Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2020, nr. 200.261.605

Allerzorg B.V.,

gevestigd te Woerden,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: Allerzorg en [geïntimeerde2] ,

advocaat: mr. R. Bijlsma.

Het verloop van de procedure in eerste aanleg is weergegeven in het arrest van het hof van 1 oktober 2019. Ter aanvulling daarop en ter rectificatie daarvan wordt vermeld dat de zaak bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 augustus 2018 is verwezen naar de rechtbank Gelderland en dat het tussenvonnis van die rechtbank dateert van 28 november 2018 in plaats van 13 maart 2019.

Het hof verwijst naar het hiervoor genoemde arrest van 1 oktober 2019. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 oktober 2019,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de door Finaal Adviesgroep overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald.

Als gesteld en niet weersproken staan, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, de volgende feiten tussen partijen vast.

Tussen Finaal Adviesgroep en [geïntimeerde2] zijn gesprekken gevoerd over het in opdracht van Allerzorg verrichten van een onderzoek door Finaal Adviesgroep naar de optimale toepassing van de fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Ook het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden op basis van no cure no pay en de hoogte van die vergoeding waren onderdeel van die gesprekken.

Bij e-mail van 26 april 2017 heeft Finaal Adviesgroep aan de heer [B] van Allerzorg onder meer het volgende bericht:

(…) U betaalt onze fee pas wanneer de gelden zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk zijn toegekend. (…)

Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep bij wijze van aanbod een door haar opgesteld contract aan [geïntimeerde2] gestuurd.

Op 1 september 2017 heeft [geïntimeerde2] dat document ondertekend (hierna: de overeenkomst) en per e-mail aan Finaal Adviesgroep terug gestuurd. Over de betaling is in de overeenkomst onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 3 Success Fee

Opdrachtnemer rekent haar Success Fee af over het financieel voordeel van Opdrachtgever als gevolg van haar interventie. Wij werken niet met enige vorm van opstartkosten. De Success Fee wordt berekend over de additionele opbrengsten en kostenbesparingen. De afrekening van de Success Fee zal plaatsvinden nadat de gelden zijn geïdentificeerd.

Onder financieel voordeel wordt begrepen de vastgestelde kostenbesparing (eventuele heffingsrente inbegrepen) voor Opdrachtgever dat is ontstaan als gevolg van het onderzoek door Opdrachtnemer.

(…)

De Zuivere Fee betaling op Succesbasis is exclusief BTW en bedraagt 22,5%.

(…)

Over de betaling heeft [geïntimeerde2] in die e-mail van 1 september 2017 het volgende opgemerkt:

(…) Wellicht ten overvloede: wij zijn de succesfee verschuldigd nadat wij de (juridische) zekerheid hebben dat de subsidie ontvangen zal gaan worden. (…)

Op basis van de door (collega’s van) [geïntimeerde2] aangeleverde gegevens heeft Finaal Adviesgroep een zogenoemde ‘Rapportage Finaalscan’ opgesteld. Volgens dit rapport heeft Finaal Adviesgroep voor een bedrag van € 216.813,00 aan kostenbesparingen geïdentificeerd.

Finaal Adviesgroep heeft op 17 oktober 2017 een factuur ten bedrage van € 59.025,43 inclusief btw aan Allerzorg verzonden voor door haar verrichte werkzaamheden. Ondanks diverse sommaties van Finaal Adviesgroep daartoe is betaling door Allerzorg echter uitgebleven.

Finaal Adviesgroep heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd Allerzorg te veroordelen tot betaling van € 59.025,43 (vermeerderd met rente en kosten) en, voor zover Allerzorg niet is gebonden aan de overeenkomst en [geïntimeerde2] zal dienen in te staan voor de pseudovolmacht, [geïntimeerde2] te veroordelen tot betaling van € 59.025,43 (vermeerderd met rente en kosten).

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 april 2019 (hierna: het bestreden vonnis) geoordeeld dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat Allerzorg bij het aangaan daarvan niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd door [geïntimeerde2] en de overeenkomst evenmin achteraf door Allerzorg is bekrachtigd. Verder heeft Finaal Adviesgroep naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW. Ten aanzien van [geïntimeerde2] heeft de rechtbank geoordeeld dat Finaal Adviesgroep wist of behoorde te begrijpen dat [geïntimeerde2] niet bevoegd was Allerzorg te vertegenwoordigen, zodat haar geen beroep toekomt op artikel 3:70 BW. Finaal Adviesgroep heeft naar het oordeel van de rechtbank verder onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde2] onrechtmatig heeft gehandeld. Op deze gronden heeft de rechtbank de vorderingen van Finaal Adviesgroep afgewezen.

De grieven I, II en IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat ook [geïntimeerde2] niet aan de overeenkomst is gebonden. Indien een van die grieven slaagt, komt het hof op grond van de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep alsnog toe aan het verweer van Allerzorg en [geïntimeerde2] dat op grond van de overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is. Het hof ziet aanleiding eerst dit verweer te bespreken om daarna te bezien of bespreking van de hiervoor genoemde grieven nog van belang is.

