HR, 10-01-2017, nr. 15/03998

“Beste mevrouw (…),

Vandaag ontving ik een oproep om te verschijnen als verdachte in hoger beroep voor de strafzaak (…). Op 25 juni. Hierbij verzoek om aanhouding van mijn zaak, verband met mijn werk en gemaakte afspraken ben ik in het buitenland op bovengenoemde die datum. Ik ben op 28 juni weer terug in Nederland.

In verband met handelsmissie (26 okt t/m 31 okt 2015) en een gezamenlijke beurs presentatie (mrt 2016) voor Nederlandse MKB.”

Op dezelfde dag antwoordde de senior administratief medewerkster van het ressortparket aan de verdachte:

“Namens de voorzitter van het gerechtshof kan ik u mededelen dat uw aanhoudingsverzoek waarvan de behandeling van het hoger beroep gepland stond op 25 juni 2015 te 10:45 uur ter zitting afgewezen is.

Vertrouwende erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend,

(…)”

De verdachte mailde vervolgens:

“Wat bekend dit?gaat de zitting wel door, komt er een nieuwe datum?of kan ik ook schriftelijk reageren.

Ik denk dat mijn vorig schrijven niet goed is overgekomen, klant heeft de reis via mij geboekt, ik heb dit overgedragen de het kantoor toen ik gestopt was met de boekingen. Geld is ook iet aam mij maar aar het reisbureau overgemaakt. De touroperator heeft de reis gecanceld omdat Reisbureau [B] een betalingsachterstand had als hoofdkantoor. Deze heeft verzuimd dit aan de mobiele verkoopster [betrokkene 5] door te geven. Ik sta hier helemaal buiten e had niks meer te doen met deze boekingen. Alleen de klant die altijd met mij zaken heeft gedaan stelt mij aansprakelijk. Inmiddels is Reisbureau [B] failliet.

Ik hoor nog graag van u, ik snap dit niet helemaal.”

Op 24 juni 2015 schreef de senior administratief medewerkster van het ressortparket aan de verdachte:

“Geachte mevrouw (…)

Dit betekent dat de zitting gewoon doorgaat en er geen nieuwe datum komt.

Met vriendelijke groet,

(…)”

Daarop reageerde de verdachte als volgt:

“Beste mevrouw (…),

Bedankt voor uw bericht, wordt mijn schriftelijke reactie dan ook mee genomen?

Zoals ik gemaild heb, Ik heb de boeking gemaakt voor [betrokkene 1] , en [betrokkene 1] ook verteld dat de boekingen zijn overgedragen aan reisbureau [B] (hoofdkantoor van Reisbureau van [A] ) op het adres [b-straat] was werkzaam een mobiele verkoopster van Reisbureau [B] ANVR 727 dit is ook vermeld aan [betrokkene 1] [betrokkene 5] .

Ik heb na de overdracht niet meer te doen gehad met het reisbureau of de boekingen, [betrokkene 1] heeft geld overgemaakt op ABNAMRO rekening van het reisbureau, dit was geen rekening van mij (privé nog zakelijk)Ik heb niet zijn geld privé gebruikt of genomen. Ik ben het dan ook niet eens dat in de vorige veroordeling is gemeld dat ik het geld genomen, dit is ooit gebeurt. Ik was ook niet door het hoofd kantoor of dhr [B] op de hoogte gesteld dat er een faillissement was aangevraagd, zelf kwam ik er pas achter toen dit in de krant was gemeld. Door dit faillissement heb ik ook niet mijn tegoed van reisbureau [B] ontvangen, zij huurden de winkel van mij tevens heb ik ook mijn nog te goed aan commissie niet ontvangen .(30.000 euro oa OadReizen deze werden rechtstreeks aan reisbureau [B] betaald)

Graag verzoek ik om ook gehoord te worden of dat mijn reacties ook worden mee genomen.

