HR, 08-07-2022, nr. 21/01196

Finaal Adviesgroep drijft een onderneming die zich toelegt op de advisering en begeleiding van ondernemingen in de ruimste zin des woords.1.

Verweerder in cassatie sub 1 (hierna: Allerzorg) is een grote en landelijk opererende organisatie, die zich toelegt op het verlenen van diensten ten behoeve van de gezondheidszorg in de ruimste zin des woords.2.

Verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerder 2]) is een natuurlijk persoon die in dienst is of was van Allerzorg en in de functie van financieel directeur in de contacten met Finaal Adviesgroep is opgetreden.

Tussen Finaal Adviesgroep en [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van financieel directeur van Allerzorg zijn gesprekken gevoerd over het in opdracht van Allerzorg verrichten van een onderzoek door Finaal Adviesgroep naar de optimale toepassing van de fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Ook het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden op basis van no cure no pay en de hoogte van die vergoeding waren onderdeel van die gesprekken. Op 19 juli 2017 heeft Finaal Adviesgroep daartoe een overeenkomst toegestuurd aan Allerzorg c.s.3., alsmede zijn ter hand gestelde algemene voorwaarden4. van toepassing verklaard.5.

Op 23 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep in de persoon van de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op het hoofdkantoor van Allerzorg een bespreking gehad met [verweerder 2].6. In die bespreking presenteerde de heer [verweerder 2] zich als financieel directeur van Allerzorg en gaf daarbij een visitekaartje die de betreffende titel ook bevatte.7. In die bespreking van 23 augustus 2017 hebben de heer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de dienstverlening en de werkwijze uitgelegd van Finaal Adviesgroep. De heer [verweerder 2] geeft aan in zijn hoedanigheid van financieel directeur bekend te zijn met het type bedrijf zoals dat van Finaal Adviesgroep en stelde in de hoedanigheid van financieel directeur bij andere bedrijven ook contacten te hebben gehad en soortgelijke contracten te hebben gesloten. Vanuit die eerdere rol was [verweerder 2] kennelijk bekend met de diverse subsidieregelingen.8. [verweerder 2] was er kennelijk niet mee bekend dat er juist vanwege de overname van het gefailleerde Senior Assist Care specifieke mogelijkheden zouden liggen.9.

De heer [verweerder 2] gaf aan dat hij de werkwijze van no cure no pay aangepast wenste te zien naar werken op uurbasis. De hoogte van 30 % van het te realiseren voordeel was voor de heer [verweerder 2] niet acceptabel.10.

De heer [betrokkene 1] heeft in dit gesprek aangegeven niet bevoegd te zijn om het percentage te verlagen en vervolgens als wedervraag gesteld of [verweerder 2] wèl bevoegd was namens Allerzorg afspraken te maken met Finaal Adviesgroep. De heer [verweerder 2] heeft daarop in het bijzijn van de heer [betrokkene 2] bevestigd dat dit zo was. Hiervan is in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden.11. Tevens werd besproken dat op de vraag of er een consultancymodel mogelijk was zou worden teruggekomen.12. De heer [verweerder 2] gaf op 23 augustus 2017 in het gesprek aan dat hij pas sinds 21 mei 2017 in functie was als financieel directeur, zodat het niet vreemd was dat hij nog niet in de KvK stond ingeschreven.13.

Na intern overleg heeft Finaal Adviesgroep besloten dat de dienstverlening niet zou worden verricht volgens het consultancymodel (uurbasis), maar dat het no cure no paytarief werd verlaagd naar 22,5%. Dit voorstel is aan de heer [verweerder 2] gedaan.14.

Op 24 augustus 2017 heeft de heer [verweerder 2] laten weten dat de door Finaal Adviesgroep gesignaleerde specifieke mogelijkheden ter zake van de overname van het gefailleerde Senior Assist Care nog niet waren ondergebracht bij een opdrachtnemer als Finaal Adviesgroep.15.

De heer [verweerder 2] heeft vervolgens in een e-mail van 24 augustus 2017 gevraagd om een propositie toe te sturen.16. Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep bij wijze van aanbod een door haar opgesteld contract aan [verweerder 2] gestuurd.17.

