HR, 16-07-2021, nr. 20/01550

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [A] N.V. (hierna: [A]) dreef vanaf ongeveer 1999 een geldtransactiebedrijf in Aruba. Haar belangrijkste markt was de Colombiaanse markt.2.[A] hield bij Aruba Bank een bankrekening aan.

(ii) Aruba Bank heeft op 31 mei 2002 de bankrekening van [A] met onmiddellijke ingang opgezegd. Andere in Aruba gevestigde banken die aan het internationaal geldverkeer konden deelnemen, hebben geweigerd om met [A] een bankrelatie aan te gaan. Daarom heeft [A] haar geldactiviteiten moeten staken.

(iii) Bij kortgedingvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) van 15 oktober 2003 is Aruba Bank bevolen om binnen vijf dagen na betekening van dat vonnis een bankrekening te (her)openen ten behoeve van [A] of haar rechtsopvolgers, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

(iv) Door een wijziging van statuten is de naam van [A] veranderd in [B] N.V. (hierna: [B]).

(v) Op 21 oktober 2003 heeft [B] alle activa en bedrijfsactiviteiten verkocht aan [verzoekster] .

(vi) [verzoekster] heeft zich als opvolgster van [B] bij Aruba Bank gemeld. Ter uitvoering van het kortgedingvonnis is Aruba Bank eind oktober 2003 met [verzoekster] een bankrelatie aangegaan.

(vii) [verzoekster] heeft haar bedrijfsactiviteiten beëindigd op 31 juli 2005.

[verzoekster] heeft samen met haar aandeelhoudster, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), in 2004 een bodemprocedure aangespannen bij Gerecht in eerste aanleg van Aruna (hierna: GEA). Zij hebben gevorderd (a) voor recht te verklaren dat Aruba Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] , jegens [B] en jegens [C] N.V.3.door de onzorgvuldige opzegging van de bankrekening van [A] en (b) Aruba Bank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, vereffend volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aruba Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet gehouden was om bankrekeningen voor [verzoekster] te openen en dat zij gerechtigd was om de relatie met [verzoekster] met onmiddellijke ingang weer te beëindigen. [verzoekster] heeft verweer gevoerd.

Het GEA heeft bij tussenvonnis van 25 oktober 2006 geoordeeld dat de vorderingen van [betrokkene 1] ongegrond zijn, omdat niet is toegelicht op grond van welke omstandigheden de opzegging van de bankrelatie met [A] jegens haar onrechtmatig zou zijn. Het GEA heeft voorts geoordeeld dat Aruba Bank in beginsel de bankrelatie met [A] mocht beëindigen op grond van haar Algemene Voorwaarden, zelfs zonder inachtneming van een opzegtermijn, mits het gebruik van deze contractuele opzeggingsbevoegdheid niet in strijd komt met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Van een zwaarwegend belang voor Aruba Bank bij opzegging kan blijken indien komt vast te staan dat haar relatie met [A] een groot risico opleverde voor haar bedrijfsvoering doordat haar samenwerking met Amerikaanse banken er door in gevaar werd gebracht. Aruba Bank heeft gesteld dat Citibank de jarenlange samenwerking met haar beëindigde vanwege de geldtransactieactiviteiten van [A] .4.[verzoekster] heeft dat gemotiveerd betwist. Het GEA heeft Aruba Bank daarom toegelaten om haar stelling te bewijzen.5.

Na getuigenverhoren heeft het GEA bij eindvonnis van 9 januari 2008 geoordeeld dat, gelet op onder meer het gebleken reputatiebelang van Aruba Bank bij een (onmiddellijke) beëindiging van de dienstverlening aan [A] en het nadeel dat destijds voor Aruba Bank dreigde, het gebruik van de opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was. Het GEA heeft de vorderingen van [verzoekster] daarom afgewezen. In reconventie verklaart het voor recht dat Aruba Bank niet gehouden was om bankrekeningen voor [verzoekster] te openen.6.

[verzoekster] en [betrokkene 1] hebben van het vonnis van 9 januari 2008 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: het hof).7.Aruba Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld, waartegen [verzoekster] en [betrokkene 1] gemotiveerd verweer hebben gevoerd.

