HR, 08-04-2011, nr. 10/00475

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[Betrokkene 1] is tot aan zijn overlijden op 1 maart 2001 gehuwd geweest met [betrokkene 3]. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, [betrokkene 2 en verzoeker] (de laatste hierna te noemen: [verzoeker]; verzoeker tot cassatie).

TESN (verweerster in cassatie onder 1) is een houdstermaatschappij. Zij heeft geen werknemers in dienst. Zij houdt alle aandelen in JCB Service PLC, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Zij vormt tezamen met een groot aantal in en buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen de JCB Groep. [Betrokkene 1] heeft de JCB Groep opgericht. De kernactiviteit van de groep is de ontwikkeling, productie en distributie van bouw- en landbouwmachines (grondgraafmachines, bulldozers en vorkheftrucks). Wereldwijd zijn er ongeveer 4.500 werknemers bij de groep in dienst.

De aandelen in TESN worden voor 75% gehouden door de te Curaçao gevestigde vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Global Engineering Services N.V. en voor de overige 25% door de eveneens te Curaçao gevestigde vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Castor N.V. (hierna: Global respectievelijk Castor). [betrokkene 1], destijds houder van alle aandelen in Global en Castor, heeft deze aandelen alle ondergebracht in een viertal door hem op 25 juli 1996 ingestelde trusts (AB Bermuda Trust 1, AB Bermuda Trust 2, MB Bermuda Trust 1, MB Bermuda Trust 2) en de aandelen daartoe in trust overgedragen aan Bermuda Trust Company Limited (hierna: BTCL; verweerster in cassatie onder 2), de trustee van de vier trusts. [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] aangewezen als primary beneficiary van AB Bermuda Trust 1 en AB Bermuda Trust 2 (hierna tezamen: de AB Trusts), en [verzoeker] als primary beneficiary van MB Bermuda Trust 1 en MB Bermuda Trust 2 (hierna tezamen: de MB Trusts). Als secondary beneficiaries van de onderscheiden trusts heeft [betrokkene 1] de kinderen en verdere afstammelingen in de rechte lijn van de onderscheiden broers, alsmede — over en weer — de broers zelf en hun kinderen en verdere afstammelingen in de rechte lijn en de echtgenote of weduwe, aangewezen.

Met een op 30 juli 2009 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] zich gewend tot de Ondernemingskamer van dat hof met het verzoek (kort samengevat) een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TESN alsmede voor de duur van het geding verscheidene onmiddellijke voorzieningen te treffen.2.

Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer onder meer aan partijen bericht dat de behandeling van de zaak zal worden gesplitst en dat op de eerste zitting (gehouden op 2 oktober 2009) uitsluitend zal worden behandeld de vraag of [verzoeker] op de voet van art. 2:346 BW bevoegd is een enquête te verzoeken.3.

TESN heeft een verweerschrift ingediend en de Ondernemingskamer verzocht [verzoeker] in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen.

BTCL heeft als belanghebbende eveneens een verweerschrift ingediend en heeft de Ondernemingskamer verzocht [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek.

Bij beschikking van 5 november 2009 heeft de Ondernemingskamer [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

[Verzoeker] heeft tegen deze beschikking (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. TESN en BTCL hebben (afzonderlijk) verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel valt uiteen in vijf onderdelen. Vooropgesteld kan worden dat geen klachten zijn gericht tegen rov. 3.1. Daarin heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat op de vraag welke bevoegdheden BTCL als trustee ten aanzien van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens BTCL kan uitoefenen het recht van Bermuda van toepassing is, terwijl op de vraag of [verzoeker] de bevoegdheid heeft een verzoek in te dienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TESN Nederlands recht van toepassing is. In cassatie dient hiervan derhalve te worden uitgegaan.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3, waarin de Ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:

Het onderdeel bevat — als ik het goed zie — een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat uit de enkele vaststelling dat [verzoeker] noch BTCL zelf (certificaten van) aandelen in TESN houden, niet volgt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek. Daartoe wordt aangevoerd dat de bevoegdheid om een enquête te verzoeken ook kan toekomen aan degene die weliswaar geen aandeelhouder of certificaathouder is, maar wel een economisch belang heeft bij de (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarin de enquête wordt verzocht. Voorts betoogt het onderdeel dat [verzoeker] zich primair op het standpunt heeft gesteld dat hij bevoegd is een enquête in TESN te verzoeken, omdat hij als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen in TESN moet worden beschouwd althans omdat zijn positie met een economisch rechthebbende moet worden gelijkgesteld (zie rov. 3.2). Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van deze stellingname onjuist is en in ieder geval niet toereikend is gemotiveerd.