Op 31 augustus 2017 heeft de heer [verweerder 2] aangegeven akkoord te zijn met het aanbod.18. Hij schrijft met zoveel woorden (tikfouten overgenomen):

Voorafgaand aan het opstellen van de overeenkomst heeft Finaal Adviesgroep aan de heer [verweerder 2] gevraagd wie zij als tekeningsbevoegde moest opnemen. [verweerder 2] heeft nogmaals laten weten dat hij bevoegd was om de overeenkomst te tekenen. In de overeenkomst is expliciet opgenomen dat de heer [verweerder 2] rechtsgeldig bevoegd was Allerzorg te vertegenwoordigen, waarvoor hij ook heeft getekend. Ook van deze stelling (dat hij nogmaals zijn bevoegdheid heeft bevestigd, nu zelfs schriftelijk) wordt uitdrukkelijk in de inleidende dagvaarding een ter zake dienend en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.19. In alle gesprekken heeft de heer [verweerder 2] zich gepresenteerd als financieel directeur en als bevoegd persoon van Allerzorg. Niet alleen bleek dat uit gesprekken en hetgeen de heer [verweerder 2] mondeling verklaarde, uit zijn visitekaartje, zijn functieprofiel als financieel directeur van Allerzorg, alsmede zijn LinkedInprofiel en het feit dat hij zeer recent in dienst was getreden van Allerzorg maakte dat Finaal Adviesgroep geen enkele reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van [verweerder 2] om Allerzorg te vertegenwoordigen, ook mede gezien het feit dat de bespreking te Woerden was op het (hoofd)kantoor van Allerzorg.20.

De heer [verweerder 2] heeft vervolgens separaat op 1 september 2017 een email verzonden met daarbij de getekende overeenkomst.21. Over de betaling is in de overeenkomst onder meer het volgende opgenomen:

Over de betaling heeft [verweerder 2] in die e-mail van 1 september 2017 het volgende opgemerkt:

Op basis van de door (collega's van) [verweerder 2] aangeleverde gegevens heeft Finaal Adviesgroep een zogenoemde ‘Rapportage Finaalscan’ opgesteld. Volgens dit rapport heeft Finaal Adviesgroep voor een bedrag van € 216.813,00 aan kostenbesparingen geïdentificeerd.22. Voor Allerzorg was er geen enkel financieel risico en ook geen kosten verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden indien die niet succesvol zouden zijn.23.

Nadat de overeenkomst tot stand was gekomen met Finaal Adviesgroep aan de slag was gegaan en door rapportage aan Allerzorg duidelijk was geworden op welke specifieke regelingen Finaal Adviesgroep een beroep zou doen stelde [verweerder 2] opeens dat hij ‘de overeenkomst wilde ontbinden’, dan wel ‘de overeenkomst te willen opzeggen’, dit omdat hij de uitvoering van de werkzaamheden die Finaal Adviesgroep al bij een andere partij zou hebben ondergebracht.24. Met name toen na de identificatie van de besparingen op premiekortingen vervolgacties voorstelde stelde [verweerder 2] zich opeens op het standpunt dat hij deze premiekortingen zelf had ondergebracht bij een andere partij, namelijk OAZ, dit terwijl Finaal Adviesgroep hiervoor de opdracht had. Niet alleen is er noch door Allerzorg, noch door [verweerder 2] aangegeven dat deze al bij een andere partij waren ondergebracht, laat staan uitgevoerd, uit de destijds aangeleverde gegevens bleek aan Finaal Adviesgroep juist dat de specifieke premiekorting nog niet was benut.25. Ook uit de voorafgaande correspondentie blijkt niet dat het e.e.a. bij een andere partij zou worden ondergebracht.26.

Finaal Adviesgroep heeft op 17 oktober 2017 een factuur ten bedrage van € 59.025,43 inclusief btw aan Allerzorg verzonden voor door haar verrichte werkzaamheden conform de door [verweerder 2] namens Allerzorg op 1 september 2017 ondertekende overeenkomst.27. Ondanks diverse sommaties van Finaal Adviesgroep daartoe is betaling door Allerzorg echter uitgebleven.

Finaal Adviesgroep heeft in eerste aanleg — samengevat — gevorderd Allerzorg te veroordelen tot betaling van € 59.025,43 (vermeerderd met rente en kosten) en, voor zover Allerzorg niet is gebonden aan de overeenkomst en [verweerder 2] zal dienen in te staan voor de pseudovolmacht, [verweerder 2] te veroordelen tot betaling van € 59.025,43 (vermeerderd met rente en kosten).

Allerzorg heeft zich op de niet-bevoegdheid van [verweerder 2] beroepen.28. Blijkens de aantekeningen van de griffier aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank Gelderland van 31 januari 2019, waar op p. 6 mr. Bijlsma (aldaar aangeduid als ‘B’) heeft verklaard hoe Allerzorg als grote organisatie te werk gaat:

Dat Allerzorg dit zo bedoeld heeft (onbevoegden laten tekenen en per contract achteraf bekijken of men het wil bekrachtigen of niet) volgt naar de overtuiging van Finaal Adviesgroep uit hetgeen mr Bijlsma op p. 7 daar nog aan toevoegt:

Volgens Finaal Adviesgroep heeft [verweerder 2] echter weldegelijk aangegeven bevoegd te zijn. Hij zou vanwege het feit dat hij pas in dienst was van Allerzorg, nog niet bij de KvK zijn ingeschreven. Finaal Adviesgroep is daarop afgegaan.29.

