaat: “Pensioenuitkeringen ontvangen vanaf pensioendatum te laag”. Dit lijkt te miskennen dat het hof eerder heeft geoordeeld dat de vergoedbare pensioenschade niet ziet op de gemiste uitkering, maar op de niet-betaalde premies. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn schade voor dit bedrag daarmee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en zal aansluiten bij de voornoemde berekening van Vesteda, nu [appellant] tegen deze berekening, waarmee hij bekend was, inhoudelijk niets heeft ingebracht. Het hof zal de aldus berekende hoofdsom toewijzen, te vermeerderen met de verschenen rente. Vesteda heeft zich overigens bereid verklaard inclusief rente voor deze post een bedrag van € 50.000,- te vergoeden. Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt (akte sub 8.5) is zijn vordering ter zake van fiscale schade niet meer aan de orde, zoals is overwogen in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.11). Het hof zal dan ook op zijn stellingen niet ingaan.

Rechtsbijstand (ad post 6, eerder post7)

[appellant] heeft, zoals het hof heeft gevraagd, een overzicht van de te vergoeden kosten rechtsbijstand in het geding gebracht. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat van de in het overzicht van [appellant] genoemde procedures:

alleen de eerste vier procedures voor vergoeding in aanmerking komen (rechtsoverwegingen 4.63 en 4.67 van het tussenarrest). De kosten van deze procedures heeft [appellant] in de akte onder verwijzing naar productie 16 nader becijferd op € 80.518,88 exclusief rente. Daarin heeft [appellant] ook opgenomen een, naar hij stelt, nagekomen factuur inzake het kort geding tegen APG ten bedrage van € 1.218,49.

Eiswijziging

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de eiswijziging(en) van [appellant] in dit verband toelaatbaar zijn, zoals in het tussenarrest is aangegeven (rov. 4.24). De eis inzake post 7) rechtsbijstand kosten is bij memorie na verwijzing tevens wijziging van eis van 3 december 2019 vermeerderd van € 87.879,67 (schadestaat 2012) tot (in hoofdsom) € 178.131,33. In het tussenarrest is overwogen dat de beslissing of deze eisvermeerdering na de verwijzing door de Hoge Raad toelaatbaar is, later zal worden beoordeeld (tussenarrest rov. 4.23/24).

Het hof overweegt als volgt. Onder verwijzing naar hetgeen onder 4.18 van het tussenarrest is overwogen en mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad, oordeelt het hof de eiswijziging toelaatbaar en overweegt daartoe als volgt. De twee conclusie regel is een in beginsel strakke regel. Dat deze zich zou verzetten tegen een wijziging van de eis nadat de zaak verwezen is door de cassatierechter naar een aanpalend hof, ligt daarmee niet in de rede. Zeker niet, zoals in een geval als deze, de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen dat het hof voor elke procedure afzonderlijk (had) moet(en) beoordelen of die procedure in causaal verband stond met het door Vesteda onbetaald laten van het wachtgeld. Dit oordeel zou in zoverre zinledig zijn geweest als deze voor een deel van de procedures geen opgeld meer zou doen. Een dergelijke beperking valt evenmin te ontwaren in de conclusie van de Advocaat-Generaal waar deze overweegt: “(...) zie ik niet in waarom in ieder geval de procedures tegen USZO UWV en ABP niet in een toereikend causaal verband zouden staan met het onrechtmatig handelen van Vesteda.” (conclusie sub 2.30). Immers, de verwijzingsrechter hoeft niet recht te doen op basis van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Indien zich dergelijke omstandigheden voordoen, mag ook na de wisseling van de appelmemorie nog de eis worden veranderd of vermeerderd (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, mr. Wertenbroek qq).

Het enkele feit dat de oorspronkelijke schadestaat dateert van 2012 (schadestaat-procedure kantonrechter), staat daaraan niet in de weg en is juist mede een reden voor actualisatie daarvan in het vervolg van de procedures. Aan Vesteda kan worden toegegeven dat deze actualisatie ook (deels) in de schadestaatprocedure voor het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch had kunnen plaatsvinden, maar het hof ziet in die enkele omstandigheid geen zwaarwegend bezwaar, nog daargelaten dat zowel Vesteda als de kantonrechter Maastricht als het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op de hoogte was van de tot dan toe gevoerde procedures (memorie na verwijzing 5.14). [appellant] wenste immers alle kosten, ook die van de procedures tegen Vesteda (procedures nrs 5-9 (zie tussenarrest rov. 4.57), ten laste van Vesteda brengen. Dat dit hof inmiddels heeft geoordeeld dat de kosten van deze procedures niet toewijsbaar zijn (tussenarrest rov. 4.59) doet daaraan niet af. In zoverre heeft Vesteda overigens inmiddels geen belang meer bij haar bezwaren tegen de eiswijziging. En daarbij komt nog dat dit hof [appellant] heeft uitgenodigd om een aangepaste schadestaat in het geding te brengen. Dat de eiswijzigingen in strijd zouden komen met de goede procesorde, is gesteld noch gebleken. Van vertraging in de procedure daardoor is geen sprake terwijl evenmin is gebleken dat Vesteda in haar verdediging is geschaad door de geactualiseerde post mee te nemen in de beoordeling. Zij heeft daarop immers uitvoerig gereageerd.

De door het hof verzochte specificatie heeft [appellant] bij akte in het geding gebracht. Daarbij heeft hij opnieuw de eis gewijzigd zoals hiervoor onder 1.4 is weergegeven. Deze laatste eiswijziging komt erop neer dat [appellant] zijn vordering heeft aangepast aan het oordeel van het hof in het tussenarrest en alleen nog vergoeding vordert van de kosten van procedures die daarvoor volgens het tussenarrest in aanmerking komen. Hij is daarbij echter wel van mening dat op die kosten niet in mindering moet worden gebracht wat daarvan door zijn rechtsbijstandverzekeraar is betaald.

Voor zover de nieuwste eiswijziging geduid moet worden als een verkapt verzoek om terug te komen op een eerdere bindende beslissing ten aanzien van de (niet) toewijsbaarheid van posten 5-9 oordeelt het hof dat daartoe onvoldoende gronden zijn aangevoerd. Vesteda heeft tegen die laatste eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Wel heeft zij die gewijzigde vordering inhoudelijk betwist. Ook ambtshalve heeft het hof geen bezwaar tegen de wijziging van de vordering, zodat op die gewijzigde vordering zal worden beslist. Het hof zal op basis van de aldus gewijzigde eis alsnog recht doen.

Nu partijen in de verwijzingsprocedure hun stellingen verder met nieuwe stukken mogen onderbouwen mits deze betrekking hebben op stellingen die waren ingenomen vóór de cassatie en mits die stellingen relevant zijn voor de beslissing van de geschilpunten die in de verwijzingsprocedure opnieuw of alsnog moeten worden beoordeeld, zoals hier het geval is, acht het hof de door [appellant] in dit verband ingebrachte stukken alsnog toelaatbaar (zie tussenarrest rov. 4.25).

Kosten rechtsbijstand

Vesteda heeft zich tegen een deel van de facturen van diens advocaat en de berekening van de kosten van rechtsbijstand van [appellant] verzet. Zij heeft gesteld dat de kosten van de twee eerste procedures ( [appellant] /USZO: € 9.954,63 en [appellant] /ABP: € 17.882,47) integraal zijn betaald door DAS en [appellant] daarin dus geen schade leidt. Hetzelfde geldt voor de derde procedure ( [appellant] /ABP II, kosten € 23.623,45) nu DAS daarvoor € 22.689,01 heeft betaald, zodat resteert als eigen schadepost: € 934,44, aldus Vesteda. Tegen het thans door [appellant] in rekening gebrachte (verlaagde) bedrag van € 27.839,84 voor de procedure [appellant] /ABP III (appel) heeft Vesteda zich niet verzet. Wel maakt zij bezwaar tegen de aanvullende factuur inzake het kort geding tegen APG. Het kort geding waarop [appellant] doelt heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. In het kader van de door partijen getroffen regeling zijn afspraken gemaakt over de vergoeding van kosten rechtsbijstand en overige kosten die [appellant] heeft moeten maken en die vergoeding heeft conform afspraak plaatsgevonden. De overeengekomen regeling staat dus hoe dan ook in de weg aan vergoeding van meer of andere kosten dan hetgeen uit hoofde van die regeling is vergoed, aldus Vesteda.

[appellant] /USZO en [appellant] /ABP

Het hof overweegt als volgt. Voor zover kosten rechtsbijstand door derden (lees: DAS) zijn betaald, komen deze niet als te vergoeden schade in aanmerking. Op het stellige verweer van Vesteda in eerste aanleg (onder meer conclusie van antwoord p.21-22) is [appellant] nauwelijks ingegaan. De stelling van [appellant] dat deze kosten toch vergoedbaar zouden moeten zijn, verwerpt het hof. Voor zover is betoogd dat daar reden voor zou zijn omdat de kosten van de procedures tegen Vesteda door het hof als niet vergoedbaar zijn aangemerkt (hierboven sub 5-9) en de kosten van [appellant] daarmee slechts hoogstens gedeeltelijk zullen worden vergoed, is dat betoog daartoe niet toereikend. In de laatste procedures werkt simpelweg het in Nederland gebruikelijke systeem van de proceskostenveroordeling conform het liquidatietarief wat per definitie niet kostendekkend is. Dat risico komt voor en blijft bij [appellant] . En dat als de procedures tegen USZO en ABP niet gevoerd hadden behoeven te worden hij in de procedures tegen Vesteda nog een beroep had kunnen doen op de rechtsbijstandverzekering, zoals [appellant] heeft aangevoerd, miskent dat de procedures tegen USZO en ABP feitelijk wel gevoerd zijn. Dat door die procedures in de latere procedures zijn kosten indirect alsnog voor zijn eigen rekening komen en dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [appellant] nog heeft aangevoerd, wordt door het hof niet onderschreven. Voor een dergelijk oordeel zijn te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd.

[appellant] /ABP II

De kosten van deze procedure bedroegen € 23.623,45, waarvan DAS € 22.689,01 heeft betaald, rechtstreeks aan de raadsman van [appellant] , zo volgt uit de productie 17 van [appellant] . De berekening van Vesteda inzake de derde procedure is niet eerder door [appellant] bestreden en sluit aan op diens eigen opgave, zodat het hof uitgaat van de door Vesteda genoemde eigen bijdrage van [appellant] van € 934,44 als te vergoeden bedrag.

[appellant] /ABP III (appel)

Tegen het thans door [appellant] in rekening gebrachte (verlaagde) bedrag van € 27.839,84 voor de procedure [appellant] /ABP III (appel) heeft Vesteda zich niet verzet, zoals hiervoor is overwogen. Deze post is daarmee integraal toewijsbaar.

[appellant] /APG KG

Inzake de kosten van het kort geding tegen APG, zoals deze door [appellant] bij akte na tussenarrest alsnog is ingebracht, is het hof van oordeel dat deze schadepost te laat in het geding is gebracht. [appellant] is eerder in de gelegenheid gesteld zijn schade te specificeren en onderbouwen en heeft toen deze procedure niet als schadepost genoemd, zoals hij in zijn akte heeft erkend. Daarmee is deze thans als tardief te beschouwen. Overigens heeft Vesteda al eerder het standpunt ingenomen dat deze post al is vergoed in het kader van een destijds getroffen regeling en is dat door [appellant] niet (eerder) voldoende gemotiveerd weersproken. Ook daarom is deze toegevoegde schadepost niet vergoedbaar.

Het hof berekent daarmee de kosten van de te vergoeden rechtsbijstand op € 934,44 ( [appellant] /ABP II) plus € 27.839,84 ( [appellant] ABP III appel) plus € 10.775,02 (proceskosten APG), zoals Vesteda heeft erkend (antwoordakte p. 8), in totaal € 39.549,30. Het hof zal dit bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Vesteda is overigens bereid inclusief rente voor deze post een bedrag van € 50.000,- te vergoeden.