Ten aanzien van dit onderdeel geldt het volgende. In art. 2:346 BW is bepaald wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW.4. Indien het verzoek een naamloze of besloten vennootschap betreft, zijn ingevolge art. 2:346 onder b BW bevoegd: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225.000 of zoveel minder als de statuten bepalen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is.5. Aan deze beslissing van de Hoge Raad lag mede ten grondslag dat uit de wetsgeschiedenis bleek dat verruiming van het begrip belanghebbenden tot onder meer rechtsonzekerheid voor de rechtspersonen zou leiden. Op bedoelde wetsgeschiedenis wordt hierna (onder 2.6 en 2.7) ingegaan.

De bevoegdheid voor certificaathouders om een enquête te verzoeken is bij Wet van 10 september 1970, Stb. 411 opgenomen in de wet. Aan deze wet lagen ten grondslag de voorstellen van de Commissie Ondernemingsrecht (de Commissie-Verdam) in haar op 26 november 1964 aangeboden verslag6. en het daarop gebaseerde advies van de Sociaal Economische Raad.7. De Commissie vatte het voorstel met betrekking tot de bevoegdheid van certificaathouders als volgt samen:

Blijkens de memorie van toelichting zijn in het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht in hoofdlijnen de voorstellen van de Commissie-Verdam gevolgd.9.

Op verzoek van de minister van Justitie heeft de SER in 1988 een advies uitgebracht over de wenselijkheid van een wijziging van het enquêterecht. De SER is in dat advies ook ingegaan op de vraag of het enquêterecht moest worden uitgebreid naar ‘alle rechtstreeks belanghebbenden bij de onderneming’. De SER heeft deze vraag ontkennend beantwoord10.:

Het SER-advies heeft geleid tot de Wet van 8 november 1993 tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête.12. De minister heeft in deze wet het advies van de SER overgenomen en de kring van enquêtegerechtigden ongewijzigd gelaten.13. Wel heeft de minister in de memorie van toelichting erop gewezen dat belanghebbenden die door de wettelijke begrenzing van de groep enquêtegerechtigden van het enquêterecht verstoken dreigden te blijven, de mogelijkheid behouden:

Het vorenstaande duidt erop dat de wetgever bewust ervoor heeft gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen en alleen via de weg van art. 2:346 sub c BW het enquêterecht voor andere dan de in art. 2:345–347 BW genoemde belanghebbenden open te stellen.

In zijn beschikking van 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, m.nt. Ma (Scheipar)15. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een economisch rechthebbende op certificaten gelijk moet worden gesteld met een certificaathouder in de zin van art. 2:346 onder b BW. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen (rov. 3.5.2):

In de praktijk is deze uitspraak veelal aldus begrepen dat de economische certificaathouder alleen een enquêteverzoek kan doen indien

Op het vereiste van de zeggenschap is in de literatuur veel kritiek geleverd.16. Voorts bestaat enige verwarring over de vraag wat met ‘zeggenschap’ wordt bedoeld:

In zijn conclusie vóór de beschikking van de Hoge Raad van 10 september 201018. — in welke zaak het (onder meer) ging om de vraag of een erfgenaam die deelgenoot is in een onverdeelde nalatenschap waartoe certificaten van aandelen behoren, bevoegd is zelfstandig een enquêteverzoek te doen — heeft A-G Timmerman over de hier bedoelde eis van zeggenschap voor economische certificaathouders het volgende opgemerkt (onder 3.9):

De Hoge Raad oordeelde daarop als volgt (rov. 3.6.3):

Aldus lijkt19. het erop dat om een enquêteverzoek te kunnen indienen niet langer is vereist dat aan de economische certificaathouder de zeggenschap toekomt. Relevant is dat de betrokkene ‘als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft’. Van Schilfgaarde is van mening dat een meer doorzichtige algemene regel zou zijn dat degene die als kapitaalverschaffer een economisch belang heeft bij een aandeel (waaraan dat certificaat — direct of indirect — is gekoppeld) voor de toepassing van art. 2:346 onder b BW met een aandeelhouder kan worden gelijkgesteld.20.