Vast staat verder dat het door Finaal Adviesgroep aangeboden contract is getekend en geretourneerd en dat Allerzorg de benodigde gegevens heeft verstrekt op basis waarvan zij de besparingen heeft kunnen identificeren. Daaraan voorafgaand is reeds per email overeenstemming bereikt.

Vast staat ook dat daarna de opdracht is beëindigd met een beroep op onbevoegdheid van [verweerder 2]. Op p. 6 van diezelfde griffiersaantekeningen van het p-v van voormelde zitting d.d. 31 januari 2019 merkt [directeur], directeur van Finaal Adviesgroep, ([directeur]) dan ook op de reactie van [verweerder 2] dat na het identificeren de subsidie nog moest binnenkomen op:

Het behoeft geen betoog dat Finaal Adviesgroep zich niet kan vinden in de wijze waarop zij is behandeld door Allerzorg c.s., temeer daar voorafgaand aan de bovenvermelde opmerking van directeur [directeur] in de aantekeningen van de griffier staat vermeld als reactie van de heer [verweerder 2]:

In de zin dat ‘er nog steeds discussie is met de belastingdienst’ ligt besloten dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde subsidies ook daadwerkelijk door Allerzorg c.s. zijn gebruikt, maar kennelijk zijn doorgespeeld aan OAZ. Het behoeft dus geen nadere toelichting dat Finaal Adviesgroep zowel Allerzorg als [verweerder 2] in rechte heeft betrokken.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 april 2019 geoordeeld dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat Allerzorg bij het aangaan daarvan niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd door [verweerder 2] en de overeenkomst evenmin achteraf door Allerzorg is bekrachtigd. Verder heeft Finaal Adviesgroep naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW. Ten aanzien van [verweerder 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat Finaal Adviesgroep wist of behoorde te begrijpen dat [verweerder 2] niet bevoegd was Allerzorg te vertegenwoordigen, zodat haar geen beroep toekomt op artikel 3:70 BW. Finaal Adviesgroep heeft naar het oordeel van de rechtbank verder onvoldoende onderbouwd dat [verweerder 2] onrechtmatig heeft gehandeld. Op deze gronden heeft de rechtbank de vorderingen van Finaal Adviesgroep afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling. Het hof heeft ten aanzien van die proceskostenveroordeling een nieuwe beslissing genomen.

Finaal adviesgroep kan zich met die uitspraak niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

Dit onderdeel is gericht tegen rovv. 5.1 t/m 5.9. In rov 5.1 oordeelt het hof dat indien één van die grieven slaagt, het hof op grond van de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep alsnog toe komt aan het verweer van Allerzorg en [verweerder 2] dat op grond van de overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden, ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is. Het hof ziet aanleiding eerst dit verweer te bespreken om daarna te bezien of bespreking van de hiervoor genoemde grieven nog van belang is. In rovv. 5.2 t/m 5.7 oordeelt het hof dat zou zijn overeengekomen dat er éérst zekerheid zou moeten worden verkregen dat de subsidies c.q. de besparingen ook verkregen zouden worden, alvorens de success-fee opeisbaar zou zijn. In rov 5.8 oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen, hetgeen, gelet op de betwisting van Allerzorg c.s. op de weg van Finaal Advies had gelegen. Volgens het hof had Finaal Advies moeten aantonen over welke subsidies Allerzorg dankzij Finaal Adviesgroep voldoende zekerheid had gekregen, hetgeen zij, volgens het hof in rov 5.8, heeft nagelaten, zodat niet aan de voorwaarde voor opeisbaarheid is voldaan. In rov. 5.9 oordeelt het hof vervolgens dat indien ervan wordt uitgegaan dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg een overeenkomst tot stand is gekomen, Finaal Adviesgroep op grond van de overeenkomst dus geen recht heeft op betaling van haar factuur en de vordering van Finaal Adviesgroep derhalve moet worden afgewezen. Gelet hierop behoeven grieven I, II en IV, aldus het hof in rov 5.9, geen bespreking meer.

Vooropgesteld zij dat een overeenkomst moet worden uitgelegd op grond van het Haviltexcriterium. Dat bepaalt dat niet de letterlijke tekst van een overeenkomst bepalend is maar datgene wat partijen over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden en mogen begrijpen. Het hof toetst daar in rovv. 5.1 t/m 5.9 niet, althans niet voldoende kenbaar aan.

In het kader van die Haviltextoets hebben Allerzorg c.s. zich nergens op het standpunt gesteld dat de email van 26 april 2017 op enigerlei wijze een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de op 1 september 2017 door [verweerder 2] gesloten overeenkomst. Sterker nog, uit de door het hof vastgestelde feiten in rovv. 3.1 t/m 3.8 en ook uit het hierboven in de randnummers 1.4 t/m 1.17 uitgebreide verslag van hoe het in de visie van Finaal Adviesgroep is gegaan en in het bijzonder uit randnummer 1.4 t/m 1.13 volgt dat:

Hieruit volgt dat het hof ten onrechte in rov. 5.3 en 5.6 deze email bij zijn oordeel heeft betrokken, zodat het buiten het debat van partijen is getreden en art. 24 en 149 Rv heeft miskend. Uit (1) t/m (7) volgt nu juist dat er op 31 augustus 2017 een perfecte en gave wilsovereenstemming tot stand is gekomen op basis van de inhoud van de vervolgens op 1 september 2017 door [verweerder 2] ondertekende overeenkomst. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Bovendien miskent het hof in rov. 5.3 en 5.6 daarop voortbouwend rovv. 5.7 t/m 5.9 door belang te hechten aan de email van 26 april 2017 dat hetgeen daarin is opgenomen en door het hof in rov. 3.3 niet woordelijk overeenstemt met de opmerking als hierboven vermeld in randnummer 1.14. Immers in dat laatste wordt gesproken over juridische zekerheid, terwijl de email van 26 april 2017 spreekt van ‘gelden die zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk toegekend’. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof miskent in rovv 5.1 t/m 5.9 en in het bijzonder in de rovv. 5.5 t/m 5.7 waarbij het hof overweegt dat dat er sprake is van een aanbod middels een contract van 25 augustus 2017 (rov. 5.6) dat door ondertekening van dat contract op 1 september 2017 door [verweerder 2] zou zijn aanvaard (eveneens rov. 5.6) uit het in het onderdeel 2.1-IIa sub (1) t/m (7) weergegeven feitelijke verloop (dat als zodanig niet door Allerzorg c.s. wordt betwist), geen andere conclusie kan getrokken dan dat er op 31 augustus 2017 al tussen partijen overeenstemming is bereikt en niet pas op 1 september 2017 door ondertekening van die overeenkomst.

Het hof miskent in het bijzonder in rov 5.1 t/m 5.9 dat, nu er al overeenstemming was op 31 augustus 2017, die overeenstemming slechts werd bevestigd en herhaald door ondertekening van een schriftelijke overeenkomst op 1 september 2017, de door [verweerder 2] in de bijgevoegde email van 1 september 2017 gedane mededeling (zie hierboven randnummer 1.14) omtrent het moment van opeisbaarheid (1) geen deel uitmaakt van de aanvaarding (dat was immers al een dag eerder gebeurd) en (2) niet als meer of anders kan worden beschouwd dan als een aanbod tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst die niet door Finaal Adviesgroep is aanvaard. Aldus dient ervan te worden uitgegaan dat Allerzorg aan de op 31 augustus 2017 reeds aanvaarde en op 1 september 2017 ondertekende overeenkomst is gebonden en die overeenkomst tussen partijen geldt. Dat betekent dat de rechtsregel uit rov. 5.5, wat daar verder van zij, in casu niet van toepassing is, nu op 31 augustus 2017 middels de mail van die datum30. al een onvoorwaardelijke overeenkomst is gesloten. Anders dan het hof overweegt is er dus geen sprake van een aanvaarding met afwijking op ondergeschikte punten. Daardoor zijn ook rovv. 5.7 t/m 5.9 onjuist en onbegrijpelijk die daarop voortbouwen. Dat betekent dus dat, anders dan het hof in rov.5.7–5.9 overweegt identificatie wel voldoende is voor opeisbaarheid. De email van 1 september 2017 van [verweerder 2] kan dan hooguit worden gekwalificeerd als een aanbod tot het sluiten van een nadere overeenkomst die vervolgens niet door Finaal Adviesgroep is aanvaard. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Bovendien is — blijkens de uitgewerkte aantekeningen van de griffier van de comparitie in eerste aanleg — met zoveel woorden door Finaal Adviesgroep gesteld dat zij ook niet in staat is gesteld om de opdracht ook af te maken31., maar dat het grootste gedeelte van het werk is gedaan.32. Dat klemt temeer daar uit datzelfde p-v blijkt dat de strategie van Allerzorg is dat zij onbevoegde bestuurders hun gang laten gaan om zich naderhand ter keuze al dan niet op die onbevoegdheid te beroepen en aldus een soort ventiel inbouwen om te kunnen ingrijpen als het haar niet bevalt. Dan wordt het een soort ‘free ride33.’: er wordt wel gebruik gemaakt van de kennis, werkzaamheden en het computerprogramma van Finaal Adviesgroep, maar vanwege het ingebouwde ventiel hoeft men er dan niet voor te betalen en brengt men het laatste restje te verrichten werk onder bij een ander bureau.34. Daarbij beroept men zich dan ook nog op de aanvulling zoals weergegeven in randnummer 1.14, te weten dat de succesfee pas verschuldigd zou zijn indien er juridische zekerheid zou zijn dat de betaling ontvangen zou worden. Dit leidt dan tot de navolgende subklachten.