Bij vonnis van 16 juni 20098.heeft het hof geoordeeld dat de beslissing van Aruba Bank om de relatie met [A] te beëindigen gerechtvaardigd was, maar dat de bank die beëindiging niet onmiddellijk had mogen doen ingaan. Gelet op de zorgplicht van de bank, de duur van de relatie met [A] en de evidente belangen van [A] bij continuïteit in haar bedrijfsvoering had de bank [A] een redelijke termijn moeten gunnen om haar in de gelegenheid te stellen bij een andere bank een rekening te openen. Het hof achtte een opzegtermijn van vier maanden redelijk, zodat de bank de relatie met [A] niet eerder dan per 30 september 2002 rechtsgeldig had kunnen beëindigen (rov. 2.8-2.9).

Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of Aruba Bank onrechtmatig heeft gehandeld door na het opzeggen van de bankrekening van [A] te weigeren de bankrekening te heropenen. Het hof heeft geoordeeld dat [A] op 1 april 2003 uitsluitsel mocht verwachten van de bank over haar verzoek tot het (her)openen van de bankrekening (rov. 2.10-2.11).

In het principale appel heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd, de vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen en ten aanzien van de vorderingen van [verzoekster] voor recht verklaard dat

“(…) de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] door de relatie met [A] zonder inachtneming van een redelijke termijn van vier maanden te beëindigen en door te weigeren om per 1 april 2003 een bankrekening ten behoeve van [A] te (her)openen, (…)”;

Het hof heeft Aruba Bank veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van de daardoor door [A] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

In het incidentele appel heeft het hof geoordeeld tot afwijzing van de reconventionele vordering van Aruba Bank. (rov. 2.17-2.20). Dit alles betreft dus de hoofdprocedure.

Bij verzoekschrift van 15 november 2010 heeft [verzoekster] het GEA verzocht om het door Aruba Bank aan haar te betalen schadebedrag vast te stellen. Aruba Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Na een comparitie van partijen heeft het GEA bij tussenvonnis van 28 november 20129.geoordeeld dat de schade van [verzoekster] dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin haar rechtsvoorgangster [A] ten gevolge van het onrechtmatig handelen daadwerkelijk is komen te verkeren en de situatie waarin [A] zou hebben verkeerd indien het schadetoebrengend handelen wordt weggedacht.

De schade die volgens [verzoekster] zou zijn ontstaan aan het aandelenkapitaal en doordat [A] ervaren personeel heeft moeten ontslaan komen volgens het GEA niet voor vergoeding in aanmerking nu deze posten niet zijn onderbouwd (rov. 3.3).

In het door [verzoekster] overgelegde ‘Waarderingsrapport-Schadebepaling [A] N.V.’ van Talanton Corporate Finance10.is de door [A] geleden schade berekend op Afl. 15.335.125. Een van de uitgangspunten bij die berekening is dat [A] uiteindelijk niet meer levensvatbaar bleek toen zij na een periode van 18 maanden zonder bankrekening weer de beschikking kreeg over een rekening (rov. 3.4-3.7). De schade moet volgens [verzoekster] worden berekend door de waardebepaling van de onderneming op het tijdstip van het onrechtmatig handelen, welke waarde volgens genoemd rapport kan worden bepaald op grond van gederfde inkomsten. Op basis van de ontwikkelingen in de markt en het marktaandeel van [A] in 2002, heeft Talanton een prognose gemaakt voor de omzet- en winstontwikkeling van [D] (Afl. 7.677.612) en [C] (Afl. 7.030.146) over 2002-2010, er uitgaande van de situatie dat geen opzegging van de bankrekening had plaatsgevonden en [A] haar activiteiten zonder onderbreking kon voortzetten. Daarnaast is een additionele schadepost van Afl. 627.367 vastgesteld.

