Hof Amsterdam (OK), 22-03-2006, nr. 282/2006 OK

Verzoekster (hierna VDGB te noemen) heeft bij op 13 februari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

VDMH en Paap en Rozenboom hebben bij op 22 februari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens voorwaardelijk ‘reconventioneel verzoekschrift’, de Ondernemingskamer verzocht — naar de Ondernemingskamer begrijpt — VDGB niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit af te wijzen en voor het geval het verzochte onderzoek zou worden gelast Ph.S.B. van Doorn (hierna Van Doorn te noemen) voor de duur van het geding te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van VDCDG, een en ander met veroordeling van VDGB in de kosten van het geding.

Belanghebbende onder 3 (hierna IFS te noemen) heeft bij op 22 februari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VDGB af te wijzen.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2006, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen.

Van Doorn en E. de Ruiter (hierna De Ruiter te noemen) bezitten ieder indirect (Van Doorn via Van Doorn Trust B.V. en De Ruiter via Caute Holding B.V., voorheen E. de Ruiter Holding B.V. geheten) 50% van de aandelen in VDGB.

VDGM bezit 75% van de aandelen in VDCDG. De resterende 25% van die aandelen is in het bezit van IFS. Tot 21 juli 1998 bezat IFS alle aandelen in VDCDG (destijds IFS Corporate Management B.V geheten). Op genoemde datum heeft IFS 75% van haar aandelen in (thans) VDCDG overgedragen aan VDGB (toen nog Van Doorn Trust Management B.V. geheten) en met betrekking tot haar resterende 25%-belang in die vennootschap een putoptie jegens VDGB verkregen. In maart 2001 heeft IFS aan VDGB kenbaar gemaakt de putoptie te willen uitoefenen. VDGB heeft zich ter zake van haar verplichting uit hoofde van de putoptie op een opschortingsrecht beroepen, welk recht zij baseert op een vordering jegens IFS uit hoofde van de hiervoor bedoelde overeenkomst van overname (blijkens het hierna in 2.16 te noemen verslag bedragende NLG 704.000) en een vordering uit hoofde van een latere met IFS gesloten overeenkomst (blijkens zo juist bedoeld verslag bedragende NLG 3.000.000). Tot daadwerkelijke uitoefening van de putoptie is het tot op heden niet gekomen.

VDCDG bezit 100% van de aandelen in VDMH. Laatstgenoemde vennootschap houdt aandelen in ten minste vier dochtervennootschappen. Deze dochtervennootschappen vormen de enige inkomstenbronnen van VDCDG en (indirect) VDGB. Twee van de dochtervennootschappen zijn Nederlandse vennootschappen, namelijk Van Doorn Management (The Netherlands) B.V. en Fipardo Holding B.V. (hierna Van Doorn The Netherlands onderscheidenlijk Fipardo te noemen).

Van Doorn is bestuurder van VDGB. Van Doorn is ook bestuurder van VDCDG. Volgens de notulen van een op 11 augustus 2005 gehouden vergadering van aandeelhouders van VDCDG gaat het hier om een tijdelijke benoeming als zodanig. Tot 23 januari 2006 was naast Van Doorn ook Paap bestuurder van VDCDG. In een die dag gehouden vergadering van aandeelhouders van VDCDG is Paap als bestuurder van die vennootschap ontslagen. Paap betwist de rechtsgeldigheid van dat ontslag. Blijkens een overgelegd uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam is Van Doorn sinds 23 januari 2006 bestuurder van VDMH. Paap en Rozenboom zijn dat eveneens, althans waren dat in ieder geval tot 23 januari 2006.

Van Doorn en De Ruiter zijn beiden commissaris van VDMH.

In de loop van 2005 hebben, onder leiding van mr. H. Bosman, gesprekken plaatsgevonden tussen Van Doorn en De Ruiter over een ‘exitregeling’, krachtens welke De Ruiter de aandelen van Van Doorn in VDGB zou kopen. Onderdeel van die (beoogde) regeling zou zijn dat nadere afspraken zouden worden gemaakt met betrekking tot de vordering die Van Doorn Trust B.V. (hierna VDT te noemen) — uit hoofde van een overeenkomst van geldlening — op VDMH heeft. Die vordering bedraagt (volgens niet door VDMH betwiste opgave van VDGB) een bedrag van € 1.694.888 met rente vanaf 1 januari 2005. Als zekerheid voor de terugbetaling van de gelden had VDT een pandrecht verkregen op de aandelen van VDMH in Van Doorn The Netherlands en Fipardo. VDT heeft haar vordering op VDMH gecedeerd aan Maatschappij ‘Wilhelmina’ N.V. (hierna Wilhelmina te noemen), een beursgenoteerde vennootschap die door Van Doorn wordt gecontroleerd. Bij die cessie is ook het voordien door VDT jegens VDMH verkregen recht om op ieder door haar (VDT) gewenst moment gerechtigd te zijn te verlangen dat de lening (en de daarover verschuldigde rente) geheel of gedeeltelijk zou worden geconverteerd in (gewone) aandelen in het kapitaal van VDMH aan Wilhelmina overgedragen.