Allereerst laat het hof in rov. 5.1 en daarop voortbouwend rovv. 5.2 t/m 5.9 door niet te responderen op de stelling dat Finaal Adviesgroep niet in staat is gesteld de opdracht te voltooien, ten onrechte in het midden of Allerzorg c.s. terecht de opdracht voortijdig mochten beëindigen35. en of zij deswege mochten verhinderen dat Finaal Adviesgroep de opdracht zou voltooien. De lezing van Allerzorg c.s. volgend, zoals het hof in rovv. 5.1 t/m 5.9 heeft gedaan voor wat betreft het moment van opeisbaarheid brengt immers mee dat wanneer Allerzorg zelf veroorzaakt dat de opeisbaarheid van de succesfee onmogelijk wordt, zij in crediteursverzuim raakt. Het hof miskent aldus dat nu Allerzorg zelf in verzuim was, de overeengekomen fee ineens opeisbaar is geworden en Allerzorg zich niet kan beroepen op het feit dat Finaal Adviesgroep de opdracht niet heeft kunnen afmaken. Althans had het hof in elk geval deze essentiële stelling dat Finaal Adviesgroep niet in staat is gesteld de opdracht af te maken niet onbesproken mogen laten, waardoor de uitspraak onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

In dat kader is het — naast rechtens onjuist, zie de vorig subonderdelen I t/m IV — ook onbegrijpelijk dat het hof het beroep op niet-opeisbaarheid honoreert, terwijl Allerzorg c.s. Finaal Adviesgroep juist niet in staat hebben gesteld de opdracht af te maken en Allerzorg c.s. er — in de visie van Finaal Adviesgroep — kennelijk uit waren op een ‘free ride’, te weten identificatie van de besparingen door Finaal Groep, welke kennis vervolgens door een ander te gelde wordt gemaakt voor Allerzorg c.s., om zich vervolgens, nadat de gegevens daarvan waren kenbaar gemaakt36., ten opzichte van Finaal Groep te beroepen op de onbevoegdheid van [verweerder 2].

Bovendien miskent het hof in rov. 5.8 (en daarop voortbouwend in rov. 5.9 en 5.12 en 5.13) bij zijn oordeel dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies /kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen dan wel juridische zekerheid voor heeft gekregen, dat — zo de extra bepaling zou gelden, zoals weergegeven hierboven onder 1.14 — in dat geval het op de weg van Allerzorg c.s. had gelegen ex artikel 21 Rv om inzage te geven in het verloop van die subsidies. Het hof had randnummer 6 van de spreekaantekeningen van mr. Ester in eerste aanleg en MvG rnr 30 met toepassing van artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullen als zodanig moeten uitleggen, spreekaantekeningen nr 6:

en MvG randnummer 30:

Het is immers een feit van algemene bekendheid en een ervaringsfeit dat fiscale gegevens door de Belastingdienst slechts aan de betrokkenen zelf kenbaar worden gemaakt en dat een derde, dus een adviseur, consultant of gemachtigde, daartoe een expliciete volmacht dient te hebben. In het feit dat Finaal Adviesgroep de opdracht niet heeft mogen afmaken ligt besloten dat zij ook niet (langer) gemachtigd was om daarover met derden, zoals de Belastingdienst, contacten te onderhouden. Finaal Advies stelt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met zoveel woorden dat het op de weg van Allerzorg ligt om aan te tonen wat zij aan subsidies en restituties heeft gerealiseerd. Zo er al geen sprake is van een zelfstandig (‘ja-maar’) verweer ten aanzien van de stelling dat er nog discussie is met de belastingdienst gaat het in elk geval dus om bij uitstek tot het domein van Allerzorg c.s. behorende informatie, zodat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans in het licht van de hierboven aangehaalde passage uit de spreekaantekeningen van mr. Ester zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.8 oordeelt dat Finaal Adviesgroep nader diende te onderhouwen. Dat had Allerzorg (c.s.) dienen te doen, hetzij op basis van een zelfstandig verweer, hetzij in het kader van de op hen rustende stel c.q. betwistplicht (art. 149 Rv).