Wettelijke rente

[appellant] heeft aan zijn vorderingen (substantiële) rentevorderingen verbonden. Anders dan Vesteda heeft betoogd is de wettelijke rente onverkort toewijsbaar. Weliswaar heeft [appellant] lang gewacht met het starten van een schadestaatprocedure, maar daar staat tegenover dat Vesteda, op de kwestie van de terugbetaalde uitkeringen na, voor 2014 geen enkele financiële handreiking heeft gedaan, hoewel zij daarvoor reeds middelen had gereserveerd zoals zij heeft gesteld. Dat sprake was van misbruik van recht aan de zijde van [appellant] , is het hof niet gebleken. De ingangsdata van de wettelijke rente over het gemiste wachtgeld heeft de kantonrechter vastgesteld, zie rov. 3.10.5 van het bestreden vonnis. Het incidenteel appel van Vesteda strekkende tot het niet-toewijzen dan wel matigen van de rente is afgewezen door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Omdat daarvan geen cassatieberoep is ingesteld (tussenarrest rov. 4.11) is dat niet meer in discussie.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden - mits bewezen - niet tot een ander oordeel zou leiden.

Recapitulatie

Daarmee zijn de navolgende schadeposten toewijsbaar:- gederfde wachtgelduitkering (post 1) € 384.000,- (bruto)

Minus betaling € 71.502,05 (bruto)

- pensioenschade (post 2, eerst 3) € 31.675,89

- kosten rechtsbijstand (post 7, eerst 6) € 39.549,30

Totaal € 383.723,14.

Deze posten zijn aldus toewijsbaar en dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verzuimdatum en te worden verminderd met hetgeen Vesteda inmiddels heeft betaald. Vesteda heeft op 28 september 2018 nog een voorschot van € 250.000,- netto betaald. Het is aan partijen om de exacte (bruto/netto) berekeningen te maken van hetgeen nog dient te worden nabetaald, nu het hof daartoe niet in staat is gesteld, zoals hiervoor is overwogen. Hetzelfde geldt voor de wettelijke rente.

De grieven in het principaal appel slagen deels, zoals in het voorgaande besloten ligt. In het tussenarrest is reeds overwogen dat de grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis - voor zover het in hoger beroep (na verwijzing) nog voorligt ter beoordeling en beslissing - zal worden vernietigd, ook om redenen van overzichtelijkheid. De voormelde bedragen zullen worden toegewezen. De overige vorderingen worden afgewezen. In zoverre slagen de grieven, voor het overige falen deze.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. In appel geldt dat gelet op de samenhang zowel voor het principaal als het incidenteel appel.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Maastricht van 12 juni 2013, en doet opnieuw recht;

veroordeelt Vesteda tot betaling aan [appellant] van de navolgende schadeposten:

- gederfde wachtgelduitkering (post 1) € 312.497,95 (bruto)

- pensioenschade (post 2, eerst 3) € 31.675,89

- kosten rechtsbijstand (post 6, eerst 7) € 39.549,30,

een en ander te verminderen met hetgeen Vesteda daarop reeds heeft betaald, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden verzuim- of verschijningsdata tot aan de dag der algehele betaling;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, K. Mans en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 december 2020 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 6 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). Nu partijen niet binnen twee weken na de zitting hebben bericht dat alsnog een schikking is bereikt, wijst het hof arrest.

[appellant] heeft in het (principale) hoger beroep - samengevat - gevorderd dat het gerechtshof 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Vesteda zal veroordelen tot vergoeding van de schade, die in de schadestaatprocedure door de rechter zal worden vastgesteld, overeenkomstig de bij de dagvaarding in eerste aanleg door [appellant] gevoegde en aan Vesteda betekende staat van kosten, schade en rente, door [appellant] gemaakt en geleden ten gevolge van de wanprestatie van Vesteda, een en ander op grond van het arrest van dat hof van 31 oktober 2006.

Bij memorie na verwijzing, tevens wijziging van eis, heeft [appellant] bij dit hof gevorderd dat:

- onderdeel 1 van de schadestaat, alwaar de eis wordt verminderd tot “in hoofdsom”

tot € 382.414,64;

- onderdeel 3 van de schadestaat, waarvan de vordering blijft gehandhaafd op “P.M.”;

maar voorwaardelijk - voor zover een en ander niet reeds in het tussenvonnis ingelezen kan worden - wordt aangevuld aldus:

te bepalen dat Vesteda [appellant] wat betreft zijn pensioenrechten, zowel die ter zake van ouderdomspensioen als het nabestaandenpensioen, dient te brengen in de positie waarin deze zou hebben verkeerd wanneer Vesteda aan hem het hem toekomende wachtgeld, met inbegrip van de daarover te betalen premies voor ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen, had voldaan, althans wat die premies betreft deze had afgedragen, met de wettelijke rente over het door deze gemiste pensioen, dit totdat het pensioen van [appellant] , het niveau heeft dat het ook zou hebben gehad wanneer Vesteda volledig haar verplichtingen ter zake van het aan [appellant] toekomende wachtgeld had voldaan;

- onderdeel 7 van de schadestaat, waarvan de eis wordt vermeerderd tot (in

hoofdsom) € 178.131,33.

[appellant] verzoekt het hof voorts om de zaak niet voor verdere afdoening te verwijzen naar de kantonrechter maar om deze zelf volledig af te doen (evocatie), eventueel met de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep.

Vesteda op haar beurt verzoekt bij memorie na verwijzing - samengevat - dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- het verzoek van [appellant] tot gebruikmaking van de bevoegdheid tot evocatie zal afwijzen en zal bepalen dat de door [appellant] voorwaardelijk geformuleerde eiswijziging buiten beschouwing blijft,

- zal bepalen dat de duur van de wachtgeldaanspraak uitsluitend moet worden vastgesteld -via artikel 3a van de WUP- met toepassing van artikel 6a van het RWB 1959, versie1 januari 1996, en dus niet, via artikel 21 van de Overgangsmaatregel ABP, met toepassing van artikel 7a OUR,

- zal bepalen dat de ingangsdatum van de wachtgeldaanspraak van [appellant] 1 januari 1996 is,

- zal bepalen dat de door [appellant] ontvangen ontbindingsvergoeding in mindering strekt op het door hem te ontvangen wachtgeld,

- zal bepalen dat geen causaal verband bestaat tussen de door [appellant] gevoerde bestuursrechtelijke en civiele procedures tegen USZO en ABP en het niet betalen van wachtgeld door Vesteda,

en aldus het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 september 2015 zal bekrachtigen,

[appellant] zal veroordelen in de kosten van deze verwijzingsprocedure en

de zaak ter verdere behandeling en beslissing terug zal verwijzen naar de kantonrechter in de rechtbank Limburg, locatie Maastricht.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.2.2 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van

1 september 2015 nu - behoudens twee nuanceringen, die niet tot aanpassing hebben geleid - geen grief is gericht tegen de daarmee door de kantonrechter overeenstemmende vastgestelde feiten.

Het hof voegt daaraan als feit toe dat Vesteda op 28 september 2018 aan [appellant] een voorschotbetaling onder algemene titel van € 250.000,- heeft gedaan.

Introductie

[appellant] , nu 75 jaar oud, werkte vanaf 1987 bij het ABP, dat in 1996 werd geprivatiseerd tot (de rechtsvoorganger van) Vesteda. Na de privatisering zijn er problemen ontstaan die hebben geleid tot periodes van situationele arbeidsongeschiktheid van [appellant] en uiteindelijk tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2000. Daarna is een conflict ontstaan over (met name) het wachtgeld dat aan [appellant] toekomt. Partijen hebben met betrekking tot deze kwestie(s) vele procedures gevoerd. Onderstaand wordt voor de duidelijkheid een kort overzicht gegeven van de tussen partijen gevoerde civielrechtelijke procedures. Daarnaast heeft [appellant] , in verband met deze kwestie(s) en doorgaans in de positie van eiser, nog diverse bestuursrechtelijke procedures gevoerd tegen het USZO (ABP) - inzake de afwijzing en toekenning van de uitkering - tot en met de Centrale Raad van Beroep (die op 2 maart 2006 leidde tot een niet-ontvankelijk verklaring) en voorts diverse civielrechtelijke procedures tegen het ABP (APG) in verband met de terugvordering van de aan hem verstrekte wachtgelduitkering, doorgaans in de positie van gedaagde, tot en met het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013, waarbij [appellant] in het ongelijk is gesteld.

De ontbindingsprocedure

[appellant] heeft bij verzoekschrift van 23 februari 2000 de kantonrechter Maastricht verzocht de arbeidsovereenkomst met Vesteda te ontbinden met toekenning van een vergoeding van ƒ 855.721,50 (factor C=4), en ƒ 25.000,- smartengeld.

De kantonrechter Maastricht heeft bij beschikking van 4 mei 2000 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 31 mei 2000, omdat sprake was van zodanig veranderde omstandigheden dat de overeenkomst behoorde te eindigen. Gelet op het standpunt van [appellant] dat voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk was viel niet in te zien dat en hoe een zinvolle samenwerking nog mogelijk was. Voorts overwoog de kantonrechter dat de verstoring van de arbeidsverhouding, de grond voor de ontbinding, in overwegende mate was toe te rekenen aan Vesteda. Uitgaande van een wachtgeldaanspraak werd de omvang van de vergoeding bepaald met correctiefactor C= 0,25 van de kantonrechtersformule. De kantonrechter kende [appellant] een vergoeding toe:a. voor het geval hij aanspraak kon maken op wachtgeld, van ƒ 53.483,- bruto, en

b. voor het geval hij geen aanspraak kon maken op wachtgeld, ƒ 267.406,- bruto.Van deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. Vesteda heeft een ontslagvergoeding van ƒ 53.483,- bruto aan [appellant] betaald.

De hoofdprocedure

[appellant] heeft Vesteda in rechte betrokken en bij de kantonrechter Maastricht gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] met ingang van 1 juni 2000 recht heeft op, zakelijk samengevat:

primair een uitkering als bedoeld in hoofdstuk D art. 4 ad A van het Sociaal Beleids Kader-ABP (hierna: SBK);

subsidiair een uitkering als bedoeld in hoofdstuk D art. 1 van de Ontslaguitkeringsregeling ABP (hierna: OUR);

meer subsidiair een uitkering op grond van de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (hierna: WUP);

alles met veroordeling van Vesteda tot betaling van de uitkering gedurende een door de kantonrechter te bepalen periode.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is daarvan in hoger beroep gekomen.

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 31 oktober 2006 (hierna: het arrest in de hoofdprocedure) het vonnis van de kantonrechter vernietigd en - zakelijk weergegeven - voor recht verklaard dat [appellant] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering op grond van de WUP, door Vesteda te betalen. Voorts heeft dat hof in de hoofdprocedure voor recht verklaard dat Vesteda aansprakelijk is voor de niet-betaling van de uitkering op grond van de WUP en heeft bepaald dat Vesteda gehouden is aan [appellant] alle schade te vergoeden die [appellant] als gevolg van de niet-betaling heeft geleden dan wel lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Het arrest in de hoofdprocedure is daarmee in kracht van gewijsde gegaan.

De schadestaatprocedure

[appellant] heeft daarop bij de kantonrechter Maastricht gevorderd Vesteda te veroordelen tot betaling van de in deze schadestaat-procedure vast te stellen schade. [appellant] heeft zijn schade begroot op ten minste € 776.578,87.

De kantonrechter Maastricht heeft bij het tussenvonnis van 12 juni 2013 onder meer geoordeeld dat een deskundige moet worden benoemd en daarbij de uitgangspunten/ parameters voor de vaststelling van de schade geformuleerd (zie uitvoeriger hierna onder 4.6). In overleg met partijen is tegen dit tussenvonnis hoger beroep opengesteld.

In het tegen dat tussenvonnis ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 1 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3424, dat vonnis bekrachtigd. Bij arrest van 2 februari 2016 heeft dat hof bepaald dat tussentijds beroep in cassatie tegen het arrest kon worden ingesteld. [appellant] heeft beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 23 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1135) heeft de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: Hoge Raad of HR) het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 september 2015 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Vesteda in de kosten van het geding in cassatie (zie uitvoeriger hierna onder 4.8/9).

De verwijzingsprocedure

Dit hof zal, na wisseling van de memories en overige gedingstukken en na de gehouden comparitie, als verwijzingshof alsnog het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter Maastricht van 12 juni 2013 beoordelen, voor zover na cassatie nog aan de orde en met inachtneming van hetgeen is aangevoerd en reeds beslist, een en ander voor zover daartoe gronden bestaan.