Het GEA heeft geoordeeld dat de bank niet slechts aansprakelijk is voor de gederfde winst over de periode van vier maanden opzegtermijn (van 1 juni 2002 tot 30 september 2002) en over de periode 1 april 2003 tot 20 oktober 2003. De beëindiging van de bankrekening zonder een opzegtermijn in acht te nemen en het onrechtmatig talmen om de bankrekening te heropenen kunnen ook buiten genoemde periodes de oorzaak zijn geweest van winstderving die zich zonder de onrechtmatige gedraging niet had voorgedaan. Aruba Bank is volgens het GEA echter niet aansprakelijk voor de totale inkomstenderving die het gevolg is van de omstandigheid dat [A] tussen 31 mei 2002 en 20 oktober 2003 niet de beschikking had over een bankrekening, nu het hof in zijn vonnis van 16 juni 2009 niet heeft geoordeeld dat de Aruba Bank de bankrelatie niet had mogen opzeggen, maar dat Aruba Bank onrechtmatig heeft gehandeld door geen opzegtermijn van vier maanden in acht te nemen. Het Gerecht heeft geoordeeld dat voor de schade geleden door inkomstenderving moet worden vastgesteld welke inkomsten [A] zou hebben kunnen verwerven indien de bank met inachtneming van een opzegtermijn tegen 1 oktober 2002 de bankrekening zou hebben beëindigd en die rekening per 1 april 2003 zou zijn heropend. Van belang daarbij is of [A] als de opzegtermijn in acht was genomen wel in staat zou zijn geweest om bij een andere bank een rekening te openen en haar bedrijfsactiviteiten ononderbroken voort te zetten. [verzoekster] heeft hierover niets gesteld, in het bijzonder niet dat het feit dat [A] geen rekening bij een andere bank heeft kunnen openen, te wijten zou zijn aan de onmiddellijke opzegging. Uit de stellingen van [verzoekster] volgt veeleer dat die onmogelijkheid een andere oorzaak had. Bij de begroting van de schade moet er daarom van worden uitgegaan dat [A] ook bij inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden er niet in zou zijn geslaagd om bij een andere bank een rekening te openen en zij in dat geval ook haar bedrijfsactiviteiten gedurende de periode van zes maanden had moeten staken c.q. dat er in de periode tussen 1 oktober 2002 en 1 april 2003 een periode van zes maanden zou hebben gezeten waarin [A] geen rekening bij een bank zou hebben gehad (rov. 3.8-3.13).

Bij de begroting van de inkomstenderving moet volgens het GEA ook worden meegenomen i) de stelling van [verzoekster] dat in augustus 2002 alle klanten van [A] waren vertrokken en [A] haar positie en haar marktaandeel op dat moment was kwijtgeraakt (rov. 3.14); ii) of het voor [A] niet meer mogelijk was om zelfstandig haar activiteiten te hervatten en zo ja, of het bij een staking van haar activiteiten gedurende een periode van 6 maanden (in plaats van 16 maanden) wél mogelijk zou zijn geweest om haar activiteiten zelfstandig voort te zetten (rov. 3.15); en iii) dat uit de stellingen van [verzoekster] niet volgt dat de staking van de bedrijfsactiviteiten van [C] een gevolg is van de sluiting van de bankrekening van [A] bij Aruba Bank (rov. 3.16).

Het Gerecht heeft verder overwogen voornemens te zijn een of meer deskundigen te benoemen en heeft partijen gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten.

Bij vonnis van 9 september 2015 heeft het GEA vanwege de lange looptijd van de procedure11.een comparitie belegd om een minnelijke regeling te beproeven. Dat bleek (opnieuw) niet mogelijk.

Het GEA heeft bij vonnis van 17 februari 2016 drie deskundigen benoemd om de schade vast te stellen: P. den Hertog, G. Rooijackers en W.M. Schonewille.12.

De deskundigen hebben op 25 november 2016 hun deskundigenbericht uitgebracht. Daarin wordt de totale schade van [A] als gevolg van onrechtmatig handelen van Aruba Bank begroot op Afl. 5.275.279. Daarbij is rekening gehouden met de wettelijke rente tot 1 november 2016 en tevens met de brutering van de wettelijke rente voor de winstbelasting. De deskundigen zijn uitgegaan van een vergelijking van de vermogenspositie waarin [A] feitelijk is komen te verkeren en de vermogenspositie waarin [A] naar alle waarschijnlijkheid zou hebben verkeerd indien zij slechts tijdens de ‘korte’ zesmaandsperiode van 1 oktober 2002 tot en met eind maart 2003 geen bankrekening zou hebben gehad. Bij de uitgevoerde berekening is zo veel mogelijk uitgegaan van geobjectiveerde inschattingen van de werkelijke door [A] gerealiseerde gemiddelde groei in de vijf maanden voorafgaand aan juni 2002, het werkelijke omzetverloop in het kalenderjaar 2001, van de ontwikkeling in de markt (blijkens gegevens van de Centrale Bank van Aruba) en van het historische kostenniveau van [A] .

De deskundigen hebben vastgesteld dat [A] aan het einde van de ‘korte’ zesmaandsperiode een zodanige vermogens- en liquiditeitspositie zou hebben gehad dat een herstart van haar bedrijf mogelijk zou zijn geweest. Een volledig herstel van haar oude marktaandeel was echter niet mogelijk geweest, als gevolg van de stijging van het aantal geldtransactiekantoren in de (toenmalige) Nederlandse Antillen. De deskundigen betogen dat het volledige verlies van marktpositie en klanten na de ‘korte’ zesmaandsperiode een succesvolle herstart met behoud van marktaandeel (16,67%) niet in de weg had hoeven staan. Het eigen vermogen van [A] was volgens de deskundigen echter aan het einde van de ‘lange’ periode van zestien maanden (tot eind oktober 2003) nagenoeg nihil. De trend was negatief, hetgeen geen basis vormde voor zelfstandige exploitatie van een geldtransactiebedrijf. [A] zou vanwege daling van de liquiditeit onder het niveau van het negatieve werkkapitaal in een positie komen te verkeren waarin zij haar korte termijn verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen.

In haar reactie op het concept-deskundigenbericht heeft [verzoekster] gesteld dat het marktaandeel dat [A] na de herstart had kunnen bereiken te laag is ingeschat en dat de door de deskundigen gehanteerde vermogenskostenvoet te hoog is ingeschat in vergelijking met concurrent Western Union. Aruba Bank heeft op haar beurt de juistheid van het deskundigenadvies op diverse punten in twijfel getrokken, onder andere de brutering van de wettelijke rente. Daarna is de definitieve versie van het deskundigenrapport opgeleverd.

In zijn eindvonnis constateert het GEA13.dat de deskundigen de vragen die hun waren gesteld (gemotiveerd) hebben beantwoord. De duur van de bedrijfsstaking over de ‘lange’ periode van 1 juni 2002 tot en met eind oktober 2003 blijkt inderdaad de kansen op een succesvolle herstart van [A] op prohibitieve wijze te hebben beïnvloed. Het ‘weggesmolten’ vermogen en de slechte liquiditeitspositie houden rechtstreeks verband met de langdurige bedrijfsstaking en zijn, wat betreft de mate waarin dat is gebeurd, de reden waarom een zelfstandige voortzetting van de onderneming bedrijfseconomisch niet meer mogelijk was. De deskundigen hebben hun bevindingen over een mogelijke commercieel succesvolle doorstart na de ‘korte’ periode beargumenteerd aan de hand van niet of onvoldoende concreet betwiste bedrijfseconomische en macro-economische gegevens, waardoor in rechte is komen vast te staan dat er sprake is van schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van Aruba Bank. De verweren van Aruba Bank dat, kort gezegd, de schade van [A] andere oorzaken had of lager is, worden door het GEA gemotiveerd gepasseerd. Ook in de aard van de aansprakelijkheid ziet het GEA geen reden om de becijferde schade niet volledig aan Aruba toe te rekenen.

Het GEA oordeelt echter ook, met Aruba Bank, dat voor brutering van de rente geen grond bestaat. Verder ziet het GEA in de stelling van [verzoekster] dat zij haar marktaandeel weer op het oude niveau had kunnen herstellen, geen aanleiding om de door de deskundigen gehanteerde aannames te verruilen voor de meer optimistische aannames van [verzoekster] . [A] zou ook zonder het onrechtmatig handelen van Aruba Bank haar bedrijfsactiviteiten over een periode van zes maanden hebben moeten staken, waarin zij haar marktaandeel zou zijn kwijtgeraakt en waarin de markt is veranderd en de concurrentie niet heeft stilgezeten. Het GEA overweegt over de vermogenskostenvoet dat waar [verzoekster] deze te hoog vindt, Aruba Bank de vermogenskostenvoet juist aan de lage kant acht gelet op het risicoprofiel van de activiteiten en de jonge leeftijd van de organisatie van [A] . Volgens het GEA is de bepaling van de vermogenskostenvoet een bij uitstek specialistisch terrein dat in rechte slechts beperkt kan worden getoetst. Het GEA ziet in de door [verzoekster] aangevoerde argumenten geen grond om aan te nemen dat de deskundigen niet in redelijkheid tot hun aanname hebben kunnen komen.

Het GEA veroordeelt Aruba Bank tot betaling van een bedrag van Afl. 3.822.877, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 1 november 2016. Het verschil met het in het deskundigenbericht genoemde bedrag (Afl. 5.274.279) zit in de brutering van de wettelijke rente (Afl. 542.669) en in reeds door Aruba Bank betaalde bedragen (Afl. 908.733).14.Het Gerecht compenseert de proceskosten.

[verzoekster] heeft op 3 juli 2017 hoger beroep ingesteld van zowel het eindvonnis van 24 mei 2017 als van de tussenvonnissen. Zij heeft geconcludeerd dat het hof15.de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de uitgangspunten voor de bepaling van de berekening van een schadebedrag zal herformuleren, waaronder het afzien van de ‘korte’ zesmaandsperiode. [verzoekster] betwist met name de juistheid van onderdelen van het deskundigenrapport. Aruba Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis. Zij heeft geen incidenteel appel ingesteld.

Het hof heeft bij vonnis van 11 februari 2020 het vonnis van het GEA van 24 mei 2017 bevestigd en daartoe als volgt geoordeeld ( [verzoekster] wordt aangeduid als [verzoekster] ):

“4.4 Het hoger beroep van [verzoekster] faalt. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen en beslissingen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne.

4.5 Het bestreden vonnis moet dan ook worden bevestigd. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, aan de zijde van de bank vastgesteld zoals hierna in het dictum is vermeld.

4.6 Het Hof voegt nog het volgende toe. De grieven hebben in de kern betrekking op 1) de omvang van de schadevergoeding en 2) de causaliteitsvraag. Wat betreft het eerste punt stelt het Hof voorop dat volgens artikel 6:97 BW de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het uitgangspunt is dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Indien de omvang van de schade echter niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan moet de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW schattenderwijs worden vastgesteld. Dat het Gerecht, net als de deskundigen, bij het vaststellen van de omvang van de schade is uitgegaan van een vergelijking van de vermogenspositie waarin [A] uiteindelijk feitelijk is komen te verkeren en de vermogenspositie waarin [A] naar alle waarschijnlijkheid zou hebben verkeerd indien de bank niet een fout zou hebben gemaakt (derhalve een fictieve situatie) is inherent aan het uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis. In de onderhavige situatie kon het Gerecht de schade niet anders vaststellen dan een schatting te maken van de situatie indien de bank niet een fout zou hebben gemaakt. De klachten van [verzoekster] falen om die reden.

4.7 Uit het vonnis van het Hof in de hoofdprocedure (van 16 juni 2009), dat in kracht van gewijsde is gegaan en gezag van gewijsde heeft, kan – gelet op de bewoordingen “Gelet op alle omstandigheden van het geval acht een Hof een opzegtermijn van vier maanden (een maand per jaar of gedeelte daarvan dat de relatie tussen partijen bestond ten tijde van de opzegging) redelijk. Dit betekent dat de bank de relatie met [A] niet eerder dan per 30 september 2002 rechtsgeldig heeft kunnen beëindigen” – geenszins worden afgeleid dat het Hof de termijn van vier maanden slechts als aanwijzing heeft bedoeld, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd. Het (uitvoerig) betoog van [verzoekster] dat bij de schadeberekening is uitgegaan van een verkeerde interpretatie van het oordeel van het Hof in de hoofdprocedure is dan ook niet juist. Ten slotte merkt het Hof nog op dat het Gerecht voldoende heeft gemotiveerd en op juiste gronden heeft geoordeeld waarom het bij de schadebegroting van het rapport van de door hem benoemde deskundigen is afgeweken op het punt van de brutering van de wettelijke rente.