Nu immers Finaal Adviesgroep niet in staat is gesteld om de werkzaamheden af te maken op een grond die voor rekening en risico komt van Allerzorg c.s.37. (zij beroept zich immers op de onbevoegdheid van [verweerder 2] om de overeenkomst aan te gaan en werkt vervolgens niet meer mee aan voltooiing van de opdracht), lag het vervolgens ex artikel 21 Rv op de weg van Allerzorg c.s. om aan te tonen (1) wat er vervolgens is gebeurd met de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen en (2) indien dat na een zo lang tijdsverloop nog niet is afgerond (het appel speelde drie jaar na het tekenen van de overeenkomst van 31 augustus 2017, herbevestigd op 1 september 2017) waarom er nog geen juridische zekerheid zou zijn (zie hierboven 1.14).

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, danwel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De enkele stelling op de comparitie in eerste aanleg (dezelfde als waarop voormelde spreekaantekeningen zijn voorgedragen) ‘dat er nog discussie is met de belastingdienst38.’ volstaat in het kader van de waarheidsplicht, zoals in 2.1-VIa aangegeven niet, dit nog daargelaten dat dit ook het gevolg kan zijn van het feit dat Allerzorg c.s. Finaal Adviesgroep de opdracht niet zelf hebben laten afronden. Bovendien volgt uit die mededeling over ‘discussie met de belastingdienst’ zoals weergegeven hierboven in 1.24 dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen kennelijk wel zijn gebruikt door Allerzorg.39. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het slagen van één of meer klachten leidt ertoe dat het oordeel in rovv. 5.8 en 5.9 dat de vordering van Finaal Adviesgroep nog niet opeisbaar zou zijn rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is en dit vitiëert dan ook rovv. 5.12 en 5.13.

Uit die randnummers 35 t/m 45 volgt dat in alle stukken de heer [verweerder 2] zich heeft gepresenteerd als directeur van Allerzorg en als bevoegd persoon (rnr. 35). Op basis daarvan is de overeenkomst gesloten en zijn de werkzaamheden uitgevoerd (rnr. 36), en hebben daadwerkelijk geleid tot besparing van kosten en optimalisatie van diverse processen, zodat voor Allerzorg een meer dan succesvol resultaat is behaald (rnr. 37). Het gaat om ruim € 200.000, = die zij zonder interventie van Finaal Adviesgroep nooit zou hebben ontvangen (rnr. 38). Bovendien ging het om een no cure no pay afspraak dus geen financiële risico's voor Allerzorg (rnr. 39), waarbij [verweerder 2] in uitingen er van uit is gegaan dat er een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen (rnrs. 41 t/m 44) en nu Finaal Adviesgroep haar werkzaamheden succesvol uitvoerde en een besparing van ruim € 200.000 voor Allerzorg heeft weten te identificeren, is zij ook gerechtigd op de in de overeenkomst afgesproken succesfee van 22,5% (rnr 45). Blijkens de uitgewerkte aantekeningen van de griffier van de comparitie in eerste aanleg is vervolgens met zoveel woorden door Finaal Adviesgroep gesteld dat zij ook niet in staat is gesteld om de opdracht ook af te maken40., en dat het grootste gedeelte van het werk is gedaan.41.

Dat klemt temeer daar uit datzelfde p-v blijkt dat de strategie van Allerzorg is dat zij onbevoegde bestuurders hun gang laten gaan en aldus een soort ventiel inbouwen om te kunnen ingrijpen als het haar niet bevalt. Dan wordt het een soort ‘free ride42.’: er wordt wel gebruik gemaakt van de kennis, werkzaamheden en het computerprogramma van Finaal Adviesgroep, maar vanwege het ingebouwde ventiel hoeft men er dan niet voor te betalen en brengt men het laatste restje onder bij een ander bureau.43. Daarbij beroept men zich dan ook nog op de aanvulling zoals weergegeven in randnummer 1.14, te weten dat de succesfee pas verschuldigd zou zijn indien er juridische zekerheid zou zijn dat de betaling ontvangen zou worden.

Het hof had op basis van deze feiten en omstandigheden, te weten hetgeen bij inleidende dagvaarding in randnummers 35 t/m 45 is gesteld in combinatie met de stelling dat Finaal Adviesgroep de opdracht niet heeft mogen voltooien en de door Allerzorg zelf gegeven toelichting op haar werkwijze met betrekking tot de bevoegdheid van haar bestuurders, zoals in dit onderdeel beschreven, al dan niet ex art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, de derogerende van artikel 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW, althans deze gronden ambtshalve moeten toepassen en aanzien van het beroep op de stelling zoals weergegeven hierboven onder 1.1444.. Finaal Adviesgroep acht het ongerijmd dat zij niet voor haar werkzaamheden betaald krijgt terwijl door en omstandigheid die voor rekening en risico van Allerzorg c.s. behoort te komen Finaal Adviesgroep haar werkzaamheden niet heeft kunnen voltooien. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het slagen van één of meer van de bovenvermelde klachten vitiëert ook rovv. 5.8, 5.9, 5.12, 5.13 t/m 5.16 en het dictum

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.12 waarin het hof overweegt:

In samenhang met rovv. 5.1, 5.8 en 5.9, waarin het hof het niet van belang acht de grieven met betrekking tot de gebondenheid aan de overeenkomst tussen partijen in appel te behandelen en er veronderstellenderwijs van uitgaat dat dit het geval is.

