3.3.4.1 De prestatieplicht rust op de wederpartij

Indien sprake is van een wederkerige overeenkomst waaronder slechts door één partij reeds geheel is gepresteerd of van een eenzijdige overeenkomst die nog niet is nagekomen en gaat de partij op wie géén prestatieplicht rust failliet, dan heeft dit geen wezenlijke consequenties voor de afwikkeling van het contract. Het enige relevante verschil met de situatie buiten faillissement is dat de wederpartij in dit geval niet langer haar contractpartij, maar een curator tegenover zich vindt, aan wie alle gemeenrechtelijke bevoegdheden ten dienste staan die de gefailleerde aan de niet-nakoming ontleent.

Indien en voor zover de vorderingen van de gefailleerde opeisbaar zijn, kan hierbij in het bijzonder worden gedacht aan het instellen van een vordering tot nakoming of — na omzetting — tot vervangende schadevergoeding.1 Is sprake van een wederkerige overeenkomst, dan kan de curator tevens besluiten de overeenkomst te ontbinden, als gevolg waarvan op de wederpartij een verbintenis tot ongedaanmaking of — indien de aard van de prestatie ongedaanmaking uitsluit tot waardevergoeding komt te rusten.2 Ook is denkbaar dat de curator het contract gedeeltelijk ontbindt en voor het overige op nakoming of vervangende schadevergoeding aanstuurt.3 In alle gevallen kan — indien daartoe gronden bestaan — tevens een vordering tot vergoeding van aanvullende schade worden ingesteld, waarbij kan worden gedacht aan vertragingsschade en gevolgschade.4 Is voor de uitoefening van de hier bedoelde bevoegdheden verzuim vereist, dan dient de wederpartij mogelijk eerst in verzuim te worden gebracht.

Zijn de vorderingen die de failliet aan het contract ontleent nog niet opeisbaar, dan rest de curator in de regel weinig anders dan het moment van opeisbaarheid af te wachten, tenzij één van de in art. 6:80 lid 1 BW genoemde gevallen zich voordoet en de gevolgen van niet-nakoming reeds vóór het moment van opeisbaarheid intreden.5 In dat geval kan de curator eveneens de hiervoor bedoelde vorderingen instellen, met dien verstande dat nog géén nakoming kan worden verkregen. Tot de gevolgen van niet-nakoming behoort niet het recht om nakoming te vorderen.6

De wederpartij die in onzekerheid verkeert omtrent de vraag welke van de hier bedoelde bevoegdheden de curator zal aanwenden, kan aan die onzekerheid een einde maken door hem op de voet van art. 6:88 BW een redelijke termijn te stellen waarbinnen duidelijkheid dient te worden verschaft. De curator is dan vervolgens aan de door hem te maken keuze gebonden. Blijft een reactie binnen de gestelde termijn uit, dan kan de curator nog slechts aanspraak maken op schadevergoeding of — indien sprake is van een verbintenis tot betaling van een geldsom — op betaling van die geldsom.7 Beroept de wederpartij zich op overmacht, dan behoudt de curator ook na het ongebruikt verstrijken van de gestelde termijn zijn recht op ontbindin,8 maar zijn diens mogelijkheden om schadevergoeding te vorderen beperkt.9