4.8 Wat betreft het tweede punt, de causaliteit, overweegt het hof als volgt. Het vaststellen van het conditio-sine-qua-non-verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade is een rechtsvraag die door de rechter dient te worden beantwoord en niet, zoals door [verzoekster] is betoogd, een vraag die de deskundigen zouden moeten beantwoorden. Verder gaat [verzoekster] eraan voorbij dat het Gerecht wel degelijk is uitgegaan van een conditio-sine-qua-non-verband, vide rechtsoverweging 3.3 en 3.4 van het bestreden eindvonnis. Ook heeft het Gerecht geoordeeld dat de door de deskundigen becijferde schade volledig aan de bank kan worden toegerekend, daarmee oordelende dat ook sprake is van causaliteit in de zin van artikel 6:98 BW.”

[verzoekster] is bij verzoekschrift van 11 mei 2020 tijdig in cassatie gekomen van het vonnis van het hof. Aruba Bank heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor Aruba Bank mede door mr. J. van Kralingen. Daarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof de in hoger beroep als grief IV aangevoerde klacht ten onrechte niet kenbaar heeft behandeld. Met genoemde grief heeft [verzoekster] betoogd dat het oordeel van het GEA dat ook als Aruba Bank een opzegtermijn van vier maanden had gehanteerd [A] zes maanden lang geen bankrekening zou hebben gehad (rov. 3.11 van het tussenvonnis van 28 november 2012) in strijd is met het onherroepelijke oordeel van het hof in de hoofdprocedure dat Aruba Bank de bankrekening niet had mogen opzeggen zonder een voldoende opzegtermijn (rov. 2.8 van het vonnis van 16 juni 2009).

In zijn uitspraak in de hoofdprocedure van 16 juni 2009 had het hof geoordeeld dat Aruba Bank de bankrelatie met [A] mocht beëindigen maar dat zij, gelet op haar zorgplicht, de duur van de relatie met [A] en de evidente belangen van [A] bij continuïteit in haar bedrijfsvoering, [A] een redelijke termijn had moeten gunnen om haar in de gelegenheid te stellen bij een andere bank een rekening te openen.

De door [verzoekster] in deze schadestaatprocedure aangevoerde grief IV richt zich tegen rov. 3.11 van het tussenvonnis van het GEA van 28 november 2016. Deze grief luidt als volgt (arcering in het origineel):16.

“Hier geeft het gerecht aan dat zij de niet-gegeven opzegtermijn van belang acht. Zij verbindt vergaande consequenties aan haar hypothese. Dit terwijl de evidenties over het hoofd worden gezien. Er was geen opzegging. Wat er allemaal wel en niet zou zijn gebeurd als wel was opgezegd kunnen wij niet weten. De niet gegeven termijn, kan voor de bepaling van de schade nauwelijks van belang zijn. Wie erover speculeert moet alle mogelijkheden open houden. Dat doet het gerecht duidelijk niet.”

Het GEA heeft in zijn tussenvonnis van 28 november 2012 terecht de door het hof redelijk geachte opzegtermijn van vier maanden bij de schadeberekening betrokken. In zoverre maakt het hof met zijn overweging in rov. 4.4 ook die beslissing tot de zijne.

Daar komt bij dat het hof in rov. 4.7 van het in cassatie bestreden vonnis expliciet ingaat op het betoog van [verzoekster] dat bij de schadeberekening is uitgegaan van een verkeerde interpretatie van het oordeel van het hof in de hoofdprocedure. Het hof overweegt in rov. 4.7 dat uit het vonnis in de hoofdprocedure geenszins kan worden afgeleid dat het hof daarin “de termijn van vier maanden slechts als aanwijzing heeft bedoeld, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd” in de schadestaatprocedure.

Uit hetgeen onder 3.5 en 3.6 is opgemerkt volgt dat de klacht dat het hof grief IV niet kenbaar heeft behandeld feitelijke grondslag mist. Het onderdeel klaagt niet dat het hof een onbegrijpelijke lezing aan die grief heeft gegeven.