Ik wordt anders ten onrechte veroordeeld. Ik vindt het heel jammer voor [betrokkene 1] , maar de SGR en de reisbureau [B] zijn hierbij in gebreken. De SGR heeft mij de schuld gegeven voor deze boeking maar ze hebben de andere boekingen wel gedekt?

Graag hoor ik van u.

Ik had mijn reis al gepland toen ik de oproep kreeg, wat heel jammer was, telefonisch heeft uw collega mij medegedeeld dat het nog verzet kon worden. Anders had ik de reis toch verzet of geannuleerd.

Met vriendelijke groeten,

(…)”

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2015 houdt onder meer in:

“De voorzitter deelt mede dat de verdachte bij emailbericht d.d. 4 juni 2015 heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak daar zij heden verhinderd zou zijn wegens verblijf in het buitenland. De verdachte is verzocht om stukken op te sturen waaruit blijkt dat zij heden verhinderd is. Nu de verdachte hier geen gevolg aan heeft gegeven is op 22 juni 2015 aan de verdachte per emailbericht medegedeeld dat het verzoek om op voorhand te beslissen tot aanhouding is afgewezen. Ter verduidelijking is de verdachte op haar vragen onder meer aangegeven bij mail van 24 juni 2015 dat dit betekent dat de behandeling van de zaak op 25 juni zal plaatsvinden. Hierop heeft de verdachte op 24 juni 2015 een emailbericht gestuurd met daarin haar schriftelijke reactie op de onderhavige zaak met het verzoek deze mee te nemen tijdens de behandeling. De voorzitter leest de inhoud voor van het emailbericht d.d. 24 juni 2015 van de verdachte.

Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat zij zich verzet tegen een aanhouding van de behandeling van de zaak. Door het Openbaar Ministerie is aan de verdachte verzocht om bewijs te overleggen voor haar afwezigheid.

Nu zij dit niet heeft gedaan heeft de verdachte niet aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk verhinderd is heden ter terechtzitting te verschijnen. De advocaat- generaal heeft er geen bezwaar tegen indien het emailbericht van de verdachte van 24 juni 2015 wordt toegevoegd aan het dossier.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen. Het ten laste gelegde feit dateert uit 2011, de behandeling van de zaak is eerder aangehouden en nu de verdachte geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij heden daadwerkelijk verhinderd is ter terechtzitting aanwezig te zijn, weegt het belang van een voortvarende rechtspleging naar 's hofs oordeel zwaarder dan de belangen van de verdachte. Het hof zal de verklaring van de verdachte zoals neergelegd in haar emailbericht van 24 juni 2015 zoals door haar verzocht, meenemen bij de beoordeling van de zaak. Dit emailbericht zal worden gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.”

6. De toelichting op het middel voert aan, dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, nu zijn overweging dat de zaak eerder is aangehouden op een oneigenlijke grond berust want toen geheel buiten de invloedssfeer van de verdachte heeft plaatsgevonden. Dit laatste is juist; de zaak is eerder aangehouden omdat op de terechtzitting van het hof van 18 september 2014 (waar de verdachte niet was verschenen) de vordering tenlastelegging werd toegewezen en de wijziging tenlastelegging aan de verdachte moest worden betekend. Dat neemt echter niet weg dat het volgende heeft te gelden.

7. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn of haar aanwezigheidsrecht - waaronder begrepen het recht om zich in zijn of haar afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde advocaat te doen verdedigen -, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.1.Dat wordt in de onderhavige zaak niet anders alleen maar omdat de zaak op een eerdere terechtzitting buiten de invloedsfeer van de verdachte is aangehouden, noch door de omstandigheid dat de verdachte geen professionele rechtsbijstand had, waarbij ik overigens opmerk dat de verdachte in haar, hierboven weergegeven, e-mailberichten op geen enkele wijze heeft aangegeven op zoek te zijn naar een advocaat voor rechtsbijstand in haar zaak.