Samenvatting geschil

De zaak gaat in de kern over twee schadekwesties.

Ten eerste ziet het (materieel) op de aanspraak van [appellant] op de wachtgelduitkering (duur, hoogte) en de ongedaanmaking van de gevolgen, in het bijzonder ook voor het pensioen, van het destijds na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [appellant] door Vesteda ten onrechte weigeren van deze uitkering. Kort samengevat is daarbij het kernpunt in geschil of de wachtgelduitkering moet worden verlengd totdat [appellant] de 65-jarige leeftijd heeft bereikt.

Ten tweede gaat het hier (in het bijzonder) om de vordering tot schadevergoeding van de kosten van rechtsbijstand voor de door [appellant] in dat verband in het verleden gevoerde procedures, van zowel bestuursrechtelijke als civielrechtelijke aard.

Samenvatting uitspraak hof

Het hof, als verwijzingshof, zal het tussenvonnis van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigen en kort samengevat oordelen dat het hoger beroep van [appellant] (na de verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof) deels slaagt. In zoverre blijft het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 september 2015 niet in stand. Voor het overige blijven de beslissingen vervat in dat arrest overeind. Het hof zal alsnog de aanspraken van [appellant] deels honoreren.

Kort samengevat is daarbij het kernpunt dat naar het oordeel van het hof de wachtgelduitkering moet worden verlengd totdat [appellant] de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Voorts dient Vesteda in beginsel een deel van de kosten van de eerder gevoerde procedures te vergoeden. Het hof zal overeenkomstig het verzoek van [appellant] de zaak aan zich houden en niet terugverwijzen naar de kantonrechter Maastricht. Het hof zal partijen uitnodigen om in de zaak een minnelijke regeling te treffen en zo neen, in de stand van het geding en met inachtneming van hetgeen inmiddels is beslist, de schadestaat nader te concretiseren en zich uit te laten over een deskundigenbericht in het geval dat nodig zou blijken.

Het hof zal hierna deze beslissingen motiveren en toelichten.

Spoorboekje

Het hof zal voor de leesbaarheid een spoorboekje geven van de wijze waarop de verschillende onderwerpen hierna zullen worden besproken. Het hof zal daartoe allereerst een kort overzicht geven van de onderhavige schadestaatprocedure met de (actuele) stand van zaken. Daarna zal het hof vaststellen, gelet op de tamelijk onoverzichtelijke hoeveelheid aan procedures, wat thans voor het hof nog wel en wat niet meer in discussie is en een overzicht geven van wat er in dit arrest aan de orde zal komen. Daarna zullen de geschilpunten een voor een worden besproken.

Uitgangspunt voor de schadevergoeding in het geding vormt de schadestaat die [appellant] op 9 januari 2012 bij de kantonrechter heeft ingediend. Voor de goede orde wordt die hierbij weergegeven.

De schadestaat van [appellant] bestaat uit de volgende posten:

1) gederfde uitkering (wachtgeld) € 435.016,97

2) wettelijke rente (over 1) tot 1 oktober 2011 € 162.873,91

3) pensioenschade PM*

4) fiscale schade € 36.332,32

5) overigens gederfde inkomsten en gemaakte kosten € 18.780,00

6) afgekochte lijfrentes € 10.696,00

7) rechtsbijstand kosten € 87.879,67

8) immateriële schade € 25.000,00

9) voorziening inzake [appellant] /ABP PM

10) wettelijke rente over 5) tot en met 8) PM

Totaal € 776.578,87

De kantonrechter Maastricht heeft bij tussenvonnis van 12 juni 2013 geoordeeld dat de posten 4, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 zullen worden afgewezen. De posten 1, 2 en 3 zijn in beginsel toewijsbaar, maar voor de hoogte is nog een deskundigenbericht en nadere beoordeling vereist, aldus volgt uit het vonnis. Voorts is de ad 3* gewijzigde subsidiaire eis ter zake van de betaling van de pensioenpremie aan het ABP over de periode 1 juni 2001 tot en met 27 september 2005 toewijsbaar geoordeeld.

Voor zover van belang heeft de kantonrechter daarbij geoordeeld dat de wachtgeldaanspraak van [appellant] beoordeeld zal worden op grond van de WUP en niet op grond van de OUR (rov. 3.4.7 van het bestreden tussenvonnis). Voorts is overwogen dat het recht van [appellant] op wachtgeld op grond van art. 4 van de WUP ingaat met ingang van 1 januari 1996, dat is de datum van het privatiseringsontslag. Nu [appellant] tussen 1 januari 1996 en 1 juni 2000 inkomsten uit dienstbetrekking heeft ontvangen, die op grond van art. 8 van het Rijkswachtgeldbesluit 1959 (hierna: Rwb 1959) op zijn wachtgeld in mindering strekken, heeft [appellant] met ingang van 1 juni 2000 recht op uitbetaling van wachtgeld (rov. 3.5.3). De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat [appellant] met ingang van 1 januari 1996 gedurende 9 jaar, 8 maanden en 27 dagen recht heeft op wachtgeld en dat Vesteda aan [appellant] wachtgeld dient te betalen over de periode 1 juni 2000 tot en met 27 september 2005 (rov. 3.6.10). De vergoeding die Vesteda aan [appellant] heeft betaald in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de beschikking van de kantonrechter van 4 mei 2000, moet als te verrekenen inkomen moet worden aangemerkt (rov. 3.9.9). Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat een deskundige benoemd zal worden om te berekenen welk bedrag aan wachtgeld [appellant] op grond van art. 4 WUP toekomt en hoeveel de wettelijke rente hierover tot 1 oktober 2011 bedraagt (rov. 3.19). In overleg met partijen heeft de kantonrechter tussentijds hoger beroep opengesteld van het vonnis.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 september 2015 het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en daarmee zowel het principaal hoger beroep van [appellant] als het incidenteel hoger beroep van Vesteda verworpen.

Tegen het arrest van de gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 september 2015 heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld door middel van een cassatiemiddel bestaande uit vijf onderdelen. De onderdelen van het middel zijn gericht:

I. tegen rov. 3.3.4 en 3.3.5 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, inzake de toepasselijkheid van bepalingen van de Overgangsmaatregel ABP en daarmee de OUR en betrekking hebbende op de berekening van de WUP-uitkering;

II. tegen rov. 3.5.9 inzake de ingangsdatum van het wachtgeld (per 1 juni 2000);

III. tegen rov. 3.9.6 inzake het al dan niet verrekenen van de ontbindingsvergoeding;

IV. tegen rov. 3.12.2 en (het hof begrijpt) 3.12.3 inzake de kosten van rechtsbijstand voor de gevoerde procedures;

V. tegen het dictum en de proceskostenveroordeling.

Bij arrest van 23 juni 2017 heeft de HR de klachtonderdelen sub I, III, IV (voor zover gericht tegen rov. 3.14.3) en V (voor zover het voortbouwt op klachtonderdelen I, III en IV) van het cassatiemiddel gegrond verklaard. Ten aanzien van klachtonderdeel II is geoordeeld dat dit geen behandeling behoeft maar dat dit punt na verwijzing – indien daarbij nog belang bestaat – aan de orde kan komen. Ten aanzien van klachtonderdeel IV, voor zover gericht tegen rov. 3.12.2 is geoordeeld dat dit bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De HR heeft het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch (het hof leest: in zoverre) vernietigd en de zaak voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Wat is niet meer in geschil?

Het gaat in deze procedure vooral over het wachtgeld en de rechtsbijstandskosten. Het hof zal allereerst, gelet op de veelheid van procedures en de daardoor ontstane onduidelijkheid, allereerst vaststellen wat thans in hoger beroep niet meer in discussie is en daarna wat nog wel een beslissing van dit hof behoeft.

Geen beroep in cassatie is (door [appellant] ) ingesteld tegen (de afwijzing van) de posten4 (fiscale schade), 6 (afgekochte lijfrentes) en 9 (voorziening inzake [appellant] /ABP). Deze beslissingen staan daarmee voor dit hof vast. Hetzelfde geldt voor de door de kantonrechter wel toegewezen subsidiaire vordering van [appellant] met betrekking tot een voorziening ter zake van de pensioenschade (post 3) (zie rechtsoverwegingen 3.11.5 tot en met 3.11.8 van het vonnis) nu op haar beurt Vesteda daartegen geen grieven heeft gericht en evenmin beroep in cassatie heeft ingesteld.

Ook staat vast dat verrekening moet plaatsvinden van het aan [appellant] te betalen wachtgeld met de aan hem toegekende WW- en ZW-uitkeringen. Tevens staat vast, nu [appellant] daarover in cassatie niet heeft geklaagd, dat die verrekening moet plaatsvinden in de maanden waarop de WW- respectievelijk ZW-uitkeringen betrekking hadden.

Ook staat vast hetgeen het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft overwogen inzake het incidenteel appel van Vesteda tegen de rechtsoverwegingen 3.10.1 tot en met 3.10.6 van het vonnis van de kantonrechter, die zien op de wettelijke rente berekend tot 1 oktober 2011 (post 2). Tegen de afwijzing van deze grief door het hof ’s-Hertogenbosch is immers ook geen beroep in cassatie ingesteld. [appellant] heeft op zijn beurt geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing door de kantonrechter van schadepost 8 (immateriële schade) zodat dit voor het hof vast staat.

Op de posten 3 (pensioenschade) en 5 (overige gederfde inkomsten en gemaakte kosten) gaat het hof hierna in.

Wat is nog wel in geschil?

Het hof dient thans nog te beslissen (inzake post 1 van de schadestaat, wachtgeld) over de (inhoud van de) regelgeving op basis waarvan de duur van de eventueel verlengde wachtgeldaanspraak moet worden vastgesteld, (zo nodig) de ingangsdatum van de wachtgeldaanspraak (de onbehandeld gelaten cassatieklacht II) en, in het verlengde daarvan de hoogte en einddatum van de betalingsverplichting. De kernvraag is daarbij of de wachtgelduitkering moet worden verlengd totdat [appellant] de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Verder ligt daarbij voor de vraag of de ontbindingsvergoeding al dan niet voor verrekening in aanmerking komt. Ten slotte dient (inzake post 7, kosten rechtsbijstand) een oordeel te worden geveld over de vraag of al dan niet causaal verband bestaat tussen de gewraakte gedragingen van Vesteda en (de kosten van) de bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedure van [appellant] tegen USZO en ABP. De post(en) 2 en 10 betreffende wettelijke rente volgen daarmee het oordeel over deze posten.

Terugverwijzen of aan zich houden van de zaak (evocatie)?

[appellant] heeft het hof - omwille van proceseconomische redenen - verzocht na vernietiging van het vonnis van de kantonrechter niet (terug) te verwijzen naar de kantonrechter maar de zaak aan zich te houden en zelf tot vaststelling van de schade over te gaan. Vesteda heeft zich daartegen verzet. Zij verzoekt juist het hof de zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter Maastricht om in de stand van dat geding voort te procederen.

Het hof stelt voorop dat artikel 356 Rv het hof de bevoegdheid verschaft de zaak na beoordeling na verwijzing, aan zich te houden om deze volledig zelf af te wikkelen en te beslissen, en dus om de zaak niet terug te verwijzen naar de rechter in eerste aanleg, in dit geval de kantonrechter Maastricht.

Uitgangspunt vormt voorts de vaste rechtspraak dat art. 424 Rv mede om redenen van doelmatigheid - beperking van het aantal instanties in één procedure en besparing van kosten - aldus moet worden verstaan dat de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad ter verdere behandeling en beslissing wordt verwezen, is gehouden het geding zelf verder te behandelen en af te doen zonder dit te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend, aldus HR 27 januari 1995, LJN ZC1626 (NJ 1995/530). Dit geldt ook in het geval van een appel of cassatie van een tussenuitspraak. Deze regel geldt ook indien sprake is van een (met verlof) ingesteld cassatieberoep tegen een uitspraak gewezen in tussentijds appel.

Dit oordeel is herhaald in HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882 en HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6510.