In juli 2005 is, in het kader van de hiervoor in 2.6 (aanvang) bedoelde gesprekken, de optie aan de orde geweest dat de aandelen VDMH aan Caute Investments Ltd, een door De Ruiter gecontroleerde vennootschap, zouden worden verkocht. Deze verkoop (van de aandelen in VDMH aan Caute Investments Ltd) stond geagendeerd voor de vergadering van aandeelhouders van VDMH van 11 augustus 2005, maar heeft niet plaatsgevonden omdat IFS inmiddels beslag had doen leggen op de aandelen in VDMH.

Op 11 augustus 2005 heeft ook een aandeelhoudersvergadering van VDMH plaatsgevonden. Voorafgaand aan die vergadering (die om 14.00 uur die dag zou plaatsvinden) heeft De Ruiter, op 11 augustus 2005 te 6.37 uur (Nederlandse tijd; de fax werd om 00.37 uur vanaf Curaçao verzonden), een concept voor de notulen van een op 12 augustus 2005 te houden vergadering van het bestuur van VDMH verzonden. Dat concept bevat onder meer de volgende passages:

In de notulen van de in 2.8 bedoelde aandeelhoudersvergadering — die door Van Doorn werd voorgezeten — staat onder meer:

In door Paap en Rozenboom ondertekende notulen van een op 12 augustus 2005 gehouden vergadering van de directie van VDMH staat onder meer:

Op of omstreeks 15 augustus 2005 heeft VDMH de aandelen in haar dochtervennootschappen, waaronder die in Fipardo en Van Doorn The Netherlands, verkocht en geleverd aan Caute Investments Ltd voor € 2.080.000.

In een e-mail van 2 september 2005 aan mr. J. Peters heeft De Ruiter onder meer het volgende geschreven:

In een brief van 8 september 2005 aan Caute Investments Ltd heeft VDMH de voorwaarden van een door haar aan eerstgenoemde vennootschap (blijkens de aanhef van de brief: in verband met de hiervoor in 2.11 genoemde aandelenkoop) verstrekte lening vastgelegd.

Van Doorn en Wilhelmina hebben bij de Rechtbank te Amsterdam, na voorafgaand beslag op de aandelen van Fipardo en Van Doorn The Netherlands, een procedure tot vernietiging van de hiervoor in 2.11 genoemde verkoop aanhangig gemaakt. Zij hebben voorts Paap en Rozenboom aansprakelijk gesteld in verband met hun rol bij die verkoop en hen inmiddels in een procedure dienaangaande betrokken. Daarnaast hebben zij de Voorzieningenrechter in de Rechtbank te Amsterdam — in afwachting van de definitieve uitkomst van de bodemprocedure met betrekking tot de verkoop van vorenbedoelde aandelen — een verbod gevraagd tot emissie van aandelen in Fipardo onderscheidenlijk Van Doorn The Netherlands (of uitvoering van enig ander besluit tot vervreemding, bezwaring of verwatering van de aandelen in die vennootschappen). De Voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Tegen het desbetreffende vonnis zijn Van Doorn en Wilhelmina in hoger beroep gegaan. De uitspraak in die zaak heeft het Hof te Amsterdam bepaald op 23 maart 2006. In het najaar van 2005 (hangende de zo juist genoemde appèlprocedure) is, wederom onder leiding van mr. H. Bosman, een nadere poging tot bemiddeling tussen De Ruiter en Van Doorn ondernomen. Ook die poging heeft niet tot resultaat geleid. Inmiddels is Wilhelmina (als pandhouder op de aandelen in meergenoemde vennootschappen) ten overstaan van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank te Amsterdam ook een procedure op de voet van artikel 3:251 BW begonnen.

Op 12 januari 2006 is aan VDGB op haar verzoek (ingediend op initiatief van haar bestuurder Van Doorn) voorlopige surseance van betaling verleend. Mr. C.M. de Breet is tot bewindvoerder benoemd. Deze steunt het onderhavige verzoek van VDGB. Wilhelmina heeft een verzoek tot het uitspreken van het faillissement van VDMH bij de Rechtbank te Amsterdam ingediend. De Rechtbank heeft dat verzoek bij beschikking van 7 februari 2006 afgewezen.

De Ondernemingskamer heeft eerder een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van VDCDG en wel, op verzoek van IFS, bij beschikking van 5 december 2003. Dit heeft geresulteerd in een verslag van de onderzoeker mr. P.J.P Verloop, gedateerd 22 juli 2004. Bij beschikking van 22 maart 2005 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat bij VDCDG op een enkel punt (van de diverse door IFS terzake aangevoerde punten) sprake was geweest van wanbeleid. Voor het treffen van enige voorziening zag de Ondernemingskamer in die zaak geen aanleiding.

VDMH, Paap en Rozenboom (hierna gezamenlijk ook VDMH c.s. te noemen) hebben aangevoerd dat VDGB niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar verzoek (de Ondernemingskamer begrijpt: voorzover dat VDMH betreft), nu niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer volgt VDMH c.s. niet in dat betoog. Wat betreft de verkoop van de dochtervennootschappen moet het VDMH c.s. uit de vele inmiddels aanhangige procedures volstrekt duidelijk zijn dat en welke bezwaren Van Doorn daartegen heeft. Dat die bezwaren samenvallen met die van VDGB, waarvan Van Doorn de enige bestuurder is, kan niet verbazen. Wat betreft het bezwaar tegen (de dreiging van) het intrekken van de vordering van VDMH op IFS geldt dat Van Doorn daarvan, in zijn hoedanigheid van commissaris van VDMH, in een brief van 20 september 2005 — gericht aan VDMH, Paap en Rozenboom — heeft blijk gegeven en dat uit de stukken blijkt dat Van Doorn De Ruiter van dat standpunt destijds eveneens op de hoogte heeft gesteld. Dat VDGB zulks niet ook heeft gedaan, acht de Ondernemingskamer om eerdergenoemde reden niet van belang. De overige tegen (het beleid van) VDMH gerichte bezwaren acht de Ondernemingskamer zodanig verbonden met de hiervoor bedoelde dat in het midden kan blijven of zij (VDMH) daarvan al of niet voorafgaand aan deze procedure door Van Doorn of VDGB op de hoogte is gebracht. Een en ander betekent dat VDGB in zoverre kan worden ontvangen in haar verzoek.

Met betrekking tot de (door VDMH c.s. aan de orde gestelde) vraag of VDGB ontvankelijk is in haar verzoek met betrekking tot VDMH, nu zij (VDGB) geen aandeelhoudster is in VDMH en slechts voor 75% aandeelhoudster in VDCDG, geldt het volgende. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Lettend op de wijze waarop Van Doorn en De Ruiter de ‘Van Doorn-vennootschappen’ hebben gestructureerd — zodanig dat de opbrengsten van VDMH en VDCDG louter worden gegenereerd in de dochtervennootschappen van VDMH, van welke laatste vennootschap zij ook beiden commissaris zijn —, waardoor het beleid en de gang van zaken van VDMH de aandeelhouders van VDCDG evenzeer raken als het beleid en de gang van zaken van VDCDG, alsmede op het feit dat IFS slechts een minderheidsstem in die constellatie heeft (en zelfs doende is haar 25%-deel aan VDGB van de hand te doen en haar gerechtigdheid in de groep naar het oordeel van de Ondernemingskamer nog slechts valt te zien als een fase in de uiteindelijk volledige overdracht van de groep door IFS), is de Ondernemingskamer van oordeel dat die economische werkelijkheid zou worden miskend als in een geval als het onderhavige door de materiële ‘grootmoedervennootschap’ niet (met succes) een enquêteverzoek zou kunnen worden ingediend tegen haar ‘kleindochtervennootschap’. VDGB zal dan ook worden ontvangen (ook) in haar verzoek jegens VDMH. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven dat voor zoveel nodig het verzoek voorzover dat betrekking heeft op VDMH subsidiar (ook) is gedaan door VDCDG als haar aandeelhouder.