In de literatuur is verdedigd dat een en ander behalve voor de economisch gerechtigde tot een certificaat ook geldt voor de economisch gerechtigde tot een aandeel.21.

Ik keer terug naar de bespreking van het onderdeel. De rechtsklacht dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de bevoegdheid om een enquête te verzoeken ook kan toekomen aan degene die weliswaar geen aandeelhouder of certificaathouder is, maar wel een economisch belang heeft bij de (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarin de enquête wordt verzocht, moet naar mijn mening falen. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.3 terecht de hoofdregel vooropgesteld dat het recht van enquête op grond van art. 2:346 onder b BW toekomt aan aandeelhouders en certificaathouders. Deze opsomming is, zoals gezegd, limitatief. De bovengenoemde beschikkingen van de Hoge Raad van 6 juni 2003 en 10 september 2010 noch de wetsgeschiedenis rechtvaardigen de opvatting van het onderdeel dat art. 2:346 onder b BW van toepassing is op een dergelijke ruime (onbepaalde) kring van enquêtegerechtigden. De enkele aanwezigheid van ‘een economisch belang’ bij (certificaten van) aandelen in de vennootschap is onvoldoende voor toepasselijkheid van art. 2:346 onder b BW. Het gaat erom dat de betrokkene als kapitaalverschaffer een eigen — dat wil zeggen een niet afgeleid — economisch belang heeft bij de (certificaten van) aandelen. De rechtsklacht gaat uit van een andere, onjuiste, rechtsopvatting en faalt derhalve.

De motiveringsklacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag en faalt evenzeer. De Ondernemingskamer is niet voorbijgegaan aan de stelling van [verzoeker] dat hij dient te worden beschouwd als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen in TESN althans dat zijn positie met een economisch gerechtigde dient te worden gelijkgesteld. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.3 de hoofdregel van art. 2:346 onder b BW vooropgesteld. Na bespreking van andere stellingen van [verzoeker] (zoals weergegeven in rov. 3.4 en behandeld in de daaropvolgende rechtsoverwegingen) is de Ondernemingskamer vervolgens in de rov. 3.13 t/m 3.18 ingegaan op de zojuist genoemde stelling van [verzoeker]. De Ondernemingskamer heeft (ook) die stelling (uitgebreid gemotiveerd) verworpen.

Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.7 (en de slotsom in rov. 3.11). In rov. 3.7 heeft de Ondernemingskamer de stelling van [verzoeker] behandeld (en verworpen) dat Global en Castor alleen om fiscale redenen zijn tussengevoegd en geen reële betekenis hebben, zodat aan hen ook in rechte bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid geen betekenis moet worden toegekend (zie rov. 3.4, eerste liggende streepje). De Ondernemingskamer heeft het volgende overwogen:

Subonderdeel 2a klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan vooral aankomt op de economische werkelijkheid. [Verzoeker] heeft in het kader van zijn stelling dat Global en Castor geen reële, economische betekenis hebben, verscheidene (in het onderdeel genoemde) omstandigheden aangevoerd.22. Gelet hierop is het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat hij noch BTCL rechtstreeks aandeelhouder is in TESN, onjuist. Doorslaggevend is de economische realiteit waarin [verzoeker] en BTCL zich bevinden, namelijk dat zij rechtstreeks economisch belang hebben bij het beleid en de gang van zaken bij de ‘kleindochter’ TESN. Dit rechtvaardigt dat het feit dat [verzoeker] noch BTCL zelf aandeelhouder in TESN is, niet doorslaggevend is voor de vraag of het enquêteverzoek ontvankelijk is.

Het subonderdeel faalt, nu hieraan (kennelijk) de — onjuiste — rechtsopvatting ten grondslag ligt dat de positie van degene die een economisch belang heeft bij het beleid en de gang van zaken in een (kleindochter)vennootschap, moet worden gelijkgesteld met een enquêtegerechtigde aandeelhouder, certificaathouder of hieraan gelijk te stellen economisch gerechtigde. Ik moge verwijzen naar hetgeen ik hierboven heb opgemerkt bij de bespreking van het eerste onderdeel.

Overigens lijkt het subonderdeel te miskennen dat de Ondernemingskamer de economische werkelijkheid aldus heeft beoordeeld dat aan Global en Castor wél een reële betekenis toekomt en zij dus voor de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag niet, anders dat het onderdeel betoogt23., kunnen worden ‘weggedacht’. Reeds daarom gaat de verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 200624.(waarin het bovendien ging om een concernenquête binnen een structuur van Nederlandse vennootschappen) niet op.