8. Voorts staat het ter beoordeling van de rechter of hij de voor het verzoek aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding van de behandeling van de zaak. In de regel mag daarom van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.2.

9. Op grond van de stukken van het geding, meer in het bijzonder de hierboven onder 4 aangehaalde mailwisseling, kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden:

- de verdachte is op juiste wijze kennisgegeven van de terechtzitting in hoger beroep; - de verdachte heeft schriftelijk meegedeeld niet te kunnen verschijnen ter terechtzitting van het hof omdat zij dan in het buitenland zou verblijven; - de verdachte is gevraagd om stukken waaruit blijkt dat zij op de zittingsdag verhinderd is; - de verdachte heeft daaraan geen gehoor gegeven; - de verdachte heeft geïnformeerd of er een nieuwe datum zou komen dan wel of zij schriftelijk kon reageren; - de verdachte is meegedeeld dat de zitting gewoon doorgang zou vinden en dat er geen nieuwe datum komt; - de verdachte heeft vervolgens schriftelijk op de zaak zelf gereageerd en gevraagd of haar schriftelijke reactie mee kon worden genomen; - de voorzitter van het hof heeft deze schriftelijke reactie op de terechtzitting voorgelezen; - het hof heeft zich vervolgens beraden over het verzoek tot aanhouding; - het hof heeft dit verzoek afgewezen op de in het proces-verbaal van de terechtzitting vermelde gronden; - de voorzitter van het hof heeft op de terechtzitting meegedeeld dat de verklaring van de verdachte zoals neergelegd in haar e-mailbericht van 24 juni 2015 op haar verzoek zal worden meegenomen bij de boordeling van de zaak; - het hof is na verstekverlening overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak; - het arrest is gewezen onder meer naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2015.

10. In het arrest van HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1783, NJ 2015/458 m.nt. Borgers overwoog de Hoge Raad met betrekking tot een enigszins vergelijkbare zaak:

“Gelet op voormelde bijzonderheden waardoor deze zaak wordt gekenmerkt is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov.2.6.2 bedoelde, in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep - het in de schriftuur aangevoerde kan niet gelden als zo een toelichting - en het (rechtens te respecteren) belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof met het oog op een nieuwe behandeling.”3.

11. Ik meen dat de inhoud van deze overweging ook van toepassing is op de onderhavige zaak, althans wat het eerste middel betreft. Ik zal evenwel niet concluderen tot het niet-ontvankelijk verklaren van het cassatieberoep op de voet van art. 80a RO, nu er ook een tweede middel te bespreken is.

12. Het eerste middel faalt.

13. Het tweede middel keert zich tegen de motivering van de bewezenverklaring.

14. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij in de periode van 8 maart 2011 tot en met 23 november 2011 te Rotterdam met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldsom (totaal 3622 euro) , hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk

-onder de naam " [A] " zich heeft voorgedaan als bonafide reisbureau, en

- zich op de 'bevestiging reisarrangement' heeft voorgedaan als samenwerkingspartner van 'Thomas Cook [B] ' en

-zich heeft voorgedaan als zijnde lid van Thomas Cook en de SGR en ANVR, en

-aan bovengenoemde persoon een mail en factuur heeft verzonden voor de geboekte reis,

waardoor [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

15. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de bijlage bij het arrest.

16. De klacht luidt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Ik begrijp deze klacht, verbeterd gelezen, aldus dat het de steller van het middel te doen is om het delictsbestanddeel ‘oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen’ als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.