Het hof constateert dat in het onderhavige geval in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad niet de laatstgenoemde mogelijkheid van verwijzing is geopend, zodat deze uitzondering op die jurisprudentiële hoofdregel zich hier niet voordoet. Hoewel er in de in de literatuur ook is bepleit om in afwijking van deze lijn soms toch voor terugverwijzen te kiezen - bijvoorbeeld omdat een belangrijk deel van de feitelijke beoordeling anders maar éénmaal kan worden gedaan, zonder de herkansingsmogelijkheid van een tweede feitelijke toetsing (zoals ook in deze zaak) - ziet het hof in dit geval, zoals hierna zal worden overwogen, onvoldoende aanleiding om toch terug te verwijzen. Ook de in de rechtspraak (zie voormeld arrest van24 december 2010) kennelijk aanvaarde extra uitzondering dat beide partijen verzoeken om verwijzing, doet zich hier niet voor. Gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd overweegt het hof verder als volgt.

Deze procedure betreft een appel (inclusief cassatieberoep) van een tussenvonnis van de kantonrechter waarbij louter de parameters voor de berekening van de schade zijn gegeven. De kantonrechter heeft destijds, in overleg en met goedvinden van partijen, niet een verdergaande beslissing genomen (inclusief eventueel benoeming van een deskundige), maar juist alleen die parameters omschreven en van dat tussenvonnis hoger beroep opengesteld. Tot een beoordeling op cijfermatig niveau (het concreet uitrekenen van datgene waarop [appellant] recht heeft) is het daarmee nog nooit gekomen. Dat zou kunnen pleiten voor het alsnog verwijzen. Daar staat tegenover dat ook in deze situatie de jurisprudentiële hoofdregel geldt, zo volgt uit de voormelde rechtspraak. Aan Vesteda kan worden toegegeven dat er (opnieuw) vele jaren zijn verstreken, mede doordat [appellant] niet steeds voortvarend zou hebben geprocedeerd, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat terug verwijzing dient plaats te vinden. Dat daarnaast tussentijds gebruik gemaakt is van rechtsmiddelen staat partijen - in dit geval ook [appellant] - vrij, maar leidt onvermijdelijk tot tijdsverloop.

Vesteda heeft verder terecht aangevoerd dat het debat over de schade nog niet volledig is gevoerd. Weliswaar heeft zij twee rapporten doen opstellen, maar deze blijken, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, deels op verkeerde uitgangspunten te zijn gebaseerd. Dit betekent dat deze discussie geheel opnieuw moet worden gevoerd. Er bestaat op zichzelf echter geen bezwaar om dat debat ten overstaan van het hof te voeren.

Wel kan aan Vesteda worden toegegeven dat als het hof de zaak aan zich houdt voor de verdere beoordeling, dit betekent dat partijen op onderdelen een feitelijke instantie gaan missen. Daar staat tegenover dat het cijfermatige debat wel eerder is gevoerd, weliswaar niet op basis van de juiste cijfers, maar ook dat laatste acht het hof niet doorslaggevend. Het hof is met [appellant] van oordeel dat bij een procedure die inmiddels 20 jaar loopt beide partijen erbij gebaat zijn dat er binnen afzienbare tijd aan die procedure een einde komt. Zeker geldt dat voor [appellant] in verband met diens inmiddels gevorderde leeftijd. Terug verwijzing zou betekenen dat de procedure bij de kantonrechter zou moeten worden afgemaakt, inclusief het destijds al aangekondigde deskundigenbericht, alsmede daarna opnieuw hoger beroep en cassatie zouden open staan. Dat zou in dit geval tot een ongewenste verdere verlenging van de procedure leiden. Ook proceseconomische redenen pleiten dus tegen het terugverwijzen van de procedure in afwijking van de voornoemde hoofdregel. Het hof zal het verzoek van [appellant] dan ook toewijzen en de zaak aan zich houden ter verdere afdoening.

Wijziging eis

[appellant] heeft na verwijzing door de Hoge Raad zijn eis gewijzigd, voor het geval dat het hof de zaak aan zich zou houden. Tevens heeft hij nadere producties in het geding gebracht. Vesteda heeft zich daartegen verzet. Nu het hof zoals hiervoor is overwogen, de zaak aan zich zal houden, behoeft het verweer van Vesteda bespreking.

De wijziging van eis betreft:

- onderdeel 1 van de schadestaat (gederfde uitkering), alwaar de eis wordt verminderd “in hoofdsom” tot € 382.414,64;

- onderdeel 3 van de schadestaat (pensioenschade), waarvan de vordering blijft gehandhaafd op “P.M.” maar voorwaardelijk - voor zover een en ander niet reeds in het tussenvonnis ingelezen kan worden - wordt aangevuld aldus:

te bepalen dat Vesteda [appellant] wat betreft zijn pensioenrechten, zowel te verstaan die ter zake van ouderdomspensioen als die ter zake van nabestaandenpensioen, dient te brengen in de positie waarin deze zou hebben verkeerd wanneer Vesteda aan hem het hem toekomende

wachtgeld, met inbegrip van de daarover te betalen premies voor ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen, had voldaan, althans wat die premies betreft deze had afgedragen aan de daartoe bevoegde autoriteiten, en tevens ook aan [appellant] de wettelijke rente dient te betalen over het door deze gemiste pensioen, telkens vanaf de datum waarop het desbetreffende bedrag aan hem had moeten zijn betaald tot de dag van algehele voldoening, een en ander zowel over het verleden als over de toekomst, dit totdat het pensioen van [appellant] , waaronder ook begrepen het nabestaandenpensioen, het niveau heeft dat het ook zou hebben gehad wanneer Vesteda volledig haar verplichtingen ter zake van het aan [appellant]

toekomende wachtgeld had voldaan;

- onderdeel 7 van de schadestaat (kosten rechtsbijstand), waarvan de eis wordt vermeerderd tot (in hoofdsom) € 178.131,33.

Het hof stelt voorop dat de verwijzingsrechter in beginsel de zaak zal berechten in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de bestreden uitspraak. Dit heeft tot gevolg dat in beginsel niet de gelegenheid bestaat voor een nieuwe instructie van de zaak, tenzij sprake is van een geschilpunt dat voor cassatie en verwijzing al aan de orde was gesteld en bij de voortzetting van het debat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt. In een dergelijk geval mag een eerdere stelling of verweer worden gepreciseerd en nader toegelicht. Ook mag een daarop betrekking hebbend feitelijk onjuist standpunt worden gecorrigeerd en mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd.

Indien voor cassatie nog geen sprake was geweest van een inhoudelijke beoordeling, staat het de verwijzingsrechter vrij het onderzoek te (her)openen naar geschilpunten die naar zijn oordeel nog niet voldoende waren uitgekristalliseerd in de procedure voor cassatie.

Volgens vaste rechtspraak kan de oorspronkelijk eiser na verwijzing zijn eis in beginsel niet veranderen of vermeerderen. Hierop kan onder meer een uitzondering worden aanvaard in de gevallen waarin daarmee wordt voorkomen dat het geschil wordt beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens of een nieuwe procedure moet worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

De door Vesteda ingeroepen “twee conclusie regel” (dat wil zeggen dat partijen in hoger beroep hun grieven en verweren in beginsel volledig in de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord dienen op te nemen) staat daaraan niet in de weg; eiser mag de grondslag van zijn vordering in de verwijzingsprocedure aanpassen mits aan de voorwaarden voor het maken van een uitzondering op de twee conclusie regel wordt voldaan. Indien aan een van die voorwaarden is voldaan, is ook in de verwijzingsprocedure een wijziging of vermeerdering van eis (na memorie van grieven c.q. antwoord) toegestaan, omdat de verwijzingsprocedure geldt als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Een dergelijke eiswijziging of vermeerdering mag overigens niet in strijd komen met de goede procesorde. Met al deze uitgangspunten in het vizier zal het hof nu beoordelen of de eiswijzigingen van [appellant] toelaatbaar zijn.

Wijzing onderdeel 1 van de schadestaat

Dit ziet op een vermindering van eis, waartoe een partij te allen tijde bevoegd is. Het hof zal deze schadepost beoordelen op basis van de aldus aangepaste vordering.

Wijzing onderdeel 3 van de schadestaat

Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van eis voor zover deze te scharen is onder de post “pro memorie” (P.M.) tot 2011 in dit geval wel toelaatbaar is. In de schadestaat is deze post P.M. opgevoerd, omdat de omvang ervan zou worden bepaald door de periode waarover [appellant] aanspraak had op wachtgeld. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter die periode bepaald op de periode 1 juni 2000 t/m 27 september 2005. In lijn daarmee wordt ook de pensioenvordering toegewezen over die periode. Tegen de wachtgeldperiode is [appellant] opgekomen. Daarmee is hij (impliciet) ook opgekomen tegen de beslissing over de pensioenschade voor wat betreft de periode waarover die berekend zou moeten worden. Deze eiswijziging is daarmee toelaatbaar. Van strijd met de goede procesorde, vertraging in dit geding of benadeling van Vesteda in haar procespositie is niet gebleken.

Anders ligt het wat betreft de vermeerdering van de grondslag van de pensioenvordering. De kantonrechter heeft het primair gevorderde (uitbetaling van de onbetaalde pensioenpremie aan [appellant] ) afgewezen en het subsidiair gevorderde (Vesteda moet de achterstallige premie aan ABP afdragen) toegewezen. Tegen die beslissing heeft [appellant] niet gegriefd. De aanvulling van grondslag bij memorie na verwijzing (die erop neerkomt dat Vesteda [appellant] in dezelfde positie moet brengen als die waarin hij verkeerd zou hebben als de premies wel waren afgedragen, zie memorie na verwijzing sub 6.9) komt daarmee in strijd met de twee conclusie regel en de regels voor procederen na cassatie en verwijzing. Dat zich een van de voormelde uitzonderingen voordoet is niet gebleken. Dit onderdeel van de eiswijziging zal dan ook niet worden toegelaten en blijft buiten de beoordeling.

Verbetering/terugkomen op beslissing

Voor een verbetering (van de beslissing over de pensioenschade) door het hof, zoals [appellant] heeft verzocht, ziet het hof evenmin aanleiding. Immers, [appellant] heeft erkend dat hij geen grief heeft gericht tegen het betreffende oordeel van de kantonrechter en evenmin een cassatieklacht heeft aangevoerd tegen het desbetreffende oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, zodat dat oordeel voor dit verwijzingshof vaststaat. Voor zover [appellant] heeft gewezen op de regeling van het terugkomen op bindende eindbeslissingen, is het hof van oordeel dat dit niet op zijn weg als verwijzingshof is gelegen. Van een verbetering vanwege een kennelijke fout, als [appellant] daarop doelt, kan geen sprake zijn nu onvoldoende is gemotiveerd dat sprake is van een kennelijke fout, nog daargelaten dat dit niet een (eigen) beslissing van dit hof (of het gerechtshof ’s-Hertogenbosch) betrof maar van de kantonrechter. Het verzoek van [appellant] aan dit hof wordt daarom afgewezen. Voor zover op dit punt een eiswijziging wordt beoogd (memorie na verwijzing sub 6.10) gaat het hof daaraan voorbij, nu deze in elk geval tardief is, zoals hiervoor is overwogen.

Het voorgaande betekent dat Vesteda zich zal moeten uitlaten over het bedrag dat zij in die periode aan premie voor [appellant] aan het ABP had moeten afdragen, nu zij in beginsel gehouden was om dat bedrag ook af te dragen.

Wijzing onderdeel 7 van de schadestaat

Deze vermeerdering van eis ziet, zo heeft [appellant] gesteld, op de kosten van rechtsbijstand die dateren van ná december 2011. Tot dat moment zijn de kosten in de oorspronkelijke schadestaat opgenomen. Het ziet dus op kosten die later zijn opgekomen en deels kosten zijn opgekomen na het arrest van het gerechtshof Den Bosch. Het betreft de procedure tegen de Stichting ABP c.q. APG (appel en cassatie zijn van na 31 december 2011), het kort geding tegen APG en Vesteda (dat dateert van 2014), de inspanningen (en kosten) om Vesteda tot verrekening - en in het algemeen tot nakoming van het arrest in de hoofdprocedure (en eerder van de ontbindingsbeschikking) - te bewegen en tenslotte in de zaak tegen Vesteda zelf, zowel de hoofdprocedure als de schadestaatprocedure, aldus [appellant] . In totaal hebben de kosten van rechtsbijstand tot de memorie na verwijzing voor [appellant]€ 178.131,33 bedragen. Dat zijn de kosten die volledig voor zijn rekening zijn gekomen (en dus niet zijn vergoed door zijn rechtsbijstand-assuradeur). In dat verband verwijst [appellant] naar het door hem opgestelde overzicht (productie 13).