Subonderdeel 2b klaagt dat de overwegingen van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 geen toereikende motivering vormen voor de verwerping van de stelling van [verzoeker] dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt. Uit de omstandigheid dat een keuze is gemaakt voor een bepaalde structuur en dat de onderscheiden vennootschappen in verschillende staten zijn gevestigd, volgt niet dat Global en Castor een reële economische betekenis hebben.

De beoordeling of aan Global en Castor reële betekenis toekomt, is in hoge mate feitelijk van aard. De door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden waarom aan Global en Castor geen reële economische betekenis toekomt, zijn door TESN (verweerschrift onder 73–83) en door BTCL (verweerschrift onder 5.6–5.14) weersproken. Het oordeel van de Ondernemingskamer is, mede in het licht van het partijdebat, voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 2c klaagt dat de Ondernemingskamer in strijd met art. 25 Rv. heeft verzuimd te oordelen dat BTCL als 100% aandeelhouder in Global en Castor de economisch gerechtigde op de aandelen in TESN is en derhalve enquêtegerechtigd is. Ten gevolge hiervan heeft de Ondernemingskamer verzuimd te beoordelen of [verzoeker] op deze grond de bevoegdheid heeft om namens BTCL een enquête in TESN te verzoeken, nu BTCL dit als trustee nalaat.

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op voornoemde onjuiste rechtsopvatting dat de positie van [verzoeker] moet worden gelijkgesteld met een enquêtegerechtigde aandeel- of certificaathouder of een daaraan gelijk te stellen economisch gerechtigde.

Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.8 (en rov. 3.4 en — wederom — rov. 3.11). In rov. 3.8 heeft de Ondernemingskamer het volgende geoordeeld:

Subonderdeel 3a klaagt dat de Ondernemingskamer er ten onrechte vanuit gaat dat de positie van BTCL onderscheidenlijk Global en Castor alleen dan kan worden aangemerkt als of worden gelijkgesteld met die van certificaathouder respectievelijk administratiekantoor, wanneer BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft. Volgens het onderdeel is voldoende dat BTCL kan worden beschouwd als degene die (indirect) het risicodragend kapitaal in TESN verschaft. Als certificaathouder in de zin van art. 2:346 onder b BW moet namelijk worden aangemerkt, althans daarmee kan worden gelijkgesteld, degene bij wie het economisch belang van de aandelen berust. Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel lijkt in de eerste plaats te miskennen dat geen certificaten van aandelen in TESN zijn uitgegeven. De aandelen van Global en Castor in TESN zijn alle ondergebracht in de eerdergenoemde vier trusts (AB Bermuda Trust 1, AB Bermuda Trust 2, MB Bermuda Trust 1, MB Bermuda Trust 2) en de aandelen zijn daartoe in trust overgedragen aan BTCL, de trustee van de vier trusts. BTCL is mitsdien geen certificaathouder. Global en Castor houden de aandelen dus niet ten titel van beheer en voor rekening van BTCL. Anders dan aan een certificaathouder, aan wie op grond van de administratievoorwaarden jegens het administratiekantoor rechten toekomen die in het financiële vlak liggen (zoals dividenduitkeringen), heeft BTCL terzake dan ook geen ‘vorderingsrecht’ op Global en Castor. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft in zoverre dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten tweede bouwt het subonderdeel voort op de onjuiste rechtsopvatting dat degene bij wie het economisch belang van de aandelen berust, moet worden gelijkgesteld aan de enquêtegerechtigde certificaathouder (zie hierboven). De verwijzing in het subonderdeel naar het oordeel van de Ondernemingskamer van 9 december 199925.gaat niet op nu de Ondernemingskamer in dat geval vaststelde dat de verzoekster de economische eigendom had van 25% van de aandelen en oordeelde dat haar positie daarmee is gelijk te stellen aan die van een houder van certificaten van aandelen. Over het hebben van een economisch belang bij aandelen (in een kleindochtervennootschap) heeft de Ondernemingskamer zich in genoemde beschikking niet uitgelaten. De verwijzing naar het oordeel van de Ondernemingskamer van 27 juni 200326. gaat evenmin op. In die zaak oordeelde de Ondernemingskamer dat de verzoekers, erven van certificaten van aandelen in de vennootschap waarop hun enquêteverzoek betrekking had, bevoegd waren tot het indienen van het enquêteverzoek. Het subonderdeel faalt dan ook.