17. Art. 326, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

18. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat:

- ‘Reisbureau [A] ’ tot en met 18 maart 2010 als een filiaal van ‘Reisbureau [B] ’ bij SGR aangemeld stond (bewijsmiddelen 3 en 8); - de verdachte bij koopovereenkomst van 2 januari 2009 alle activa en passiva onder de naam ‘Reisbureau [A] ’ heeft overgenomen van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 4); - door beide partijen actief zou worden meegewerkt om de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen om te zetten, zoals onder meer het overdragen van de SGR-aansluitingen (bewijsmiddelen 4 en 8); - elk reisbureau zijn eigen ANVR nummer heeft (bewijsmiddel 3); - de verdachte vervolgens met ‘Reisbureau [A] ’ reizen is gaan verkopen als zelfstandige (bewijsmiddelen 3 en 7); - de verdachte daarbij het ANVR nummer gebruikte, dat aan ‘Reisbureau [B] ’ toebehoorde (bewijsmiddel 3); - de aangever op 8 maart 2011 bij het ‘Reisbureau [A] ’ een reis heeft geboekt voor twee personen ten bedrage van 3622 euro (bewijsmiddelen 1 en 5); - de aangever bij dit reisbureau had geboekt omdat hij goede ervaringen met de verdachte had en het zou zijn aangesloten bij SGR en er ‘Thomas Cook’ op de gevel van haar kantoor stond (bewijsmiddel 2); - de verdachte in strijd met het huishoudelijk reglement van het ANVR het logo van de SGR en het ANVR heeft gebruikt nu deze logo’s onderaan het boekingsformulier aangaande de aangever zijn afgebeeld (bewijsmiddelen 3 en 5); - de aangever op 10 maart 2011 het boekingsbedrag heeft overgemaakt aan de verdachte/’Reisbureau [A] ’ op een ABN AMRO rekeningnummer dat door de verdachte werd beheerd en waarvan de verdachte het bankpasje onder zich had (bewijsmiddelen 1 en 7); - de verdachte de boeking heeft gemaakt, op 8 maart 2011 via het reserveringssysteem van ATP (bewijsmiddel 3); - er toen ook een reserveringsnummer is afgegeven (bewijsmiddel 3); - het door de aangever overgemaakte bedrag nooit door de verdachte is betaald aan ATP (bewijsmiddel 3); - de verdachte dit bedrag niet heeft betaald aan de touroperator omdat zij op dat moment geen geld had (bewijsmiddel 8); - de verdachte in antwoord op verschillende mailtjes van de aangever aan deze respectievelijk liet weten dat zij haar best ging doen (17 maart 2011), zij alles opnieuw moest invoeren en daarom nog niets aan de aangever had kunnen opsturen (5 mei 2011), de tickets op zijn vroegst pas in september geregeld zouden zijn (27 juni 2011) (bewijsmiddel 1); - de aangever half september 2011 zag dat ‘Reisbureau [A] ’ dicht was en hij op een briefje aan de deur naar een rommelig kantoor aan de overkant werd verwezen waar niemand aanwezig was (bewijsmiddel 1); - de aangever vervolgens de verdachte op haar 06-nummer had gebeld en toen hoorde dat de verdachte hem naar de curator verwees (bewijsmiddel 1); - de verdachte op 21 september 2011 een emailbericht heeft gezonden aan de aangever met als onderwerp ‘RAPPORT.TXT’ en inhoudende de bevestiging van het reisarrangement (bewijsmiddel 6); - de aangever er achter kwam dat de verdachte niet was aangesloten bij de SGR toen hij wederom naar het kantoor was gelopen en daar een briefje zag hangen met ‘verhuizing’ erop (bewijsmiddel 2).

Voorts heeft het hof in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

“Gelet op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien acht het hof de verklaring van de verdachte zoals neergelegd in haar emailbericht van 24 juni 2015, te weten dat zij de boeking van [betrokkene 1] heeft overgedragen aan reisbureau [B] en dat zij na de overdracht niet meer te doen heeft gehad met het reisbureau of de boeking, niet aannemelijk geworden.”

19. Een nadere bewijsoverweging met betrekking tot het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en/of het aannemen van een valse hoedanigheid zou in deze zaak meer op haar plaats zijn geweest. De vraag rijst nu of deze delictsbestanddelen uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

20. Laat ik eerst opmerken dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ruim wordt uitgelegd, in die zin dat wanneer de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr een ander tot de afgifte van een goed beweegt, hij al snel gezegd kan worden met dat oogmerk te hebben gehandeld.4.