Allereerst vitiëert het slagen van één om meer klachten van onderdeel 2.1 ook rov 5.12, omdat het hof immers oordeelt dat ‘gelet op hetgeen hiervoor onder 5.8 en 5.9 is vermeld, ook deze grief Finaal Adviesgroep niet [kan] baten.’

De motivering waarom dat is, te weten omdat het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking ‘immers gebaseerd op de situatie dat het verweer zou opgaan dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen’ terwijl het hof ‘echter hiervoor (veronderstellenderwijs) juist tot uitgangspunt genomen de stelling van Finaal Adviesgroep dat die overeenkomst wel tot stand is gekomen en vastgesteld dat op grond van de overeenkomst (nog) geen recht op betaling bestaat.’ is echter rechtens onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

In dat geval zijn immers de bepalingen waarop het hof zijn overwegingen 5.5 t/m 5.9 baseert, te weten dat er — in afwijking van de schriftelijke tekst van de door [verweerder 2] getekende overeenkomst — pas een succesfee opeisbaar is indien voldoende zekerheid is verkregen (rovv 5.7 en 5.8), in het geheel niet aan de orde. Dan blijft over dat Finaal Advies voor meer dan € 200.000 aan besparingen heeft geïdentificeerd, die Allerzorg heeft gebruikt om bij de fiscus haar voordeel te doen, zodat Allerzorg daarmee is verrijkt en Finaal Advies is verarmd omdat zij wel heeft gewerkt maar daarvoor niets betaald krijgt.45.

Daarnaast miskent het hof in rov. 5.12 in samenhang met rovv. 5.1 t/m 5.9 dat het voor de beoordeling van de subsidiaire vordering tegen Allerzorg tot ongerechtvaardigde verrijking niet in het midden mocht laten of de overeenkomst tot stand is gekomen of niet, althans niet als hypothetisch feitelijke grondslag nemen dat dit wel was gebeurd, nu de vordering tot ongerechtvaardigde verrijking nu juist, zoals het hof ook in rov 5.12 overweegt, is ingesteld voor het geval er geen overeenkomst tussen partijen is overeengekomen. Aldus had Finaal Advies belang bij inhoudelijke beoordeling van de grieven I, II en IV.

In cassatie heeft te gelden dat de bestreden uitspraak in cassatie ook stand moet kunnen houden, (dus rechtens juist, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd moet zijn) indien de feiten, die door de in het ongelijk gestelde partij zijn gesteld en waarvan de juistheid door de rechter uitdrukkelijk of stilzwijgend in het midden is gelaten of slechts bij wege van veronderstelling is aangenomen, juist zijn.46. Nu het hof blijkens rovv. 5.1 t/m 5.9 niet beslist of er rechtsgeldig een overeenkomst tussen Allerzorg en Finaal Adviesgroep tot stand is gekomen dient in cassatie voor deze vordering als hypothetisch feitelijke grondslag aan te worden aangenomen dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen. Onder die voorwaarde was die vordering immers ook ingesteld. Aldus is volstrekt onbegrijpelijk en ongemotiveerd dat en waarom het hof met een verwijzing naar rovv. 5.8 en 5.9 onder het aannemen van de hypothetische situatie dat de overeenkomst tussen Allerzorg en Finaal Adviesgroep wel tot stand is gekomen deze vordering desalniettemin afwijst.

Het hof motiveert inhoudelijk niet waarom er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking zoals ook blijkt uit onderdeel 2.2-Ia en b. Dit volgt ook niet uit de door het hof aangehaalde rovv. 5.8 en 5.9 nu die situatie nu juist ziet op een situatie dat er wel een overeenkomst zou zijn, terwijl de vordering is ingesteld voor het geval dat niet zo is. Het hof motiveert dat verband met rovv. 5.8. en 5.9 verder ook niet.