Subonderdeel 3b klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat de stellingen van [verzoeker] niet betekenen dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen voor haar rekening en risico houden, onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt gewezen op de stelling van [verzoeker] dat BTCL als de aandeelhouder van Global en Castor weliswaar juridisch niet gerechtigd is tot de aandelen in TESN, maar dat de economische realiteit is dat BTCL op dezelfde wijze als een juridische aandeelhouder27. gerechtigd is tot het dividend (en eventuele liquidatiesaldo) van TESN, aangezien Global en Castor slechts als doorgeefluik fungeren.28.

Het subonderdeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van bedoelde (blote) stelling onvoldoende is gemotiveerd.

Subonderdeel 3c klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.4, tweede liggende streepje, een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingname van [verzoeker] dat Global en Castor als administratiekantoor moeten worden beschouwd. Deze stellingname houdt in dat sprake is van een ‘dubbele certificering’: BTCL moet worden beschouwd als de certificaathouder, althans kan daarmee worden gelijkgesteld; [verzoeker] moet worden beschouwd als houder van certificaten (van certificaten) van aandelen in TESN, althans als economisch gerechtigde daartoe, althans kan daarmee worden gelijkgesteld.29. Het gaat erom dat uiteindelijk het economisch belang van de aandelen in TESN bij [verzoeker] als primary beneficiary van de MB Trusts berust.30.

De uitleg van stellingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De verkorte weergave van de stellingen van [verzoeker] door de Ondernemingskamer in rov. 3.4, tweede streepje in verbinding met rov. 3.8, eerste alinea, is niet onbegrijpelijk. Dat geldt te meer nu de Ondernemingskamer genoegzaam heeft gemotiveerd waarom [verzoeker] als primary beneficiary van de MB Trusts niet enquêtegerechtigd is. Dit oordeel geeft — het zij herhaald — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.9 en 3.10 (en — wederom — rov. 3.11). Daarin heeft de Ondernemingskamer het volgende geoordeeld:

Subonderdeel 4a betoogt dat een verzoek door een houder van (certificaten van) aandelen in een moedermaatschappij om een enquête in de dochtermaatschappij een zelfstandig verzoek vormt dat alleen dan voor toewijzing in aanmerking komt indien er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van de dochter te twijfelen. Volgens het subonderdeel vormt een dergelijk verzoek geen afgeleide van het eventueel enquêteverzoek bij de moeder en kan een dergelijk verzoek derhalve ook worden gedaan zonder dat tegelijkertijd zo'n verzoek bij de moeder wordt gedaan. Dit geldt in ieder geval indien de dochtermaatschappij het beleid van de moedermaatschappij bepaalt en het zwaartepunt van het onderzoek zich dus richt op de dochtermaatschappij. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat het vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Als de economische werkelijkheid is dat de dochtermaatschappij het beleid van de moedermaatschappij bepaalt, is een concernenquête in de dochtermaatschappij mogelijk, ook zonder een gelijktijdige enquête in de moeder. De Ondernemingskamer heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat [verzoeker] niet kan worden ontvangen in zijn verzoek om een concernenquête in TESN. De omstandigheid dat bij Global en Castor geen enquête mogelijk is omdat zij beide op Curaçao zijn gevestigd, staat — anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld — niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een concernenquête in TESN, aldus nog steeds het onderdeel.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat eraan voorbij dat voor het toestaan van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de dochter door een aandeelhouder/certificaathouder in de moeder31. tenminste is vereist dat deze aandeelhouder/certificaathouder de bevoegdheid heeft tot het doen van een enquêteverzoek in de moedervennootschap op de voet van art. 2:346 onder b BW. Het gaat immers om een ‘bevoegdheidsdoorbraak’. In zoverre betreft een verzoek tot bedoeld onderzoek bij de dochter dan ook een afgeleid verzoek tot het houden van een enquête bij de moeder. In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat [verzoeker]32. (en zelfs niet BTCL) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de moedervennootschappen Global en Castor, omdat beide vennootschappen niet in Nederland zijn gevestigd.33. Dientengevolge is [verzoeker] niet gerechtigd tot het indienen van een enquêteverzoek bij de dochter TESN. Evenmin is BTCL daartoe gerechtigd. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 4b klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer om in dit geval op genoemd uitgangspunt geen uitzondering aan te nemen, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling van [verzoeker] dat het beleid van de moedermaatschappijen (Global en Castor) door de dochter (TESN) wordt bepaald.34. Als de dochtermaatschappij het beleid van de moedervennootschap bepaalt, valt niet te begrijpen — althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt — dat de concernenquête in de dochter als een afgeleide moet worden beschouwd van de enquête in de moeder en dus alleen zou kunnen worden toegewezen in samenhang met een enquête in de moeder.