Voorzover het verzoek VDCDG betreft stelt de Ondernemingskamer vast dat daartegen geen verweer is gevoerd. De Ondernemingskamer acht gegronde redenen aanwezig te twijfelen aan een juist beleid van genoemde vennootschap, zulks reeds omdat, voorzover besluiten door de aandeelhoudersvergadering van VDCDG genomen moeten worden of goedkeuring van dat orgaan vereist is, aan dat besluit of die goedkeuring (van het bestuur van VDGB als aandeelhouder van VDCDG) ingevolge artikel 16 lid 6 onder c van de statuten van VDGB de aandeelhoudersvergadering van VDGB, op haar beurt, voorafgaande goedkeuring dient te geven en, gelet op de strijd die thans gaande is tussen Van Doorn en De Ruiter, niet te verwachten valt dat dit orgaan nog tot enige besluitvorming in staat is. Het verzochte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij VDCDG zal dan ook worden gelast.

Voor het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VDMH heeft VDGB een drietal redenen aangevoerd, te weten

Met betrekking tot de verkoop van de dochtervennootschappen (hierna verder de verkoop te noemen) geldt het volgende. Onbetwist is dat VDMH voor die verkoop de toestemming van haar aandeelhoudersvergadering behoefde. Partijen twisten slechts over de vraag of (het bestuur van) VDMH over die toestemming beschikte. VDMH c.s. betogen dat die toestemming gegeven was; volgens VDGB was daarvan, althans voor de wijze waarop de verkoop gestalte heeft gekregen, geen sprake. De Ondernemingskamer acht op na te noemen gronden aannemelijk dat het standpunt van VDGB het juiste is.

VDGB heeft gesteld dat Van Doorn het hiervoor in 2.8 bedoelde stuk via het bestuur van VDMH (hierna het bestuur te noemen) ter goedkeuring voorgelegd heeft gekregen. VDMH heeft de juistheid van die stelling niet betwist. VDGB heeft voorts gesteld dat Van Doorn vervolgens een aantal wijzigingen heeft voorgesteld, dat die alle door het bestuur zijn overgenomen en dat het aldus gewijzigde stuk door hem voor akkoord is getekend. Ook deze stellingen — die VDGB heeft gestaafd met producties 21 en 22 bij het verzoekschrift — zijn door VDMH niet betwist. De Ondernemingskamer gaat daarom van de juistheid van vorenbedoelde stellingen uit. Tegen die achtergrond kan VDMH voor haar stellingname dat het bestuur de toestemming van de aandeelhoudersvergadering had om de verkoop te laten plaatsvinden op de wijze waarop deze heeft plaatsgevonden niet volstaan met verwijzing naar de (hiervoor in 2.9 deels geciteerde) notulen van de aandeelhoudersvergadering van VDMH op 11 augustus 2005. In die vergadering mocht Van Doorn er, gelet op het vorenstaande, immers van uitgaan dat het bestuur vervolgens zou besluiten conform het door hem geaccordeerde besluit (waarin stond dat de opbrengst van de verkoop zou worden aangewend om de lening van Wilhelmina geheel af te lossen). Ook het betoog van VDMH dat het haar niet vrijstond de bewuste lening af te lossen kan haar niet baten. Als dat zo zou zijn (en zij zich dat dan kennelijk niet eerder had gerealiseerd), dan had zij dat aan de aandeelhoudersvergadering moeten voorleggen, zodat deze zich opnieuw zou hebben kunnen uitlaten over de wijze waarop de beoogde verkoop (dan mogelijk wèl) gestalte zou kunnen krijgen. Overigens is ter terechtzitting meegedeeld dat de restschuld van ING Bank N.V. (op welke schuld VDMH zich in dit verband beroept) € 250.000 bedraagt, zodat uit de koopsom zowel betaling van die schuld als betaling van de schuld aan Wilhelmina (behoudens mogelijk een deel van de rente) dan mogelijk was geweest.