Alvorens daarover een beslissing te kunnen geven, in die zin dat de vorderingen kunnen worden vermeerderd, dient [appellant] eerst een nadere en onderbouwde specificatie van de kosten van rechtsbijstand in het geding te brengen, bij voorkeur gekoppeld aan de onderverdeling in de 9 posten zoals deze later nog aan de orde zal komen, met toelichting wanneer welke kosten zijn gemaakt (dat wil zeggen in elk geval of daarvan sprake was in de periode tussen december 2011 en het nemen van de memorie van grieven, dan wel in de periode daarna). Daarbij kan hij tevens rekening houden met hetgeen hierna onder 4.47 e.v. zal worden overwogen omtrent de (al dan niet toewijsbaarheid van de) kosten van rechtsbijstand. Het hof overweegt in aanvulling daarop dat voor zover het gaat om de proceskosten waarin [appellant] zelf is veroordeeld deze daarbij in beginsel kunnen worden meegenomen, voor zover dergelijke kosten inderdaad nog niet bekend waren ten tijde van het nemen van de memorie van grieven in de schadestaat; het betreft kosten die hij niet gehad zou hebben als Vesteda een juiste beslissing zou hebben genomen en deze kosten zijn dan pas bekend geworden na het tijdstip waarop [appellant] zijn vordering nog had kunnen vermeerderen in het hoger beroep in de schadestaat. Was [appellant] toen al wel bekend met veroordelingen in proceskosten, dan had hij die categorie kosten al afzonderlijk moeten benoemen en vorderen en is hij daar nu te laat mee.

Vesteda zal zich na de uitlating van [appellant] op haar beurt desgewenst kunnen uitlaten over dit onderdeel van de eiswijziging. Het hof zal hierop in een volgend arrest terugkomen.

Nieuwe stukken

Partijen mogen in de verwijzingsprocedure hun stellingen verder met nieuwe stukken onderbouwen mits deze betrekking hebben op stellingen die waren ingenomen vóór de cassatie en mits die stellingen relevant zijn voor de beslissing van de geschilpunten die in de verwijzingsprocedure opnieuw of alsnog moeten worden beoordeeld. Ook deze beoordeling zal plaatsvinden in een later stadium. Het hof merkt op dat al eerder overgelegde producties in elk geval toelaatbaar zijn.

Wat voorligt, en hoe verder?

De door het hof hierna te bespreken onderwerpen zijn:

1. Allereerst gaat het dan om de vraag of via artikel 21 onder a en b van de Overgangsmaatregel ABP artikel 7a OUR van toepassing is en voorts of deze aanleiding geeft voor een bijzondere verlenging van de duur van de wachtgeldaanspraak die [appellant] aan artikel 4 van de WUP ontleent. Het hof zal daarop onder 4.27-4.35 ingaan.

2. Vervolgens wordt onder 4.36-4.40 ingegaan op de ingangsdatum en, als afgeleide daarvan, over de einddatum van de betalingsverplichting van Vesteda (en over de hoogte van) het te betalen wachtgeld.

3. Verder zal onder 4.41-4.45 een beslissing worden genomen over de vraag of de aan [appellant] uitgekeerde ontbindingsvergoeding al dan niet voor verrekening in aanmerking komt.

4. Ten slotte zal onder 4.47-4.69 worden beslist over de vraag of causaal verband bestaat tussen het niet betalen van wachtgeld door Vesteda en de kosten van rechtsbijstand in de door [appellant] gevoerde bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures tegen het ABP.

Het hof zal deze onderwerpen hierna bespreken in de genoemde volgorde.

Tot slot zal het hof nog enkele afrondende opmerkingen maken.

(Duur) wachtgeld

Uitkeringsduur nog aan de orde?

[appellant] stelt zich op het standpunt dat het debat over de uitkeringsduur en in het bijzonder de ingangsdatum van het wachtgeld niet meer in discussie is omdat de Hoge Raad deze punten in het voordeel van [appellant] zou hebben beslist (memorie na verwijzing sub 4.3 e.v.). Vesteda heeft dit nadrukkelijk bestreden.

Het hof overweegt in dat verband als volgt. De vraag is of de discussie over de toepasselijkheid van de bepalingen van de OUR al door de Hoge Raad is beslist - zoals [appellant] heeft gesteld - dan wel dit nog open ligt - zoals Vesteda heeft gesteld.

Het hof overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad in rov. 3.3.4 omtrent onderdeel 1 van de cassatieklacht volgt dat de HR zich beperkt heeft tot de vaststelling dat de overwegingen van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in zijn arrest in de hoofdprocedure de toepasselijkheid van de betreffende bepalingen uit de OUR niet raken. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in dat (eerste) arrest alleen beslist over de vraag of [appellant] een (zelfstandige) aanspraak op wachtgeld kon ontlenen aan onder meer de OUR (welke vraag negatief is beantwoord) maar het hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag op welke wijze de hoogte en de duur van de uitkering op grond van de WUP berekend moet worden. En evenmin of bij die berekening op grond van de WUP-bepalingen van de OUR alsnog van belang (kunnen) zijn, dan wel de WUP slechts deels toepasselijk is omdat de verwijzingen in de WUP naar de OUR via artikel 21 Overgangsmaatregel ABP opgeld doen. De Hoge Raad heeft dit onderdeel van de cassatieklacht gegrond verklaard omdat het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in het arrest van 1 september 2015 ten onrechte had geoordeeld dat ditzelfde hof daarover in 2006 al had beslist. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch had volgens de HR moeten beoordelen of in het kader van de berekening van de uitkering van [appellant] op de uitkering ingevolge de WUP alsnog bepalingen van de OUR van toepassing zouden zijn. Of, zoals in de woorden van de Advocaat-Generaal de Bock: het ging in rechtsoverweging 4.12 van het arrest van het hof van 31 oktober 2006 alleen over de vraag of er een aanspraak op wachtgeld bestond op grond van SBK, OUR en WUP. In de schadestaatprocedure is echter aan de orde de vraag wat de hoogte en duur (dus de inhoud) is van de aanspraak van [appellant] op een WUP-uitkering. De inhoud van dat recht op een WUP-uitkering wordt bepaald door de WUP en door op grond van de WUP via artikel 21 van de Overgangsmaatregel ABP eventueel van toepassing zijnde bepalingen van de OUR.

Dit hof leidt hieruit af dat het, anders dan [appellant] heeft verdedigd, dus nog een open kwestie betreft of en zo ja, welke bepalingen van de OUR van toepassing zijn op de wachtgeldaanspraak van [appellant] . Het hof zal deze beoordeling alsnog hierna doen. Het gaat daarmee over de duur van de wachtgeldaanspraak (inclusief de diensttijd van [appellant] ) en de ingangsdatum, alsmede in verband daarmee, de einddatum (inclusief de vraag naar verlenging).

Overgangsmaatregel

De kernvraag is of de uitkering van [appellant] op grond van het vierde lid van artikel 7a OUR wordt verlengd totdat hij 65 jaar is geworden. Het uitgangspunt bij de beoordeling vormt, zoals ook Vesteda heeft bevestigd, dat de bedoeling van de voorliggende regelingen is geweest dat het personeel van het ABP, dat destijds de ambtenarenstatus had, na de privatisering in 1996 in eenzelfde positie als voorheen zou komen te verkeren. De Overgangsmaatregel ABP is dan ook van toepassing op personeel dat in dienst is bij ABP op 31 december 1995 en op 1 januari 1996 in dienst treedt bij de stichting Stichting Pensioenfonds ABP. Nu [appellant] behoorde tot de groep van werknemers die op 31 december 1995 in dienst was bij het ABP en op 1 januari 1996 in dienst is getreden bij de stichting Stichting Pensioenfonds ABP, is de Overgangsmaatregel ABP op [appellant] van toepassing, zoals ook Vesteda heeft bevestigd (memorie na verwijzing sub 5.2.3.3 en 5.2.5.2).

Toepasselijke bepalingen

Het hof citeert hier voor de goede orde en de leesbaarheid de bepalingen waarop partijen beroep hebben gedaan.

Artikel 3a Regeling wachtgeld en uitkering bij privatisering (WUP) van 4 juli 1989 bepaalt:

“1. De duur van het wachtgeld ingevolge deze regeling wordt uitsluitend vastgesteld met toepassing van artikel 6a van het Rijkswachtgeldbesluit 1959.”

Artikel 6a Rijkswachtgeldbesluit 1959 (RWG) bepaalt:

“1. In afwijking van artikel 6, wordt, indien dit leidt tot een langere wachtgeldduur, waarin tevens voor zover van toepassing de bijzondere verlenging als bedoeld in het vierde lid, is begrepen, de duur van het wachtgeld vastgesteld overeenkomstig de volgende leden.

2. De duur van het wachtgeld wordt vastgesteld op drie maanden, vermeerderd voor de betrokkene:(…)

b. die op de dag van ontslag 21 jaar oud is met een duur van 19,5% van de diensttijd en zo vervolgens per leeftijdsjaar opklimmende met 1,5%;(…)

4. In aanvulling op de duur van het wachtgeld van de betrokkene die ten tijde van het ontslag 55 jaar of ouder is en een diensttijd, voor zover geldig voor pensioen, van ten minste tien jaar heeft volbracht, wordt na afloop van de termijn waarover wachtgeld is toegekend, een bijzondere verlenging verleend. Deze bijzondere verlenging duurt tot de eerste dag van de kalendermaand volgende op die waarin hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt.”

Art. 7a Ontslaguitkeringsregeling-Abp (OUR) bepaalt: 1. In afwijking van artikel 7 wordt, indien dit leidt tot een langere wachtgeldduur waarin tevens voor zover van toepassing de bijzondere verlenging als bedoeld in het vierde lid is begrepen, de duur van het wachtgeld vastgesteld overeenkomstig de volgende leden.

2. De duur van het wachtgeld wordt vastgesteld op drie maanden (…)

4. In aanvulling op de duur van het wachtgeld van de werknemer die ten tijde van het ontslag een diensttijd, voor zover geldig voor pensioen, van ten minste 10 jaar heeft volbracht wordt, indien de som van zijn leeftijd en diensttijd ten tijde van het ontslag 60 jaren of meer bedraagt, na afloop van de termijn waarover wachtgeld is toegekend een bijzondere verlenging verleend. Deze bijzondere verlenging duurt tot de eerste dag van de kalender-maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt.”

Artikel 21 van de Overgangsmaatregel ABP luidt, voor zover van belang, als volgt: “a. Het gestelde in de Regeling wachtgelden uitkering bij privatisering (Stb.303) is op het personeel van de Stichting Pensioenfonds ABP, voor zover nodig gelet op het gestelde in het Sociaal Beleidskader-Abp overeenkomstig van toepassing.

b. In genoemde regeling moet worden gelezen Ontslaguitkeringsregeling-Abp artikelen 6,7a, 9 en 16 in plaats van Rijkswachtgeldbesluit 1959 artikelen 5, 6a, 8 en 16 (...)”.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 21 onder b van de Overgangsmaatregel ABP verklaart aldus onder meer artikel 7a OUR (inclusief lid 4, omtrent een bijzondere verlenging van de duur van de wachtgeld aanspraak, nl. tot de 65-jarige leeftijd) van toepassing; immers dat voor het in artikel 3a WUP genoemde artikel 6a RWG moet worden gelezen artikel 7a OUR. In het voorgaande ligt besloten dat het hof deze bepaling in beginsel alsnog zal moeten toepassen, zoals [appellant] ook voorstaat. De bepaling is dus op zichzelf van toepassing op de wachtgeldaanspraak van [appellant] .

Reorganisatieontslag?

Vesteda heeft aangevoerd dat artikel 7a OUR desondanks niet van toepassing is op de situatie van [appellant] , kort samengevat, omdat niet sprake was van een reorganisatieontslag van [appellant] , maar van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van onoverbrugbare verschillen van inzicht. Artikel 20 en volgende van de Overgangsmaatregel ABP treffen een voorziening voor werknemers die na hun indiensttreding bij de stichting Stichting Pensioenfonds ABP worden getroffen door een reorganisatieontslag. Van een reorganisatie-ontslag is immers geen sprake zoals het hof in het arrest van 2006 al heeft overwogen (zie memorie van antwoord na verwijzing sub 5.2.4.9). Vesteda beroept zich, voor zover het alleen zou gaan om artikel 21, daarbij op de zinsnede “voor zover nodig gelet op het gestelde in het Sociaal Beleidskader-Abp’ (memorie van antwoord na verwijzing sub 5.2.5.1). Met andere woorden, alleen als dat bezien tegen de achtergrond van het SBK -welke regeling alleen ziet op reorganisatieontslag- nodig is, is de WUP van overeenkomstige toepassing, aldus Vesteda.

Artikel 7a OUR

Het hof oordeelt dat het voormelde verweer berust op een onjuiste interpretatie en moet worden verworpen. Reeds in het arrest in de hoofdprocedure is door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in 2006 vastgesteld dat [appellant] aan de OUR zelf geen aanspraak op wachtgeld kan ontlenen. De Overgangsmaatregel ABP (artikel 21 onder a en b) betekent slechts dat bepaalde andere bepalingen dan die van de WUP, waaronder art. 7a van de OUR, van toepassing zijn op de aanspraak van [appellant] op basis van de WUP. Dit brengt evenwel niet mee dat daarvoor een reorganisatie-ontslag vereist is. Dat [appellant] zijn recht op wachtgeld ontleent aan artikel 4, lid 1, WUP maakt dat oordeel niet anders.

Het hof wijst erop dat weliswaar het SBK, dat hier niet de basis vormt voor de aanspraak van [appellant] , uitdrukkelijk ziet op reorganisatieontslag, maar dat de reikwijdte van de OUR voor zover van toepassing via de WUP niet is beperkt tot louter reorganisatieontslag. De tussenzin in de bepaling (luidende: voor zover nodig gelet op het gestelde in het Sociaal Beleidskader-Abp), waarop Vesteda haar verweer heeft gebaseerd, inhoudende dat [appellant] geen aanspraak op verlenging van het wachtgeld had omdat het niet om een ontslag vanwege reorganisatie betrof, betekent naar het oordeel van het hof alléén dat als de SBK van toepassing is, niet toegekomen wordt aan de WUP. De zinsnede betekent niét dat de WUP alleen bij reorganisatieontslag aan de orde komt, mede gelet op de ter zitting van de zijde van Vesteda verstrekte toelichting dat de bepaling juist was bedoeld als vangnet om te verzekeren dat de arbeidsvoorwaarden om hetzelfde niveau bleven vóór en ná 1 januari 1996, alsof er geen privatisering was geweest.

Het was dus naar het oordeel van het hof kennelijk de bedoeling van de WUP om niet alleen bij reorganisatie maar ook bij andere redenen voor ontslag na het privatiseringsontslag een aanvullende voorziening te geven, boven en naast de SBK en die duur van de uitkering te verlengen. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van het hof de bepaling van artikel 7a OUR wel ziet op de verlenging van het wachtgeld tot de pensioenleeftijd, maar niet ziet op de grondslag van de aanspraak en geen beperking daarvan inhoudt.

Dit betekent dat in beginsel (afhankelijk van het antwoord op de vraag of [appellant] voldoet aan de in de bepaling gestelde eisen, zoals hierna zal worden beslist) aanspraak bestaat op toepasselijkheid van artikel 7a OUR. Het hof verenigt zich in zoverre ook met de gelijkluidende opvatting van de A-G in haar conclusie onder 2.9 op pagina 10.

Voldaan aan voorwaarden artikel 7a OUR voor uitkering tot 65 (1 augustus 2011)

Het hof overweegt verder als volgt. Aanspraak op de verlengde uitkering bestaat volgens artikel 7a OUR als sprake is van een werknemer die ten tijde van het ontslag een diensttijd, voor zover geldig voor pensioen, van ten minste 10 jaar heeft volbracht en indien de som van zijn leeftijd en diensttijd ten tijde van het ontslag 60 jaren of meer bedraagt.

De diensttijd van [appellant] bedroeg 15 jaar, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld. Daarmee voldoet hij aan de eerste voorwaarde van een diensttijd van langer dan 10 jaar. Zijn leeftijd was ten tijde van het privatiseringsontslag per 1 januari 1996 49 jaar (geboortedatum [in] 1946). Daarmee bedraagt de som van zijn leeftijd en diensttijd (49 + 15 =) dan 64 jaren en daarmee méér dan de vereiste 60 jaren zoals bepaald is in artikel 7a OUR. Nu [appellant] aldus aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden voldoet, kan hij naar het oordeel van het hof, en anders dan de kantonrechter en het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch hadden geoordeeld, aanspraak maken op verlenging van zijn uitkering tot zijn 65ste levensjaar. Dit betekent dat [appellant] aanspraak heeft op wachtgeld tot 1 augustus 2011. Ook de A-G komt in haar conclusie tot deze slotsom (sub 2.10).

Aanvang wachtgelduitkering

De vraag hier betreft wanneer de aanspraak op de wachtgelduitkering van [appellant] is ontstaan: op 1 januari 1996 zijnde de datum van het privatiseringsontslag (zoals Vesteda heeft betoogd) of per einde dienstbetrekking per 1 juni 2000, zoals [appellant] heeft gesteld. Deze kwestie heeft de Hoge Raad in het midden gelaten nu onderdeel II van het cassatiemiddel niet is behandeld.Bij de beantwoording van deze vraag bestaat thans, ondanks dat het hof eerder heeft beslist tot verlenging van de uitkering van [appellant] tot zijn 65-jarige leeftijd, nog steeds voor hem - een weliswaar relatief beperkt - belang. De vraag is immers wanneer de betalingsverplichting is ingegaan omdat er een afbouwregeling van percentages in artikel 8 OUR was vervat. De kern daarbij is of [appellant] vanaf 1 juni 2000 aanspraak heeft op een uitkering naar de norm van 70% (omdat de aanspraak eerder was ingegaan) of dat hij aanspraak kan maken op de afbouwregeling (90%/80%/70%).

In het dictum van het arrest uit 2006 is bepaald dat voor recht wordt verklaard: “dat [appellant] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering conform de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (WUP) door Vesteda te betalen”. [appellant] beroept zich op dit dictum. In de procedure die geleid heeft tot dat arrest is de discussie over de ingangsdatum van en de aanspraak op betaling van het wachtgeld in alle subtiliteit - zoals thans - niet of nauwelijks gevoerd en daaraan kan een vergaande conclusie als door [appellant] wordt voorgestaan ook niet worden verbonden. Dus dient het dictum niet te worden gelezen als het ingaan van het recht, maar als het ingaan van de betalingsverplichting. Een ander tegen de achtergrond van de omstandigheid dat partijen in feite niet van standpunt verschillen over de kwestie dat de uitbetaling eerst per 1 juni 2000 aan de orde is gekomen. Het hof is met Vesteda (en anders dan de A-G (conclusie sub 2.18)) van oordeel dat dit dictum in het licht van de overwegingen van het arrest bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de betalingsverplichting is ingegaan in 2000, maar niet (ook) dat de aanspraak op een uitkering is ingegaan per 1 juni 2000. Dat sluit ook beter aan bij art 4 WUP waarop de aanspraak van uitkering van [appellant] is gegrond en welke bepaling door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geciteerd in de overwegingen die aan het voormelde dictum voorafgaan. Ook de A-G onderschrijft de materiele juistheid van dit standpunt. De A-G heeft erop gewezen dat de uitleg van het dictum op de wijze van [appellant] wellicht niet volledig zou aansluiten bij de wettelijke bepalingen.

Het privatiseringsontslag van [appellant] was immers op 1 januari 1996. De ingangsdatum van het recht was daarmee 1 januari 1996.

Het dictum moet in dat licht naar het oordeel van het hof zo worden begrepen dat het alleen ziet op de datum waarop de aanspraak ontstond tot uitbetaling van de uitkering. Dat het voorgaande dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft, zoals [appellant] heeft betoogd, maakt dit oordeel niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat de door het hof gebruikte formulering zijn benadering ondersteunt omdat het anders een andere formulering had kunnen gebruiken; het hof heeft immers in zijn uitspraak letterlijk de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De hoogte van de uitkering bedraagt daarmee per 1 juni 2000 70% nu tussen partijen niet in geschil is dat gerekend vanaf 1 januari 1996 de afbouwregeling (van in totaal één jaar) tot een einde is gekomen.

Hoogte wachtgeld/bezoldiging

Partijen verschillen van mening over de vraag of de hoogte van het wachtgeld in dit hoger beroep vaststaat. Vesteda heeft gesteld dat deze hoogte inderdaad vast staat, maar [appellant] betoogt in zijn memorie na verwijzing (sub 4.23) dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat partijen het eens waren dat de bezoldiging in de maand december 1999 € 3.949,25 bedroeg. Hij stelt dat grief 6 tegen het tussenvonnis herleeft en dat moet worden uitgegaan van een bezoldiging van ƒ 9.451,34.

Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] . Hij heeft weliswaar met grief 6 gegriefd tegen rechtsoverwegingen 3.8.1 en 3.8.2 van het vonnis van de kantonrechter, maar hij heeft - zoals Vesteda terecht aanvoert - niet gegriefd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat het bedrag aan bezoldiging van € 3.949,25 als uitgangspunt dient voor de berekening van de wachtgeldaanspraak. Blijkens de daarop gegeven toelichting beperkt de grief zich tot de vraag wat de ingangsdatum van de aanspraak is (en daarmee de daarmee corresponderende percentages wachtgeld). Nu tegen het oordeel van de kantonrechter voor het overige niet is gegriefd en ook tegen het oordeel van het gerechtshof 's-Hertogenbosch in cassatie niet is geklaagd, staat dit tussen partijen vast. Dat grief 6 zou ‘herleven’, zoals [appellant] heeft gesteld, - daargelaten wat daaronder procesrechtelijk moet worden verstaan - kan dus niet worden aanvaard in de zin die [appellant] voorstaat. Daarmee staat vast de hoogte van de bezoldiging, die als basis dient voor de berekening van het wachtgeld. Partijen zijn het er verder over eens dat het bezoldigingsbedrag steeds moet worden geïndexeerd, zoals ook volgt uit rechtsoverweging 3.8.1 van het vonnis van de kantonrechter.

Verrekening ontbindingsvergoeding met wachtgeld?

De volgende vraag is of de aan [appellant] in verband met de beëindiging van zijn

dienstverband bij Vesteda toegekende ontbindingsvergoeding van ƒ 53.483,00

bruto, moet worden verrekend met zijn wachtgeld. [appellant] is van mening dat deze vergoeding niet als te verrekenen inkomen op het door hem te ontvangen bedrag aan wachtgeld in mindering strekt. Vesteda vindt van wel.

Zowel de kantonrechter als het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft Vesteda hierin gevolgd. Het gerechtshof heeft zijn oordeel hierover gemotiveerd in rechtsoverweging 3.9.6. van zijn arrest van 1 september 2015. De Hoge Raad heeft in zijn arrest dit oordeel gecasseerd, de Hoge Raad achtte het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

De Hoge Raad overweegt daartoe in rov. 3.4.2 als volgt: “De kantonrechter heeft als ontbindingsvergoeding toegekend een vergoeding van ƒ 53.483, bruto (correctiefactor = 0,25) voor het geval [appellant] in aanmerking zou komen voor wachtgeld, en een vergoeding van ƒ 267.406,— bruto (correctiefactor = 1,25) voor het geval [appellant] daarvoor niet in aanmerking zou komen. In dat oordeel ligt besloten dat de eerstgenoemde vergoeding niet strekte ter dekking van inkomsten uit of in verband met arbeid. Daarvoor zou [appellant] in dat geval immers het wachtgeld hebben. Daaruit volgt dat de eerstgenoemde vergoeding kennelijk een andere bestemming had. Dit strookt ook met het oordeel van de kantonrechter dat de verstoring in de arbeidsverhouding in overwegende mate is toe te rekenen aan Vesteda en dat dit tot uitdrukking diende te komen in de toe te passen correctiefactor C=0,25. Dit heeft geleid tot een C=1,25 (in plaats van C=1) voor het geval [appellant] niet in aanmerking kwam voor wachtgeld, en tot een 00,25 (in plaats van een C=0) voor het geval [appellant] daarvoor wel in aanmerking kwam. Daaruit volgt dat zonder verhoging met de correctiefactor in verband met verwijtbaar handelen van Vesteda, van de vergoeding van ƒ 53.483,— in het geheel geen sprake zou zijn geweest.”