In wezen bevat deze motiveringsklacht een herhaling van de rechtsklacht van subonderdeel 4a. In zoverre faalt het subonderdeel op de gronden als hiervoor uiteengezet. Voor het overige geldt dat de Ondernemingskamer genoegzaam is ingegaan op de stellingen van [verzoeker]. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 4c klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.10 rechtens onjuist is voor zover de Ondernemingskamer miskent dat een enquête kan worden bevolen naar het beleid van een Nederlandse moedervennootschap/houdstermaatschappij ter zake van haar buitenlandse dochtermaatschappijen. Voor zover de Ondernemingskamer dit niet miskent, is het oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in het subonderdeel genoemde stellingen van [verzoeker]. Daartoe wordt in de eerste plaats gewezen op hetgeen [verzoeker] in zijn inleidend verzoekschrift onder nr. 218 heeft gesteld. Aldaar is — kort gezegd — betoogd dat het enquêteverzoek betrekking heeft op het handelen en (voornamelijk) nalaten van TESN om maatregelen te treffen tegen de handelswijzen van [betrokkene 2] en zijn gezin in onder andere JCB Service, waarmee tot exorbitante hoogte gelden worden onttrokken aan de JCB Groep; TESN veronachtzaamt dat haar bestuurstaak zich mede uitstrekt tot de tot het concern behorende ondernemingen. In de tweede plaats heeft [verzoeker] aan zijn verzoek mede ten grondslag gelegd dat TESN — niet Global en Castor of haar aandeelhouders — moet worden aangemerkt als de top holding van de hele JCB Groep, dat TESN de jaarrekening van JCB Service in haar jaarrekening consolideert en dat de rol van de aandeelhouders van TESN (Global en Castor) zeer beperkt is (zij hebben louter een fiscale functie).35.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag nu het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.10 geen betrekking heeft op de vraag of een enquête kan worden bevolen naar het beleid van een Nederlandse moedervennootschap/houdstermaatschappij ter zake van haar buitenlandse dochtermaatschappijen. De Ondernemingskamer heeft de vraag onderzocht of [verzoeker] bevoegd is een enquêteverzoek te doen ten aanzien van TESN. De Ondernemingskamer heeft die vraag negatief beantwoord, zodat de in het subonderdeel geduide stellingen van [verzoeker] geen nadere bespreking behoefden.

Onderdeel 5, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.18, waarin de Ondernemingskamer het volgende heeft geoordeeld:

Subonderdeel 5a klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte als eis stelt dat [verzoeker] alleen dan kan worden beschouwd als, of gelijkgesteld met, een economisch rechthebbende op aandelen in TESN wanneer hij een in rechte te handhaven vorderingsrecht heeft op de revenuen uit de aandelen in Global en Castor respectievelijk de aandelen in TESN en/of op het onderliggende vermogen (jegens de juridisch rechthebbende) en derhalve een vermogensrecht heeft in de zin van art. 3:6 BW. Volgens het subonderdeel miskent de Ondernemingskamer dat het niet noodzakelijk is dat tussen de economisch rechthebbende op de (certificaten van de) aandelen en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. Ook miskent de Ondernemingskamer dat als certificaathouder in de zin van art. 2:346 onder b BW moet worden aangemerkt, althans daarmee kan worden gelijkgesteld, degene bij wie het economische belang van de aandelen berust, aldus nog steeds het subonderdeel.

Aan het subonderdeel ligt (wederom) de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dat degene bij wie slechts ‘het economische belang’ van de aandelen berust, als enquêtegerechtigde certificaathouder in de zin van art. 2:346 onder b BW moet worden aangemerkt. Ik moge verwijzen naar de bespreking van onderdeel 1. De klacht faalt.