21. Heeft de verdachte een valse hoedanigheid aangenomen inzake de onderhavige boeking? Aan de valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr heb ik eerder al beschouwingen mede vanuit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak gewijd in door mij genomen conclusies. Ik meen hier te mogen volstaan met een verwijzing daarnaar5.en beperk mij thans tot het volgende.

22. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper, verkoper of ondernemer niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Zo bijvoorbeeld indien niet komt vast te staan dat de verdachte meer heeft gedaan dan te kwader trouw bestellingen en betalingen accepteren van klanten in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leveringsverplichtingen kan voldoen.6.Dan kan het zijn dat sprake is van een moedwillige wanprestatie in civielrechtelijke zin (art. 6:74 e.v. BW), maar een strafrechtelijke veroordeling wegens oplichting is te ver gegrepen. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zaken doen levert strafbare oplichting op. Wanneer de gedragingen van de verdachte echter meer bevatten dan het enkele zich in strijd met de waarheid voordoen als een bonafide verkoper, kan de stap naar oplichting wel worden gemaakt. Het vooropgezet plan- en patroonmatig bewust misleiden (bedriegen) is heel wat anders dan een eenmalig in gebreke blijven, onwaarachtig handelen of zich voordoen als betrouwbare contractspartij.

23. Tot de kern teruggebracht, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen vooreerst dat de verdachte het ‘Reisbureau [A] ’ van een ander heeft overgenomen en contractueel gehouden was om mee te werken aan het overdragen van de SGR-aansluitingen. Niet duidelijk is wie verplicht was de SGR-aansluiting over te dragen, ik neem aan [betrokkene 4] en niet de verdachte. Voorts heeft de verdachte ten onrechte logo’s van SGR, ANVR en Thomas Cook gebruikt op een boekingsformulier ten name van de aangever. Ook merk ik nu maar meteen op dat blijkens de tenlastelegging en de bewezenverklaring hier slechts sprake is van één incident.7.De aangever heeft verklaard dat hij bij de verdachte had geboekt vanwege zijn goede ervaringen met haar. In het onderhavige geval had de verdachte de reis ook daadwerkelijk voor de aangever op diens naam en op naam van diens reisgenoot geboekt en was aan deze boeking al een reserveringsnummer gegeven. Maar dat neemt niet weg dat de aangever naar zijn zeggen ook bij de verdachte had geboekt omdat haar bedrijf zou zijn aangesloten bij SGR en er Thomas Cook op de gevel van haar kantoor stond. Daar teken ik wel bij aan dat de aangever dit laatste volgens zijn eigen verklaring pas zag nadat de reis was geboekt, toen hij een keer naar het kantoor van de verdachte was gelopen om te kijken wat er aan de hand was. En tot slot blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte het boekingsbedrag van de aangever heeft ontvangen, maar wat betreft haar verplichting tot betaling aan ATP in gebreke is gebleven omdat zij daarvoor geen geld had.

24. Naar mijn inzicht kan in het licht van de te dezen relevante rechtspraak van de Hoge Raad uit die bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte ten opzichte van de aangever een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr heeft aangenomen. Ik merk het gebruik van deze logo’s (tezamen) aan als een enkele omstandigheid nu ze op één en hetzelfde boekingsformulier stonden en meen dat de gedragingen van de verdachte niet méér omvatten dan dat. Naar mijn inzicht gaat het in deze zaak dan ook nog slechts om een burgerrechtelijke verhouding, in die zin dat de verdachte krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen en vervolgens – eenmalig – heeft nagelaten de door haar verschuldigde prestatie te leveren.8.

25. Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte vallen aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die hier ontbreekt, niet begrijpelijk is.

26. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag om opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG