Hof Amsterdam (OK), 05-11-2009, nr. 200.039.311 OK

[verzoeker] heeft bij op 30 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Bij (fax)brief van 30 juli 2009, op diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer, hebben de advocaten van [verzoeker] onder meer verzocht te bepalen dat de zaak zal worden behandeld met gesloten deuren en dat op de website van de Ondernemingskamer geen melding wordt gemaakt van deze procedure.

Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan partijen bericht dat de behandeling van de zaak zal worden gesplitst en dat op de eerste zitting uitsluitend zal worden behandeld — het antwoord op — de vraag of [verzoeker] — op de voet van artikel 2:346 BW — bevoegd is een enquête te verzoeken. Tevens heeft de secretaris van de Ondernemingskamer meegedeeld dat het verzoek de terechtzitting met gesloten deuren te doen plaatsvinden ter terechtzitting zal worden behandeld.

TESN en BTCL hebben bij brieven van 8 september 2009 respectievelijk 25 augustus en 14 september 2009 van hun advocaat/advocaten, telkens op dezelfde dag ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer, het in de brief van 30 juli 2009 vervatte verzoek van [verzoeker] — kort gezegd — ondersteund en verzocht ook de behandeling van dit verzoek zelf met gesloten deuren te behandelen.

Bij brief van 17 september 2009 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer naar aanleiding van het laatste onderdeel van voormeld verzoek aan partijen bericht dat als volgt is beslist.

TESN heeft bij op 21 september 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [verzoeker] in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen, met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure.

BTCL heeft bij op 21 september 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [verzoeker] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en hem te veroordelen in de kosten van het geding.

Het verzoek is — voor zover het voormelde bevoegdheidsvraag betreft — behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 oktober 2009. Aldaar hebben de advocaten, voor zover het [verzoeker] betreft aangevuld door B. Green QC, barrister in Londen (hierna Green QC te noemen), op de voet van artikel 16e Advocatenwet samenwerkend met mr. Hermans, de standpunten van partijen nader toegelicht, ieder aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitaantekeningen. Green QC heeft aan zijn pleitaantekeningen enkele pagina's uit Lewin on Trusts, John Mowbray QC, BA, c.s., 18e druk 2008, gehecht. Mr. Hermans had de pleitaantekeningen van Green QC tezamen met bedoelde pagina's tevoren aan de Ondernemingskamer en de andere partijen gezonden.

Ter terechtzitting hebben partijen hun verzoeken de zaak met gesloten deuren te behandelen onder verwijzing naar hun voormelde brieven gehandhaafd. Zij hebben daartoe aangevoerd — kort gezegd — dat vertrouwelijke informatie over TESN en de verhoudingen binnen de familie [verzoeker] aan de orde zullen komen, dat de financiële positie van de JCB Groep zwak is en door publiciteit verder verzwakt kan worden (dit is alleen door [verzoeker] aangevoerd en door TESN en BTCL betwist), en dat de procedure zeer nadelige en schadelijke gevolgen kan hebben voor TESN en de tot de JCB-Groep behorende vennootschappen. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat dit een en ander te vaag, te weinig gesubstantieerd en van onvoldoende gewicht is om een uitzondering op het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting te rechtvaardigen. Op die grond heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. Zij heeft dit oordeel en deze beslissing ter terechtzitting meegedeeld.

[betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] te noemen) is tot aan zijn overlijden op 1 maart 2001 gehuwd geweest met [betrokkene 3]. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, [betrokkene 2] en [verzoeker].

TESN is een houdstermaatschappij. Zij heeft geen werknemers in dienst. Zij houdt alle aandelen in JCB Service PLC, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Zij vormt tezamen met een groot aantal in en buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen de JCB Groep. [betrokkene 1] heeft de JCB Groep opgericht. De kernactiviteit van de groep is de ontwikkeling, productie en distributie van bouw- en landbouwmachines (grondgraafmachines, bulldozers en vorkheftrucks). Wereldwijd zijn er ongeveer 4.500 werknemers bij de groep in dienst.

De aandelen in TESN worden voor 75% gehouden door de te Curaçao gevestigde vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Global Engineering Services N.V. en voor de overige 25% door de eveneens te Curaçao gevestigde vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Castor N.V., verder Global respectievelijk Castor te noemen. [betrokkene 1], destijds houder van alle aandelen in Global en Castor, heeft deze aandelen alle ondergebracht in een viertal door hem op 25 juli 1996 ingestelde truste (AB Bermuda Trust 1, AB Bermuda Trust 2, MB Bermuda. Trust 1, MB Bermuda Trust 2) en de aandelen daartoe in trust overgedragen aan BTCL, de trustee elk van de vier trusts. [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] aangewezen als primary beneficiary van AB Bermuda Trust 1 en AB Bermuda Trust 2, tezamen de AB Trusts te noemen. [betrokkene 1] heeft [verzoeker] aangewezen als primary beneficiary van MB Bermuda Trust 1 en MB Bermuda Trust 2, tezamen de MB Trusts te noemen. Als secondary beneficiaries van de onderscheiden trusts heeft [betrokkene 1] de kinderen en verdere afstammelingen in de rechte lijn van de onderscheiden broers, alsmede — over en weer — de broers zelf en hun kinderen en verdere afstammelingen in de rechte lijn en de echtgenote of weduwe, aangewezen.

Ingevolge artikel 26 van het Settlement waarbij MB Bermuda Trust 1 (en — zoals hierna zal blijken — naar mag worden aangenomen ook de andere drie trusts) is (zijn) ingesteld in samenhang met artikel 6 j^o8 van het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts van 1 juli 1985 Trb. 1985/141, alsmede de Wet van 4 oktober 1995, Stb. 508, (Wet conflictenrecht trusts), in werking getreden op 1 februari 1996, is het recht van Bermuda van toepassing op de vraag welke bevoegdheden BTCL als trustee ten aanzien van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens BTCL kan uitoefenen. Op de vraag of [verzoeker] de bevoegdheid heeft een verzoek in te dienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TESN is Nederlands recht van toepassing. De Ondernemingskamer zal het recht van Bermuda respectievelijk Nederlands recht hierna — ook daar waar dat niet met zoveel woorden is vermeld — dienovereenkomstig toepassen.

Volgens [verzoeker] komt hem de bevoegdheid toe om — uit eigen hoofde — het hiervoor bedoelde verzoek in te dienen, omdat hij dient te worden beschouwd als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen in TESN, althans omdat zijn positie met een economisch gerechtigde dient te worden gelijkgesteld. Subsidiair heeft [verzoeker] aangevoerd, dat hij bevoegd is het enquêteverzoek in te dienen namens BTCL, nu deze dit als trustee nalaat. ‘Wanneer trustees een vorderingsrecht hebben dat ze houden ten behoeve van een trust, en dat zij ten onrechte niet uitoefenen, staat het onder het recht van Bermuda de beneficiary vrij zelf een dergelijke actie in te stellen’, aldus [verzoeker] in het verzoekschrift onder 156.

Nu [verzoeker] noch BTCL zelf (certificaten van) aandelen in TESN houden, behoren zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot de kring van degenen aan wie artikel 2:346 BW de bevoegdheid toekent een enquête in TESN te verzoeken. Reeds deze hoofdregel brengt derhalve mee dat [verzoeker] noch uit eigen hoofde noch namens BTCL — als afgeleide van deze — bevoegd is een enquête te verzoeken.

In verband met de omstandigheid dat de aandelen in TESN niet rechtstreeks — onder het trust verband — door BTCL worden gehouden maar via Global en Castor, zoals vastgesteld beide gevestigd te Curaçao, heeft [verzoeker] echter nog aangevoerd,

Ook voert [verzoeker] aan, dat hij bij wege van concernenquête een enquêteverzoek met betrekking tot TESN kan indienen.

TESN en BTCL hebben een en ander bestreden.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

BTCL houdt — onder trustverband en via Global en Castor — de aandelen in TESN en — via deze laatste — de aandelen in JCB Service PLC. Ook indien deze constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, kan niet worden gezegd dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt.

Hun betekenis is in ieder geval — mede — deze dat Global en Castor — en niet [verzoeker] of BTCL — de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat. Het gaat hier derhalve — mede — om een keuze ten aanzien van de vennootschappelijke structuur en ten aanzien van de onderscheiden plaatsen van vestiging. Die keuze dient in rechte te worden gerespecteerd. Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn wellicht denkbaar (bijvoorbeeld in geval van misbruik van bevoegdheid bij de totstandkoming of de toepassing van de constructie), maar daaromtrent is onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken.

Ter ondersteuning van zijn stelling, dat Global en Castor moeten worden aangemerkt als administratiekantoor, heeft [verzoeker] onder meer aangevoerd (verzoekschrift 196 en verder)

Het hier gestelde brengt — indien juist, het is betwist — wellicht mee, dat het functioneren van Global en Castor in de praktijk ten dele met het functioneren van een administratiekantoor overeenkomt. Dat betekent echter nog niet, dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen voor baar rekening en risico houden en/of dat BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingrecht jegens Global en Castor heeft. De positie van BTCL onderscheidenlijk Global en Castor kan dan ook niet worden aangemerkt als of worden gelijkgesteld met die van een certificaathouder respectievelijk een administratiekantoor, althans niet in die zin dat op grond van artikel 2:346 BW aan die positie de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het houden van een enquête ontleend kan worden.

Een verzoek tot het houden van een zogeheten concernenquête, dat wil zeggen tot het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer dochtermaatschappij(en) van een concern, kan onder omstandigheden, indien aan de daaraan te stellen eisen is voldaan, worden toegewezen in samenhang met de toewijzing van een op een enquête in de moeder gericht verzoek. Het verzoek tot het instellen van een onderzoek bij de dochtermaatschappij moet derhalve — ook indien er bij de moeder weinig te onderzoeken valt en het zwaartepunt van het onderzoek zich richt op de dochtermaatschappij — worden beschouwd als een afgeleide van het enquêteverzoek ten aanzien van de moeder. Nu de moedermaatschappijen van TESN, Global en Castor, op Curaçao zijn gevestigd, kan een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen hier niet aan de orde komen. Zodanig verzoek is ook niet gedaan. Gelet op het voorgaande betekent dit echter tevens, dat (ook) het verzoek tot het instellen van een enquête in de dochter, TESN, als concernenquête niet ontvankelijk is.

Ook hier zijn uitzonderingen op voormeld uitgangspunt wellicht denkbaar, maar daaromtrent is ook hier onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken. Dat TESN en Global en Castor organisatorisch en economisch nauw met elkaar zijn verweven en dat leden van het bestuur van TESN tevens zitting hebben in het bestuur van Global en Castor en aldus ‘feitelijk zeggenschap uitoefenen ten aanzien van het bestuur van de moedervennootschappen’ (verzoekschrift onder 211) is onvoldoende om zodanige uitzondering aan te nemen en een enquêteverzoek gericht op de dochter onafhankelijk van een enquêteverzoek gericht op de moeder te ontvangen.

[verzoeker] heeft zich ook nog beroepen op de ‘economische werkelijkheid’ (onder meer verzoekschrift onder 203). Die werkelijkheid wordt hier gevormd door een getrapte moeder/dochterrelatie, waarin de in Nederland gevestigde tussenliggende vennootschap TESN uitsluitend een houdsterfunctie heeft en de activiteiten waarop het gewenste onderzoek zich zou moeten richten in essentie en in ieder geval in overwegende mate buiten Nederland plaatsvinden. In dat licht kan de economische werkelijkheid moeilijk als grond voor het aannemen van een uitzondering óp voormeld uitgangspunt dienen. In het midden kan dan ook blijven of een vergelijkbare werkelijkheid in andere gevallen zodanige uitzondering (wèl) zou kunnen rechtvaardigen.

Al het voorgaande brengt mee dat hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de onder 3.3 geformuleerde hoofdregel rechtvaardigt: hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL — daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt — een enquêteverzoek met betrekking tot TESN indienen.

Voor zover [verzoeker] het verzoek uit eigen hoofde doet, voegt de Ondernemingskamer nog het volgende toe.

Volgens [verzoeker] dient hij te worden beschouwd als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen in TESN, althans dient zijn positie met een economisch gerechtigde te worden gelijkgesteld, onder meer omdat

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

[betrokkene 1] heeft de MB Bermuda Trust 1 ingesteld bij ‘Settlement between [betrokkene 1] (‘the Settlor’) and Bermuda Trust Company Limited (‘the Original Trustees’) constituting The MB Bermuda Trust- One’ (in 3.1 en hierna aangeduid met het Settlement). Gelijktijdig heeft hij een Memorandum of Wishes vastgesteld.

Het Settlement bevat onder meer de volgende bepalingen.

In het Settlement is voorts als Protector aangewezen: Patrick Fischer te Lausanne, Zwitserland. De hiervoor in artikel 9 van het Settlement genoemde en daarvan deel uit makende Regulations bevatten onder meer de volgende bepaling.

In voormeld Memorandum of Wishes heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende verklaard aan BTCL.

De Ondernemingskamer gaat er op grond van de stellingen over en weer vanuit, dat [betrokkene 1] de andere trusts (de MB Bermuda Trust 2 en de beide AB Trusts) bij soortgelijke Settlements heeft ingesteld en deze heeft doen vergezellen van soortgelijke Memoranda of Wishes, telkens met onderling gelijkluidende bepalingen, althans niet afwijkend voor zover relevant voor de beoordeling van deze zaak.