Subonderdeel 5b klaagt dat de Ondernemingskamer bovendien miskent dat het voor de vraag of de positie van [verzoeker] als primary beneficiary van de MB Trusts kan worden beschouwd als, of worden gelijkgesteld met, die van een economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen aan wie de bevoegdheid toekomt een enquête te verzoeken, niet doorslaggevend is of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen de positie van [verzoeker] naar het recht van Bermuda en die van een economisch rechthebbende die enquêtegerechtigd is naar Nederlands recht, maar of met het oog op de regeling van het enquêterecht de positie van [verzoeker] naar het recht van Bermuda naar de inhoud en strekking gelijk kan worden gesteld met een verwante Nederlandse positie. Dat de Ondernemingskamer dit miskent, blijkt hieruit dat zij doorslaggevend acht dat [verzoeker] geen in rechte te handhaven vorderingsrecht heeft op de revenuen uit de aandelen in Global en Castor respectievelijk de aandelen in TESN en/of op het onderliggende vermogen (jegens de juridisch rechthebbende) en het derhalve niet gaat om een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW.

Het subonderdeel faalt, nu de Ondernemingskamer de juiste maatstaf heeft aangelegd.36. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de Ondernemingskamer niet zozeer onderzocht of in algemene zin sprake is van overeenstemming, maar of met het oog op de toepassing van een specifieke regel of regeling van Nederlands recht (te weten: art. 2:346 sub b BW) de buitenlandse rechtsfiguur (de positie van [verzoeker] als primary beneficiary in een trustconstructie) naar inhoud en strekking op één lijn moet worden gesteld met een verwante Nederlandse rechtsfiguur (enquêtegerechtigde aandeelhouder/certificaathouder of daarmee gelijk te stellen persoon). Het gaat er mitsdien om of in het licht van de strekking van art. 2:346 onder b BW aan de figuur van primary beneficiary uit oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid de bevoegdheid dient te worden toegekend een enquête te verzoeken. De Ondernemingskamer heeft zulks onderzocht (rov. 3.18, 1e en 2e alinea) en deze vraag ontkennend beantwoord (rov. 3.18, 3e alinea).

Subonderdeel 5c klaagt, voor zover de Ondernemingskamer bovengenoemde maatstaf niet heeft miskend, dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker], vanwege het discretionary karakter van de MB Trusts, geen in rechte te handhaven vorderingsrecht heeft op de inkomsten uit de aandelen in Global en Castor resp. TESN of op het onderliggende vermogen (jegens de juridische rechthebbende) en dat er derhalve geen sprake is van een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW, geen voldoende (begrijpelijke) weerlegging vormt van de stellingen van [verzoeker]. Daartoe wordt gewezen op vele stellingen van [verzoeker], waaronder de stellingen dat naar Engels recht (en het recht van Bermuda) de trust bij uitstek de rechtsfiguur is die wordt gehanteerd om economisch belang van zeggenschap te scheiden alsmede dat het rechtvaardig en doelmatig is om de positie van beneficiary in een trust op één lijn te stellen met de positie van houder van certificaten.

Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven waarom het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van de aangewezen stellingen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de Ondernemingskamer — na uitleg van de overgelegde processtukken — tot een ander oordeel komt dan door [verzoeker] is betoogd, maakt dat oordeel niet onbegrijpelijk. Bovendien geldt dat de rechter niet is gehouden in te gaan op alle stellingen die partijen aandragen. Overigens wordt in subonderdeel 5d erkend dat de primary beneficiary geen in rechte te handhaven vorderingsrecht op de inkomsten uit het trustvermogen heeft. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 5d klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat de positie van [verzoeker] niet kan worden beschouwd als, of gelijkgesteld met, een economisch rechthebbende op aandelen TESN naar Nederlands recht, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt gewezen op diverse stellingen van [verzoeker], waaronder de stelling dat een beneficiary onder een discretionary trust zijn rechten op het trustvermogen tegenover derden kan handhaven, hetgeen betekent dat hij een proprietary en niet een louter personal interest heeft. Bovendien heeft de Ondernemingskamer verzuimd de redenen waarom voor een discretionary trust is gekozen, in de beoordeling te betrekken.

Ook dit subonderdeel faalt op de grond dat de enkele omstandigheid dat de Ondernemingskamer tot een ander oordeel komt dan door [verzoeker] is betoogd, dat oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Daarbij geldt dat de Ondernemingskamer niet behoeft in te gaan op alle door partijen aangedragen stellingen. Het oordeel van de Ondernemingskamer is in het licht van het partijdebat genoegzaam gemotiveerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G