Inhoud van de overeenkomst

Finaal Adviesgroep stelt dat zij met Allerzorg is overeengekomen werkzaamheden te verrichten die bestaan uit het onderzoeken van de mogelijkheden van Allerzorg voor een optimale toepassing van de geldende fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Allerzorg is hiervoor op basis van no cure no pay bij succes een bepaalde vergoeding verschuldigd. Dit volgt uit artikel 3 van de overeenkomst, aldus Finaal Adviesgroep. Finaal Adviesgroep stelt dat zij onderzoek heeft verricht naar de organisatie van Allerzorg en daarbij voor een bedrag van € 216.806 aan subsidies en kostenbesparingen voor Allerzorg heeft geïdentificeerd. Over dit bedrag rekent zij een success fee van 22,5 %, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 48.781,35. Vermeerderd met btw komt het door Finaal Adviesgroep aan Allerzorg gefactureerde bedrag neer op € 59.025,43.

Allerzorg en [geïntimeerde2] betwisten de door Finaal Adviesgroep gestelde inhoud van de overeenkomst en de wijze waarop de success fee wordt berekend. Volgens hen is niet afgesproken dat de success fee al is verschuldigd nadat de gelden zijn geïdentificeerd; uit de e-mail van [geïntimeerde2] van 1 september 2017 volgt dat eerst (juridische) zekerheid moet zijn verkregen dat de subsidies (hof: anders dan Finaal Adviesgroep noemen Allerzorg en [geïntimeerde2] niet expliciet: ‘andere kostenbesparingen of kortingen’) zullen worden ontvangen. Finaal Adviesgroep ging zelf ook van deze situatie uit, zo volgt volgens Allerzorg en [geïntimeerde2] uit de e-mail van 26 april 2017 van Finaal Adviesgroep. Volgens Allerzorg en [geïntimeerde2] is van deze zekerheid nog geen sprake en zijn de daarvoor benodigde werkzaamheden nog niet verricht althans niet door Finaal Adviesgroep. De overeengekomen werkzaamheden bestonden niet (slechts) uit het identificeren (het invoeren van gegevens in een computersysteem) maar vooral uit het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden. Dit was het eigenlijke werk en dat is niet verricht, zodat Allerzorg en [geïntimeerde2] niet gehouden zijn enige betaling aan Finaal Adviesgroep te verrichten.

Hiermee betogen Allerzorg en [geïntimeerde2] in feite dat artikel 3.1 van het contract niet tussen partijen is overeengekomen, dat partijen een andere afspraak zijn overeengekomen en dat de vordering van Finaal Adviesgroep volgens die afspraak nog niet opeisbaar is. Dit roept de vraag op welk moment van betaling tussen partijen is overeengekomen. Finaal Adviesgroep beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraak. Het is daarom aan haar om te stellen en te bewijzen dat die afspraak inderdaad is overeengekomen.

Ingevolge artikel 6:217 lid 1 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt op grond van artikel 6:225 lid 1 BW als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Uitzondering hierop vormt lid 2. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.

Het contract dat Finaal Adviesgroep bij e-mail van 25 augustus 2017 aan [geïntimeerde2] heeft gestuurd moet worden aangemerkt als aanbod in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW. Ook Finaal Adviesgroep gaat daarvan uit (inleidende dagvaarding onder 28 en 29) Door ondertekening van dit document heeft [geïntimeerde2] dit aanbod (al dan niet namens Allerzorg) weliswaar aanvaard, maar in zijn begeleidende e-mail van 1 september 2017 heeft hij een van het contract afwijkend punt vermeld. De success fee is volgens [geïntimeerde2] immers niet (al) verschuldigd na identificatie van de gelden, maar (pas) na het verkrijgen van (juridische) zekerheid over ontvangst van de subsidie. Deze afwijking is in lijn met de eerdere e-mail van 26 april 2017 van Finaal Adviesgroep waarin zij zelf opgemerkt dat betaling van de success fee pas aan de orde is als de gelden zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk zijn toegekend. In zoverre is het door [geïntimeerde2] genoemde punt voor Finaal Adviesgroep niet nieuw en kennelijk ook niet ongebruikelijk om op te nemen in een overeenkomst. De afwijking ziet verder niet op de kern van de prestaties. Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande sprake van een aanvaarding die op een ondergeschikt punt afwijkt en is dus de situatie van artikel 6:225 lid 2 BW aan de orde. Gesteld noch gebleken is dat Finaal Adviesgroep op deze e-mail van [geïntimeerde2] (onverwijld) heeft gereageerd en daarbij bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijkende aanvaarding, zodat dienovereenkomstig de overeenkomst tot stand is gekomen. Maar ook indien de afwijking niet van ondergeschikte aard was (artikel 6: 225 lid 1 BW) moet de conclusie zijn dat uit het verdere stilzwijgen van Finaal Adviesgroep en het gaan uitvoeren van (een deel van) de werkzaamheden afgeleid mocht worden dat zij het afwijkende aanbod van Allerzorg had aanvaard (artikel 3:33 en 3:35 BW).

Dit betekent dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden.

Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Finaal Adviesgroep handhaaft slechts haar stelling dat voor betaling enkel vereist is dat de gelden geïdentificeerd zijn. Gelet op de betwisting van Allerzorg en [geïntimeerde2] had het op de weg van Finaal Adviesgroep gelegen om aan te tonen welke subsidies (en/of, in haar visie: kortingen of besparingen) Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies e.d. Allerzorg dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Zij heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, indien ervan wordt uitgegaan dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg een overeenkomst tot stand is gekomen, Finaal Adviesgroep op grond van de overeenkomst geen recht heeft op betaling van haar factuur en de vordering van Finaal Adviesgroep derhalve moet worden afgewezen. Gelet hierop behoeven grieven I, II en IV geen bespreking meer.

Ongerechtvaardigde verrijking

Met grief III betoogt Finaal Adviesgroep dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking die zij ook in eerste aanleg had aangevoerd. Volgens Finaal Adviesgroep is Allerzorg ongerechtvaardigd verrijkt door de besparingen die zij voor Allerzorg heeft geïdentificeerd. De verarming van Finaal Adviesgroep bestaat volgens haar uit het bedrag dat zij anders op grond van de overeenkomst voor haar werkzaamheden zou hebben ontvangen.

Allerzorg betoogt dat het aanvoeren van deze grondslag in hoger beroep neerkomt op een eiswijziging en maakt hiertegen bezwaar. Het hof verwerpt dat bezwaar omdat (voor zover het beroep op ongerechtvaardigde verrijking al niet bij de rechtbank was gedaan) de eiswijziging tijdig is geschied en geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Allerzorg betwist verder dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.8 en 5.9 is vermeld, kan ook deze grief Finaal Adviesgroep niet baten. Het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking is immers gebaseerd op de situatie dat het verweer zou opgaan dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het hof heeft echter hiervoor (veronderstellenderwijs) juist tot uitgangspunt genomen de stelling van Finaal Adviesgroep dat die overeenkomst wel tot stand is gekomen en vastgesteld dat op grond van de overeenkomst (nog) geen recht op betaling bestaat.

Onrechtmatige daad

Met grief V komt Finaal Adviesgroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van onrechtmatige daad. Volgens Finaal Adviesgroep heeft [geïntimeerde2] wel degelijk onrechtmatig gehandeld door de overeenkomst met Finaal Adviesgroep te ondertekenen terwijl hij wist dat hij daartoe niet bevoegd was. Op grond daarvan meent Finaal Adviesgroep dat [geïntimeerde2] voor zijn volmacht dient in te staan overeenkomstig artikel 3:70 BW. Ook hier heeft te gelden dat het beroep op artikel 3:70 BW subsidiair is opgeworpen voor het geval het hof Finaal Adviesgroep niet volgt in haar standpunt dat met Allerzorg een overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof heeft echter Finaal Adviesgroep (veronderstellenderwijs) juist gevolgd in dat standpunt Grief V slaagt dan ook niet.

Proceskosten

Grief VI is voor een deel een veeggrief en faalt in zoverre. Verder klaagt Finaal Adviesgroep met deze grief in het bijzonder tegen de (omvang van de) proceskostenveroordeling door de rechtbank. Volgens haar heeft de rechtbank een te hoog bedrag aan salaris van de advocaat toegekend aan Allerzorg en [geïntimeerde2] .

Op grond van artikel 237 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld. Hieronder valt ook het salaris van de advocaat van de wederpartij (artikel 239 Rv). Dit salaris wordt in de regel begroot volgens het liquidatietarief, waarbij het bedrag van de te liquideren kosten afhankelijk is van de verrichte (genormeerde) werkzaamheden en van het belang van de zaak. Deze werkzaamheden worden genormeerd door punten toe te kennen aan bepaalde proceshandelingen. In dit geval heeft de rechtbank aan zowel Allerzorg als [geïntimeerde2] twee punten toegekend, dus vier in totaal. Finaal Adviesgroep klaagt daar terecht over omdat de advocaat van Allerzorg en [geïntimeerde2] weliswaar verweer heeft gevoerd namens twee gedaagden, maar de feitelijke en juridische grondslag van dat verweer grotendeels overeenkwam. Gesteld noch gebleken is dat de advocaat extra werkzaamheden heeft moeten verrichten die het toekennen van deze punten rechtvaardigen.

De grief slaagt in zoverre. Het bestreden vonnis zal uitsluitend voor zover het de proceskostenveroordeling betreft worden vernietigd en het hof zal de proceskosten op hierna te melden wijze opnieuw vaststellen.

Grieven I tot en met V falen. Grief VI klaagt terecht tegen de hoogte van de proceskostenveroordeling. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Finaal Adviesgroep veroordelen in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Allerzorg en [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 2.845,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief IV)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Allerzorg en [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 2.020,00

- salaris advocaat € 3.918,00 (2 punten x appeltarief IV)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 3 april 2019, behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Finaal Adviesgroep in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Allerzorg en [geïntimeerde2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.845,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.020,00 voor verschotten en op € 3.918,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, I. Brand en I.W.M. Olthof en is bij afwezigheid van de voorzitter door de rolraadsheer ondertekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.