Met de gegrondverklaring van onderdeel III van het cassatiemiddel, ligt dit onderwerp alsnog voor aan het verwijzingshof. Het hof verenigt zich evenwel met het voormelde oordeel van de Hoge Raad en maakt deze tot de zijne. De stelling van Vesteda dat dit hof alsnog op andere gronden de verrekening zou kunnen toestaan is op zichzelf niet onjuist, maar daartoe bestaat naar het oordeel van het hof in dit geval geen grond. Vesteda heeft erkend dat ook naar het oordeel van de Hoge Raad de toekenning van de vergoeding vanƒ 53.483,- bruto, heeft plaatsgevonden omdat de verstoring van de arbeidsverhouding in betekenende mate aan Vesteda was toe te rekenen. Het ligt niet voor de hand deze extra vergoeding, die dus niet verband houdt met verlies van inkomsten, zoals ook de Hoge Raad heeft overwogen, maar uitsluitend veroorzaakt is door het verwijtbare gedrag van de werkgever, op een wachtgelduitkering in mindering te brengen.

Dat de kantonrechter het verzoek om immateriële schadevergoeding heeft afgewezen, waarop Vesteda nog heeft gewezen, staat daaraan ook niet in de weg nu dit verzoek ziet op omstandigheden aan de zijde van de werknemer die aanspraak geven op een smartengeldvergoeding, en niet op omstandigheden aan de zijde van de werkgever die aanleiding geven om diens verwijtbaar handelen financieel af te straffen. De stelling dat de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) door de Hoge Raad zou zijn genegeerd, kan haar dan ook niet baten reeds omdat deze rechtspraak betrekking heeft op ambtenaren - waarvan hier niet sprake (meer) is - en een ontbindingsvergoeding niet aan een ambtenaar kon worden verleend. Ook artikel 8 lid 1 RWB 1959 staat daaraan niet in de weg: van inkomsten uit arbeid als daar bedoeld is bij dit deel van de ontbindingsvergoeding geen sprake. De slotsom is daarmee dat de ontbindingsvergoeding niet met de wachtgelduitkering dient te worden verrekend, of, beter gezegd: dat de wachtgelduitkering niet met de ontbindingsvergoeding moet worden verminderd.

Schadevergoeding kosten [appellant] en diens kosten rechtsbijstand

Vergoeding (overige) gederfde inkomsten en gemaakte kosten [appellant] (post schadestaat 5)

In rechtsoverweging 3.12.2 van zijn arrest heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de schadevergoeding wegens de kosten (van [appellant] ) voor de procedures tegen Vesteda afgewezen. Het daartegen gerichte cassatiemiddel (onderdeel IV) is door de Hoge Raad (in zoverre) verworpen bij gebrek aan belang. [appellant] had de schadepost (voor zover die zag op ‘overige gederfde inkomsten en gemaakte kosten’, ten belope van € 18.780,-) ontoereikend onderbouwd zoals het hof ook al had overwogen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden en kan het oordeel ook zelfstandig dragen (arrest HR rov. 3.5.2). In het vorenstaande ligt besloten dat grief 9 in het principaal appel faalt. Voor zover [appellant] na verwijzing daarover klaagt en deze beslissingen als onbegrijpelijk aanduidt, gaat het hof daaraan voorbij nu dit na de beslissing van de Hoge Raad niet meer openligt.

Vergoeding kosten rechtsbijstand/causaal verband (post schadestaat 7).

De cassatieklacht (onderdeel IV) slaagt echter, zo oordeelt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.2 verder, voor zover zij is gericht tegen rov. 3.14.3 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (naar dit hof begrijpt: voor zover het betreft de laatste volzin van de rechtsoverweging van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch). Het ziet op ‘schade in verband met de kosten van rechtsbijstand’ ten belope van € 87.879,67. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft over de kosten van rechtsbijstand in bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures tegen het ABP geoordeeld dat [appellant] in hoger beroep het causaal verband tussen die procedures en het niet-betalen van wachtgeld door Vesteda niet inzichtelijk heeft gemaakt. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd nu het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor elke procedure afzonderlijk had moeten beoordelen of die procedure in causaal verband stond met het door Vesteda onbetaald laten van het wachtgeld, aldus de Hoge Raad.

Hierna zal de betreffende, elfde grief in het principaal appel opnieuw worden besproken, voor zover het oordeel van de Hoge Raad daartoe aanleiding geeft. Grief 11 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.15.1 tot en met 3.15.4 van het vonnis van de kantonrechter. Daarin oordeelt de kantonrechter omtrent de vorderingen van [appellant] die betrekking hebben op de rechtsbijstand kosten die hij stelt te hebben moeten maken door het voeren van procedures omdat Vesteda heeft nagelaten wachtgeld te betalen. De genoemde schadepost van [appellant] bestaat uit drie onderdelen: rechtsbijstand kosten, die al deels voldaan zijn door DAS Rechtsbijstand; kosten van advies van Capra Advocaten en kosten van een second opinion van Wessel, Tideman & Sassen Advocaten. Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de twee laatste onderdelen van deze schadepost.

Kosten Capra Advocaten Wessel, en second-opinion Tideman & Sassen Advocaten

De aanspraak op vergoeding van de schadepost (kosten rechtsbijstand) waarop grief 11 in het principaal appel ziet, betreft als onderdeel 2 het door [appellant] ingewonnen advies

bij Capra Advocaten (kosten: € 4.584,10) en het derde onderdeel ziet op door [appellant] , naar hij stelt, gemaakte kosten ad € 4.671,94, vanwege een door hem aan Wessel, Tideman & Sassen Advocaten te Den Haag gevraagde second-opinion. Deze onderdelen van de schadepost zijn door de kantonrechter en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (rov. 3.14.6) afgewezen, omdat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. Daartegen is geen cassatieklacht gericht zodat het verwijzingshof aan dit oordeel is gebonden en deze onderdelen van de schadepost als afgewezen zijn te beschouwen.

Kosten rechtsbijstand procedures

Het eerste onderdeel van de schadepost betreft alle rechtsbijstand kosten, inclusief de kosten die DAS heeft voldaan, onder aftrek van een bedrag van € 5.810,94, dat betrekking heeft op ten laste van Vesteda toegewezen proceskosten.

Dit verwijzingshof dient, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad, per procedure te beoordelen of die procedure in een toereikend causaal verband stond met het onrechtmatig handelen van Vesteda. Of in de (andere) woorden van de AG: of [appellant] de betreffende kosten ook had moeten maken indien Vesteda direct een rechtmatig besluit had genomen over zijn wachtgeldaanspraak.

[appellant] stelt (en herhaalt deels) in deze verwijzingsprocedure zijn eerdere stellingen, inhoudende dat hij geen aanvraag bij USZO had hoeven (of zelfs maar kunnen) doen, geen bezwaar tegen de aanvankelijk afwijzende beslissing van USZO en geen beroep tegen de daarop gegeven beslissing van USZO had hoeven (of zelfs maar kunnen) indienen, wanneer Vesteda het wachtgeld zou hebben uitgekeerd, zoals zij ook verplicht was te doen. Evenmin zou hij dan bij USZO op uitvoering van het oordeel van de Maastrichtse bestuursrechter van 22 februari 2002 hebben hoeven (of zelfs maar kunnen) aandringen, een procedure tot beroep tegen een fictief besluit en tot vaststelling van voorlopige voorzieningen bij die rechter hebben hoeven (of zelfs maar kunnen) entameren en vervolgens beroep bij de Centrale Raad van Beroep hebben hoeven (of zelfs maar kunnen) instellen. [appellant] heeft die procedures moeten voeren omdat Vesteda haar verplichtingen jegens hem niet nakwam, maar hem voor een uitkering juist verwees naar USZO en zich daar vervolgens met hand en tand tegen een uitkering verzette. Daarmee is het causaal verband met alle in dat kader door hem gemaakte kosten gegeven, aldus [appellant] . [appellant] stelt hier verder dat hij door de Stichting ABP niet tot restitutie van de door hem van USZO ontvangen uitkering had kunnen zijn aangesproken, als Vesteda hem die uitkering had gedaan, en daarover dus ook niet had hoeven (of zelfs maar kunnen) procederen, laat staan als Vesteda vervolgens (terstond) verrekening van haar schuld aan [appellant] met de vordering van de Stichting ABP op [appellant] had goed gevonden. Daarmee is ook het causaal verband met alle in dat kader door hem gemaakte kosten gegeven, aldus [appellant] .

[appellant] beroept zich voorts op de conclusie van de A-G bij de Hoge Raad dat het causaal verband tussen de onrechtmatige handelwijze c.q. wanprestatie van Vesteda en de kosten van [appellant] in verband met het geschil met USZO en ABP (de Stichting ABP c.q. APG) is gegeven. Als Vesteda aan haar verplichtingen had voldaan, zou USZO noch (de Stichting) ABP respectievelijk APG überhaupt op het toneel hebben kunnen verschijnen. Voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden, is Vesteda dan ook ten volle aansprakelijk, zo vat [appellant] de conclusie van de A-G (in het bijzonder sub 2.30) samen.

Vesteda heeft zich in deze verwijzingsprocedure verzet tegen zowel het causaal verband tussen de verschillende procedures en de gewraakte gedraging van Vesteda, te weten het niet betalen van de wachtgelduitkering, alsmede betwist zij bij de memorie na verwijzing de omvang van deze kosten.

De stelling van Vesteda dat het [appellant] niet is toegestaan om het causaal verband nader toe te lichten of te onderbouwen, verwerpt het hof. Weliswaar volgt zowel uit de twee conclusie regel als de regel van voortzetting van het debat na vernietiging en verwijzing, een duidelijke beperking voor het aanvoeren van (nieuwe) informatie maar deze staat aan een nadere toelichting of onderbouwing niet zonder meer in de weg. Zeker in het licht van het arrest van de Hoge Raad waarbij verlangd wordt dat het causaal verband van elke procedure wordt onderzocht.

In de schadestaat is onder 7 voor de kosten van rechtsbijstand een bedrag van€ 87.879,67 opgenomen, met de aantekening dat dit het totaal van de door [appellant] gemaakte kosten van rechtsbijstand tot en met december 2011 betreft. [appellant] heeft in zijn memorie van antwoord na verwijzing gepreciseerd dat het betreft de navolgende procedures:

1. [appellant] /USZO: betreft het bezwaar en beroep tegen de beslissingen van USZO

(met inbegrip van het verzoek tot voorlopige voorzieningen);

2. [appellant] /ABP: betreft het hoger beroep in die zaak bij de Centrale Raad van

Beroep;

3. [appellant] /ABP II: betreft de procedure tegen de stichting ABP in eerste aanleg;

4. [appellant] /ABP III: betreft de procedure tegen de stichting ABP (c.q. APG) in appel

en cassatie;

5. [appellant] /Vesteda: betreft de hoofdprocedure tegen Vesteda in eerste aanleg;

6. [appellant] /Vesteda II: betreft de hoofdprocedure tegen Vesteda in appel;

7. [appellant] /Vesteda III: betreft de schadestaatprocedure tegen Vesteda in eerste

aanleg;

8. [appellant] /Vesteda HB: betreft de schadestaatprocedure tegen Vesteda in appel en

cassatie;

9. [appellant] /Vesteda verwijzing: betreft de schadestaatprocedure tegen Vesteda bij dit hof (na verwijzing).

Procedures Vesteda

Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de civielrechtelijke procedures tegen Vesteda (schadeposten nrs. 5-9) en overweegt als volgt.

Voor wat betreft de kosten van procedures tegen Vesteda heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat grond voor toewijzing ontbreekt in verband met het bepaalde in art. 6:96 BW j° art. 241 Rv (arrest hof rov. 3.14.3) en daarmee de vordering in zoverre overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter afgewezen. Tegen dat oordeel is in cassatie, zo constateert dit hof mét de AG in haar conclusie (onder 2.32) - in haar opvatting: terecht - geen klacht gericht. Daarmee ligt dit deel van de vorderingen niet meer ter beslissing door dit hof voor na verwijzing. Deze vorderingen dienen als definitief afgewezen te worden beschouwd. Voor zover [appellant] daarop in deze verwijzingsprocedure alsnog is teruggekomen en alsnog aanspraak maakt op volledige kostenvergoeding voor de procedures tegen Vesteda (memorie na verwijzing sub 5.24 e.v.), gaat het hof daaraan voorbij nu deze kwestie als afgedaan moet worden beschouwd.