Aan het vorenstaande kan nog worden toegevoegd dat getwijfeld kan worden aan de juistheid van de instemming van VDMH met het feit dat de koper van haar dochtervennootschappen (Caute Investments Ltd) de koopprijs schuldig bleef. De toestemming van haar aandeelhouder voor een dergelijke afwikkeling kan zeker niet in vorenbedoelde notulen worden gelezen en gesteld noch gebleken is dat het bestuur anderszins (zoals wordt vereist door artikel 16 lid 6 onder g van de statuten van VDMH) goedkeuring van zijn aandeelhouder had verkregen om de hiervoor in 2.13 bedoelde leningsovereenkomst met Caute Investments Ltd te sluiten. Het moge dan wellicht zo zijn dat tevoren vaststond dat de beoogde koper van de dochtervennootschappen niet over de middelen beschikte om de koopprijs te voldoen, maar dat betekent nog niet dat VDMH de lening voor die koopprijs zou moeten verstrekken. Integendeel, uit de gang van zaken met betrekking tot het te nemen bestuursbesluitbesluit had het bestuur kunnen opmaken dat De Ruiter en Van Doorn met elkaar hadden afgesproken dat VDMH de kooppenningen zou ontvangen (om daarmee de schulden aan Wilhelmina en ING Bank N.V. af te lossen) en dat zij kennelijk onderling verder zouden afspreken hoe Caute Investments Ltd in staat gesteld zou worden die kooppenningen aan VDMH te voldoen. Teneinde Wilhelmina niet alleen haar pandrechten te doen behouden (die de desbetreffende aandelen ‘volgen’) maar ook haar conversierecht was ook nodig dat De Ruiter en Van Doorn tot nadere afspraken zouden komen. Ook dit had het bestuur, dat geacht mag worden op de hoogte te zijn geweest van de hiervoor in 2.6 aangeduide converteerbare overeenkomst van geldlening tussen VDT en VDMH en de daaropvolgende cessie waarbij Wilhelmina de vordering uit die overeenkomst (inclusief het conversierecht) verkreeg, zich kunnen en moeten realiseren. Kennelijk echter heeft De Ruiter op enig moment na 2 september 2005 (waarvoor de Ondernemingskamer verwijst naar het hiervoor in 2.12 gereleveerde faxbericht) het bestuur bewogen de in 2.13 bedoelde leningsovereenkomst met Caute Investments Ltd te sluiten. Het bestuur had zich daartoe echter, gelet op het hiervoor overwogene, niet mogen laten verleiden.

Op grond van hetgeen in 3.6 en 3.7 is overwogen is de Ondernemingskamer van oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid van VDMH te twijfelen. Ook het opgeven van de vordering jegens IFS ad € 1.361.341 — die in het in 2.16 genoemde verslag inderdaad, zoals VDGB heeft aangevoerd, voor een gedeelte tussen 50% en 30%‘waarschijnlijk gerechtvaardigd’ wordt geacht — zou dat oordeel kunnen dragen nu VDMH vooralsnog niet duidelijk heeft weten te maken waarom die visie van mr. Verloop niet juist zou zijn. Inmiddels heeft VDMH echter, naar de Ondernemingskamer begrijpt, haar aanvankelijke voornemen om die vordering op te geven voorlopig laten varen. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat die situatie (in ieder geval) tijdens na te noemen onderzoek gehandhaafd blijft. Wat betreft de derde door VDGB aangevoerde reden geldt dat VDMH c.s. in hun verweerschrift uitgebreid op de desbetreffende transacties zijn ingegaan en dat VDGB daarop vervolgens niet of nauwelijks heeft gereageerd. Die transacties geven de Ondernemingskamer voorshands dan ook geen aanleiding tot vraagtekens bij de juistheid daarvan. Dit betekent overigens niet dat de te benoemen onderzoeker die transacties niet zou kunnen onderzoeken (als hij daartoe aanleiding ziet), nu hem dat vrijstaat.

Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar het beleid en de gang van zaken van VDCDG en VDMH en wel over de periode vanaf 1 januari 2005. Dat een onderzoek over de periode voordien aangewezen is kan uit de stellingen van VDGB niet worden opgemaakt en is ook overigens niet aan de Ondernemingskamer gebleken. Voldoende aanleiding voor het treffen van enige onmiddellijke voorziening ziet de Ondernemingskamer voorshands niet. In zoverre zal het verzoek mitsdien worden afgewezen. Voor het verzoek terzake van VDMH c.s. (van welk verzoek de voorwaarde is vervuld) geldt dit laatste evenzo.

VDCDG en VDMH zullen, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partijen, worden verwezen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Van Doorn Corporate Development Group B.V. en van Van Doorn Management Holding B.V., beide gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2005;

benoemt mr. P.J.P Verloop te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste van Van Doorn Corporate Development Group B.V. en Van Doorn Management Holding B.V. komen en dat deze ten genoege van de onderzoeker voor de betaling van deze kosten zekerheid dienen te stellen;

veroordeelt Van Doorn Corporate Development Group B.V. en Van Doorn Management Holding B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekster tot op heden begroot op € 2.973;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.