Dat klemt temeer daar er in het geval van een onbevoegde vertegenwoordiging door [verweerder 2] van Allerzorg weldegelijk door Allerzorg voordeel moet zijn genoten. Het hof miskent dat wanneer er geen sprake is van een geldige overeenkomst tussen Allerzorg en Finaal Adviesgroep de discussie zoals in rovv. 5.5 t/m 5.9 met betrekking tot het verkrijgen van zekerheid dan geen enkele rol speelt. Er is dan eenvoudig sprake van werkzaamheden verricht door Finaal Adviesgroep ten behoeve van Allerzorg, waarmee voor Allerzorg meer dan € 200.000, = is bespaard, terwijl daar voor Finaal Adviesgroep geen enkele betaling tegenover staat. Verwezen wordt naar de MvG rnrs. 28 t/m 30.

Daarbij laat het hof bovendien ten onrechte onbesproken hetgeen in de MvG in randnummer 30 is gesteld47., te weten dat voor de vraag welk voordeel Allerzorg heeft genoten Allerzorg justificatoire bescheiden in het geding zal moeten brengen. In het gestelde in randnummer 30 van de MvG ligt besloten dat het tot het exclusieve domein van Allerzorg behoort om inzage te geven welke subsidies en restituties zij inmiddels als gevolg van de inspanningen van Finaal Adviesgroep heeft gerealiseerd. Het hof miskent aldus dat het ook ex artikel 21 Rv op de weg van Allerzorg ligt om hieromtrent eigener beweging en naar waarheid inzage in te geven

Het hof heeft dit alles sub a t/m c in rov. 5.12 hetzij miskend, hetzij is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Dit oordeel is gericht tegen rov 5.13, waarin het hof overweegt:

In samenhang met rov. 5.1 en 5.9, waarin het hof het niet van belang acht de grieven met betrekking tot de gebondenheid aan de overeenkomst tussen partijen in appel te behandelen en er veronderstellenderwijs van uitgaat dat dit het geval is.

Allereerst vitiëert het slagen van één of meer klachten van onderdeel 2.1 ook rov. 5.13, omdat het hof immers oordeelt:

Daarnaast miskent het hof ook aldus oordelend in rov 5.13 in samenhang met rovv 5.1 t/m 5.9 dat het voor de beoordeling van de vordering uit onrechtmatige daad tegen [verweerder 2] niet in het midden mocht laten of de overeenkomst tot stand is gekomen of niet, althans niet als hypothetisch feitelijke grondslag nemen dat dit wel was gebeurd, nu de vordering uit onrechtmatige daad nu juist is ingesteld voor het geval er geen overeenkomst tussen partijen is overeengekomen. Aldus had Finaal Advies belang bij inhoudelijke beoordeling van de grieven I, II en IV.

Voorts heeft in cassatie te gelden dat de bestreden uitspraak in cassatie ook stand moet kunnen houden, indien de feiten, die door de in het ongelijk gestelde partij zijn gesteld en waarvan de juistheid door de rechter uitdrukkelijk of stilzwijgend in het midden is gelaten of slechts bij wege van veronderstelling is aangenomen, juist zijn.48. Nu het hof blijkens rovv. 5.1 t/m 5.9 niet beslist of er rechtsgeldig een overeenkomst tussen Allerzorg en Finaal Adviesgroep tot stand is gekomen dient in cassatie voor deze vordering als hypothetisch feitelijke grondslag te worden aangenomen dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen. Daarom kan rov. 5.13 — om dezelfde redenen als rov 5.12 — (zie onderdeel 2.2.) niet in stand blijven, nu dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Zonder nadere toelichting valt immers uit de motivering van het hof niet op te maken in rov 5.13 (1) waarom het uitgaat van de situatie dat de overeenkomst wel geldig is tussen partijen, terwijl de vordering uit onrechtmatige daad tegen [verweerder 2] nu juist ziet op de situatie dat er sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging.49.

Ook hier geldt immers dat indien er geen overeenkomst tot stand is gekomen de oordelen in rovv 5.1 t/m 5.9 omtrent opeisbaarheid (i.h.b. rovv 5.8 en 5.9) — nog los van de klachten die daartegen in onderdeel 2.1 zijn verricht — niet ter zake doen: in dat geval dient immers los van die — alsdan niet tussen Allerzorg en Finaal Adviesgroep geldende — afspraken te worden beoordeeld of [verweerder 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Finaal Adviesgroep zoals weergegeven in de toelichting van grief III 44 t/m 49, in het bijzonder randnummer 47 waarin wordt betoogd dat er bewust is gehandeld met de achterliggende gedachte dat de totstandkoming van de overeenkomst altijd nog kon worden betwist met de stelling dat er onbevoegd getekend was door [verweerder 2], te bevoordeling van Allerzorg.

Aldus is het oordeel in rov 5.13, dat kennelijk wèl uitgaat van de relevantie van de — niet geldende afspraken — zoals weergegeven in rov. 5.5 t/m 5.9 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Het slagen van één of meer van de bovenvermelde klachten vitiëert ook de rovv. 5.14 t/m 5.16 en het dictum