Procedures USZO

Voor wat betreft het causaal verband van de bestuursrechtelijke procedures tegen USZO (sub 1 en 2) overweegt het hof als volgt.

Vesteda heeft erkend dat zij van mening was dat [appellant] geen aanspraak kon maken op wachtgeld en zij heeft hem bij brief van 29 mei 2000 verwezen naar het UWV voor de aanvraag van (alleen) een WW-uitkering. [appellant] , die het daar niet mee eens was, heeft een aanvraag voor wachtgeld ingediend bij het USZO, met tussenkomst van Vesteda zoals zij heeft erkend. Bij deze stand van zaken is het causaal verband in de zin van het sine qua non verband voor de daaruit gevolgde procedures gegeven. Het eerst afwijzen van het wachtgeld, daarna na bezwaar toekennen en daarna, na beroep bij de bestuursrechter, wederom afwijzen/intrekken van het wachtgeld, was allemaal niet aan de orde gekomen, en dus niet nodig geweest, als Vesteda wachtgeld zelf had toegekend waartoe zij gehouden was (en zoals het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld in de hoofdprocedure). De kosten van de (bezwaar)procedure in eerste aanleg (schadepost sub 1) kunnen dan ook worden toegerekend aan de gewraakte gedragingen van Vesteda. Het causaal verband is daarmee ten volle gegeven, ook wat betreft de door artikel 6:89 BW vereiste redelijke toerekening.

Hetzelfde geldt voor de voorlopige voorzieningsprocedure die [appellant] heeft gevoerd tegen het staken van de uitbetaling van de uitkering. Dat [appellant] dit oordeel later nog heeft doen toetsen door de CRvB (schadepost sub 2) ligt tevens voor de hand. Immers, [appellant] wilde kennelijk niet het risico lopen dat hem later (in de daaropvolgende civiele procedures) zou worden tegengeworpen dat hij zijn bestuursrechtelijke mogelijkheden niet ten volle had benut met wellicht alle gevolgen voor de formele rechtskracht.

Dat Vesteda niet betrokken was bij deze procedures, daargelaten dat zij wellicht als derde-belanghebbende zou hebben gegolden, staat daaraan niet in de weg. Vesteda zelf heeft immers op geen enkele wijze de aanvraag wachtgeld in het juiste spoor gehouden, maar zich juist van aanvang af op het - onjuiste - standpunt gesteld dat [appellant] geen aanspraak had op wachtgeld (zie ook conclusie van repliek bij kantonrechter in hoofdprocedure pag. 4 alsmede zeer expliciet in brief Vesteda aan USZO 5 juli 2000 (prod. 13 bij akte 17 september 2003), alsmede memorie van grieven hoofdprocedure pag. 9).

Volledigheidshalve zij nog met de A-G opgemerkt dat de omstandigheid dat [appellant] in de bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures tegen UWV USZO/ABP in de kosten is veroordeeld, niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Vesteda, als derde, via art. 6:96 lid 2 BW aansprakelijk is voor de door [appellant] gemaakte proceskosten.

Procedures tegen ABP (APG)

Voor wat betreft het causaal verband van de procedures tegen het ABP (later tevens APG) (schadeposten sub 3 en 4) overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat [appellant] wachtgeld heeft aangevraagd bij Vesteda (op een USZO-formulier). Vesteda heeft de aanvraag niet zelf behandeld omdat zij zich op het –onjuiste – standpunt heeft gesteld dat zij geen wachtgeld verschuldigd was, maar de aanvraag doorgezonden naar het USZO, die uiteindelijk een uitkering verleende. Dat dit (achteraf) ten onrechte was (zie hiervoor) komt voor rekening van Vesteda die lang heeft volgehouden dat zij geen wachtgeld aan [appellant] verschuldigd was. Later is de laatste beslissing van USZO weer herzien en de uitkering geweigerd. Dat dit door USZO betaalde wachtgeld werd teruggevorderd, is daarvan het causaal gevolg.

De terugvordering door het ABP van de aan [appellant] door het USZO namens het ABP betaalde uitkeringen, als zijnde onverschuldigd betaald, is dus ontstaan omdat het USZO, bij gebreke van een wachtgelduitkering van de zijde Vesteda, een uitkering aan [appellant] heeft toegekend. Nu er op dat moment - gelet op de persistente opstelling van Vesteda - geen enkel uitzicht op wachtgeld van de zijde van Vesteda bestond, mocht [appellant] zonder meer zijn verweer in deze invorderingsprocedure jegens ABP tot in drie instanties voeren. De kosten van deze procedures zijn daarom ook in redelijkheid toe te rekenen aan de weigering van wachtgeld door Vesteda.

Vesteda had overigens haar schade kunnen beperken, in elk geval toen ABP de terugvordering opstartte, door een en ander met ABP kort te sluiten nu inmiddels een aanvraag voor wachtgeld bij haar liep. [appellant] heeft daarop ook aangedrongen. Dat Vesteda hiertoe geen rechtsplicht had, zoals zij heeft aangevoerd, alsmede ABP en Vesteda te onderscheiden rechtspersonen zijn, mag op zichzelf juist zijn - daargelaten de van oudsher bestaande nauwe verbanden - maar als betamelijk kan deze afhoudende en afwijzende opstelling in de gegeven omstandigheden niet worden gekwalificeerd.

De A-G wijst er in haar conclusie op dat Vesteda de aanvraag van [appellant] heeft doorgezonden naar UWV USZO, in plaats van daarop zelf te beslissen. De A-G spreekt dan ook, niet geheel onterecht, dat dit ertoe heeft geleid dat [appellant] terecht is gekomen “in de molen van UWV USZO/ABP”, met als uiteindelijk resultaat voor hem een terugvordering van ten onrechte uitgekeerd ABP-wachtgeld van € 68.723,42 met wettelijke rente en - ten tijde van de conclusie bijna zeventien jaar na datum ontbinding arbeidsovereenkomst - nog steeds geen uitsluitsel over zijn wachtgeldaanspraken jegens Vesteda.

Voor zover [appellant] heeft verzocht de post fiscale schade te verbeteren, verwerpt het hof deze stelling op de eerder aangevoerde gronden inzake ‘verbetering’ zoals hiervoor is overwogen. Immers, tegen de afwijzing van de post is geen appel en geen cassatie ingesteld en daarmee staat deze vast. Voor aanhouding bestaat om gelijke reden evenmin aanleiding.

Hoe verder? Minnelijke oplossing?

Gelet op wat hierboven is overwogen over het ontstaan en verloop van de hele kwestie over het wachtgeld (i.h.b. sub 4.69) heeft het geheel een hoog ‘paarse krokodil’ gehalte gekregen, waarbij het Vesteda had gesierd als zij op een eerder moment deze Gordiaanse knoop had ontward of beter: had doorkliefd. Daaraan ontbrak en ontbreekt het tot op de dag van vandaag. Het hof roept partijen op, alvorens verder te procederen (bij de Hoge Raad tegen dit arrest) dan wel bij het hof middels een nadere akte eventueel gevolgd door een deskundigenbericht (en daarna wederom eventueel de HR), alsnog een alomvattende regeling te treffen en daartoe alsnog in overleg te treden, mede gelet op de lange duur van de reeds gevoerde procedures (inmiddels ruim 21 jaar), de eventueel nog te verwachten tijdsduur van nieuwe procedures en de leeftijd van [appellant] , alsmede de financiële belangen over en weer, zeker na de betaling van het voorschot. Het hof constateert dat tijdens de laatste zitting voor dit hof stappen zijn gezet, maar partijen kennelijk nog niet tot een oplossing zijn gekomen.

Voortzetting procedure

Akte/aangepaste schadestaat

In het geval de procedure wordt voortgezet, dienen partijen zich uit te laten over de eerdergenoemde onderwerpen. [appellant] moet zich uitlaten (zie ook 4.24) met betrekking tot:a) een nieuwe berekening gederfd wachtgeld over de periode tot 2011, bij voorkeur op te stellen door een ter zake deskundige;

b) nadere en onderbouwde specificatie van de kosten van rechtsbijstand, daaronder begrepen afschriften van de betreffende declaraties;

c) over de eiswijziging met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand.Vesteda mag daarop, bij voorkeur gemotiveerd en zo mogelijk onderbouwd door een eigen deskundigenbericht, reageren en moet zich voorts uitlaten over het bedrag dat zij in die periode aan pensioenpremie had moeten afdragen.

Partijen dienen zich verder uit te laten omtrent de schadestaat. [appellant] heeft weliswaar een nieuwe schadestaat in het geding gebracht (zie memorie na verwijzing productie 5) maar ook deze is inmiddels niet meer als actueel te beschouwen. [appellant] dient daarom een geactualiseerde schadestaat, die aansluit bij hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist, in het geding te brengen. Vesteda mag daarop reageren.

Deskundige(n) 4.73 Voor het geval het hof op basis van deze nadere stukken niet zelf tot een oordeel kan komen, is het hof voornemens een deskundigenbericht te gelasten om (in het bijzonder) het gederfde wachtgeld te berekenen. Partijen kunnen daarom bij voorkeur gemeenschappelijk een voorstel doen voor een (of meer) door het hof te benoemen gerechtelijk deskundige(n). In elk geval verwacht het hof een opgave van welke deskundigen voor partijen niet aanvaardbaar zijn. Partijen mogen tevens voorstellen doen, ook weer bij voorkeur gemeenschappelijk, welke vragen aan de deskundige(n) zullen worden gesteld, alsmede welk bedrag aan voorschot acceptabel is. Nu inmiddels is komen vast te staan dat Vesteda gehouden is de schade van [appellant] ter zake van het gederfde wachtgeld te vergoeden ziet het hof vooralsnog grond om Vesteda met het voorschot op de kosten te belasten.

Bewijs

Aan verdere bewijslevering, zoals over en weer is aangeboden, wordt bij deze stand van zaken naar het voorlopig oordeel van het hof niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden, mits bewezen, niet tot een ander oordeel zal leiden en daarmee niet ter zake dienend is.

Tussentijds cassatieberoep

[appellant] heeft verzocht om tussentijds hoger beroep als bedoeld in artikel 401a lid 2 Rv. open te stellen van dit arrest ter voorkoming van onnodige deskundigenkosten die zullen ontstaan indien de Hoge Raad andere uitgangspunten hanteert bij de schadeposten 1 en 2. Hoewel het hof wenst te waken voor verdere vertraging in de afdoening van deze zaak, begrijpt het dat partijen belang hebben bij cassatie tegen de door het hof beslechte geschil-punten, deels in afwijking van de kantonrechter en het gerechtshof Den Bosch, alsmede tegen het oordeel dat het hof de zaak aan zich zal houden en niet zal verwijzen. Tussentijds cassatieberoep acht het hof daarmee weliswaar niet zozeer gewenst vanwege de daaraan verbonden verdere vertraging zoals hiervoor is uiteengezet, maar in dit bijzondere geval wel doelmatig, zodat het hof dit zal toestaan.

De principale grieven 1, 5, 7 en 11 slagen, in elk geval deels, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt. Het bestreden vonnis dient in zoverre vernietigd te worden.

De grieven in incidenteel appel falen.

Het hof zal de zaak aan zich houden en in de stand van het geding de schade verder vaststellen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Partijen dienen zich bij akte uit te laten omtrent de onder 4.72 en 4.73 genoemde punten. Op basis daarvan zal het hof zo mogelijk tot een eindarrest komen dan wel zo nodig een deskundigenbericht gelasten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden;

Gelet op het verzoek van [appellant] zal het hof tussentijds cassatieberoep openstellen tegen dit tussenarrest.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat [appellant] zich bij akte mag uitlaten als onder 4.72 en 4.73 is overwogen en dat Vesteda daarop mag reageren alsmede dat zij zich tevens dient uit te laten omtrent hetgeen onder 4.72 en 4.73 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

bepaalt dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen dit arrest.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, K. Mans en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.