Mede gelet op de hiervoor aangehaalde bepalingen, de overige inhoud van de Settlements en de Memoranda of Wishes alsmede gelet op hetgeen partijen, mede aan de hand van door hen overgelegde opinions (Green QC dd 24 juli 2009, productie 69 bij verzoekschrift, A. Steinfeld QC dd 18 september 2009, productie 3 bij verweerschrift van TESN en R. Ham QC dd 21 september 2009, productie 1 bij verweerschrift van BTCL) daarover hebben gesteld, overweegt de Ondernemingkamer het volgende.

Het betreft hier irrevocable discretionary trusts, die — zoals eerder overwogen — beheerst worden door het recht van Bermuda. Op grond van de daaruit voortvloeiende rechtsverhoudingen heeft BTCL een grote mate van vrijheid, of, wanneer, op welke wijze en ten behoeve van respectievelijk aan wie van de beneficiaries zij (de opbrengsten uit) het trustvermogen aanwendt of uitkeert, en zelfs, wie zij als beneficiary (nader) aanwijst of uitsluit, een en ander waar toepasselijk met de instemming van de Protector.

doet aan het in de vorige alinea overwogene niet af.

Het voorgaande brengt naar het oordeel van de Ondernemingskamer enerzijds mee,

Anderzijds brengt het voorgaande mee dat [verzoeker] op vervulling van die verwachting, net als [betrokkene 2], geen in rechte te handhaven aanspraak heeft. Voor het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop hij die opbrengsten ontvangt/zal kunnen ontvangen respectievelijk deze voor hem (kunnen) worden aangewend, is, zo is gebleken, [verzoeker] afhankelijk van de discretion van BTCL en/of de Protector.

Dit betekent naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker] weliswaar een — groot (economisch) — belang bij (de opbrengst uit) de aandelen in Global en Castor respectievelijk (uit) de aandelen in TESN heeft, maar, anders dan een economisch rechthebbende, geen in rechte te handhaven vorderingsrecht op die revenuen en/of het onderliggende vermogen (jegens de juridisch rechthebbende) heeft. Het gaat hier — naar Nederlands recht, hier van belang voor de door [verzoeker] gewenste gelijkstelling — dan ook niet om een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. Daarmee is niet in strijd, dat — zoals Green QC ter terechtzitting heeft verklaard — in veel gevallen het discretionary object (zoals de positie van [verzoeker] ook wel wordt aangeduid) taxable is voor ‘all income and capital gains’. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, worden income and capital gains immers pas belastbaar, nadat zij aan het discretionary object zijn toegekend en deze daar derhalve aanspraak op heeft gekregen, dan wel nadat zij zijn uitgekeerd. Voordien is er voor de broers geen income of capital gain.

Dit een en ander leidt tot de slotsom dat de positie van [verzoeker] niet kan worden beschouwd als, of (uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid) dient te worden gelijkgesteld met de positie van een economisch rechthebbende op aandelen TESN en in ieder geval niet kan worden beschouwd als/gelijkgesteld met die van een economisch rechthebbende aan wie de bevoegdheid toekomt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TESN te verzoeken. Dit wordt uiteraard niet anders indien niet Global en Castor maar BTCL de aandelen in TESN zou houden.

Dat mogelijk op redelijke gronden eraan kan worden getwijfeld of BTCL haar discretionaire bevoegdheid op een objectief redelijke basis uitoefent doordat zij een gang van zaken in de JCB-Groep aanvaardt die, zoals [verzoeker] stelt, de Groep benadeelt en daardoor indirect ook [verzoeker] benadeelt, doet aan deze conclusie niet af. Die — betwiste — omstandigheid raakt immers niet de vraag naar de bevoegdheid voormeld onderzoek te verzoeken.

De Ondernemingskamer verwerpt dan ook de desbetreffende stelling als grond voor de bevoegdheid een enquêteverzoek in te stellen.

De Ondernemingskamer zal [verzoeker] niet ontvankelijk in zijn verzoek verklaren en [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

verklaart [verzoeker], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, niet ontvankelijk in zijn verzoek;

verwijst [verzoeker] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van TESN en BTCL begroot op elk € 313,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Ingelse, voorzitter, mr. Faase en mr. Faber, raadsheren, Izeboud RA en mr. Van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mrs. Van Hassel en Verheggen, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2009.