Naar aanleiding van het debat tussen partijen17.of de uitspraak van het hof in de hoofdprocedure op grond van art. 70A Rv Aruba/art. 236 lid 1 Rv gezag van gewijsde heeft, merk ik op dat beslissingen in de hoofdprocedure in de schadestaatprocedure gelden als bindende eindbeslissingen.18.Er is geen sprake van een ‘ander geding’.19.Partijen verschillen overigens niet van mening dat de uitspraak van 16 juni 2009 bindende werking heeft.20.In geschil is wat de in die uitspraak gegeven beslissing precies inhoudt.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen, die zien op het onvoldoende behandelen door het hof van verschillende grieven van [verzoekster] .

Ik stel voorop dat naar Arubaans procesrecht eisers niet verplicht zijn grieven aan te voeren. In de meeste gevallen gebeurt dat echter wel. De kwaliteit van de grieven bepaalt hoe gedetailleerd de respons van het hof moet zijn. Lewin spreekt in dit verband van een afgezwakt grievenstelsel.21.Indien de eiser in hoger beroep slechts verwijst naar zijn stellingen in eerste aanleg, of die stellingen slechts herhaalt, dan mag die respons summier zijn. Indien de eerste rechter adequaat op de stellingen heeft gerespondeerd, mag het hof als appelrechter volstaan met verwijzing naar of overname van de overwegingen van de rechter in eerste aanleg.22.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op de grieven van [verzoekster] tegen het oordeel van het GEA dat [A] in de fictieve situatie zonder onrechtmatige opzegging zes maanden geen bankrekening zou hebben gehad. Dit oordeel was volgens het subonderdeel in belangrijke mate erop gebaseerd dat [verzoekster] hieromtrent niets had gesteld. [verzoekster] heeft in hoger beroep echter grieven aangevoerd ertoe strekkende dat zonder de onrechtmatige opzegging er geen rekeningloze periode zou zijn geweest omdat [A] als gezond bedrijf elders een bankrekening had kunnen openen. Volgens de klacht kan de ‘parapluoverweging’ van het hof (rov. 4.4) hieromtrent niets zeggen, omdat de grieven stellingen bevatten die in eerste aanleg niet waren ingenomen.

De klacht slaagt niet. De grieven waarnaar [verzoekster] verwijst, houden – samengevat – het volgende in:

i) [A] was door de plotselinge opzegging gestigmatiseerd (grief II);

ii) [A] zou niet vanaf 1 april 2003 een nieuwe bankrekening bij Aruba Bank nodig hebben gehad, als zij binnen vier maanden als gezond bedrijf een andere bank had gevonden (grief III);

iii) de belangrijkste reden dat [A] geen rekening bij een andere bank kon openen was dat zij gestigmatiseerd was en bedrijfseconomisch nagenoeg afgebrand (grief V);

iv) het is onjuist om aan te nemen dat als er wel was opgezegd precies hetzelfde zou zijn gebeurd, omdat het voor het aangaan van een bankrelatie een groot verschil maakt of een aspirant-rekeninghouder een gestigmatiseerd bedrijf zonder klanten en zonder omzet is of een gezond bedrijf met rein blazoen en een omzet van 2 miljoen per jaar (grief VI, IX en XII);

v) als de bank niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, had [A] haar activiteiten niet voor zes maanden moeten staken (grief VII).

Deze grieven, waartussen overlap bestaat, houden niet iets wezenlijk anders in dan de in eerste aanleg door [verzoekster] naar voren gebrachte stelling dat als Aruba Bank een opzegtermijn van vier maanden in acht had genomen, [A] geen rekeningloze periode zou hebben gehad. De grieven bevatten geen nadere onderbouwing van die stelling(en), die zijn behandeld in rov. 3.12-3.13 van zijn tussenvonnis van 28 november 2012. Het GEA heeft daar het volgende overwogen:

“3.12 [verzoekster] heeft hieromtrent niets gesteld. In het bijzonder heeft zij niet gesteld dat de omstandigheid dat [A] er feitelijk in de periode 2002 - 2003 niet in is geslaagd om bij een andere bank een rekening te openen, (grotendeels) zou zijn te wijten aan het feit dat de bank zonder enige opzegtermijn van de ene op de andere dag de rekening van [A] had gesloten. Uit de stellingen van [verzoekster] volgt veeleer dat de onmogelijkheid om bij een andere bank een rekening te openen, te wijten was aan geheel andere oorzaken. Zo stelt [verzoekster] in haar conclusie van repliek op pagina 7 (5e bullet) dat de reden waarom andere banken weigerden om voor [A] een rekening te openen van principiële of van bedrijfseconomische aard waren, zoals een bestaande relatie met een concurrerende GTB. Dit zelfde stelt [verzoekster] nogmaals in de conclusie van repliek onder nummer 69. Weliswaar voegt [verzoekster] daar nog aan toe dat men ‘mogelijk kopschuw was geworden omdat er wel een vlekkie zou zijn aan een bedrijf dat zomaar zonder opzegging op straat gezet was’, maar een dergelijke in algemene bewoordingen geformuleerde stelling kan niet geiden als een onderbouwing van de (eventueel beoogde) stelling dat het niet kunnen openen van een rekening bij een andere bank het directe gevolg was (en dus is toe te rekenen aan) het beëindigen van de relatie met [A] door de bank zonder inachtneming van een opzegtermijn. Datzelfde geldt voor de losse stelling van [verzoekster] in de conclusie van repliek onder nummer 26, inhoudende dat een bedrijf dat een periode van 4 maanden krijgt om haar activiteiten elders onder te brengen in een geheel andere positie verkeert dan een bedrijf dat in het geheel geen opzegtermijn krijgt.

3.13 Het voorgaande betekent dat er bij de begroting van de schade die [A] heeft geleden vanuit moet worden gegaan dat zij er ook bij inachtneming van de opzegtermijn van 4 maanden niet in zou zijn geslaagd om bij een andere bank een bankrekening te openen en dat zij in dat geval eveneens haar bedrijfsactiviteiten gedurende de periode van 6 maanden had moeten staken. Dit oordeel brengt mee dat de bank niet aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door het stilliggen van haar bedrijfsactiviteiten gedurende de maanden dat [A] die activiteiten evenmin had kunnen continueren indien de bank bij de opzegging en de heropening niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Anders gezegd, bij de begroting van de schade (als gevolg van inkomstenderving) moet er vanuit worden gegaan dat ook in het geval de bank wel een opzegtermijn van 4 maanden in acht had genomen, er tussen 1 oktober 2002 en 1 april 2003 een periode van 6 maanden zou hebben gezeten, dat [A] geen bankrekening bij de bank zou hebben gehad.”

Hieruit blijkt dat het GEA, anders dan het middel ingang wil doen vinden, niet slechts heeft overwogen dat [verzoekster] niets heeft gesteld over de mogelijkheid van [A] om bij een andere bank een rekening te openen. Het GEA heeft eveneens overwogen dat [verzoekster] in het bijzonder niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de ‘rekeningloze periode’ te wijten zou zijn aan het feit dat Aruba Bank haar rekening zonder termijn heeft opgezegd, en dat uit de stellingen van [verzoekster] veeleer volgt dat die onmogelijkheid andere oorzaken van principiële of van bedrijfseconomische aard had, zoals een relatie die een bank onderhield met een concurrerend geldtransactiebedrijf.23.

Anders dan [verzoekster] betoogt, bestaat er daarom geen tegenstrijdigheid tussen de stelling van Aruba Bank dat de hiervoor in 3.12 samengevatte grieven geen nieuwe stellingen bevatte ten opzichte van wat door [verzoekster] in eerste aanleg is gesteld, en het hiervoor in 3.13 geciteerde openingszinnetje van rov. 3.12 van het tussenvonnis van 28 november 2012 (“ heeft hieromtrent niets gesteld”).24.

Het GEA oordeelt verder, niet onbegrijpelijk, dat de stellingen van [verzoekster] dat men mogelijk kopschuw was geworden en dat een bedrijf dat geen opzegtermijn krijgt in een geheel andere positie verkeert dan een bedrijf dat die periode wel krijgt, niet kunnen gelden als onderbouwing van het betoog dat het niet kunnen openen van een rekening bij een andere bank is toe te rekenen aan het beëindigen van de bankrelatie zonder opzegtermijn door Aruba Bank. Het hof heeft met rov. 4.4 dit oordeel van het GEA tot het zijne gemaakt en daarmee afdoende op genoemde grieven gereageerd.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op grief VIII die was gericht tegen het oordeel van het GEA dat bij de schadevergelijking geen rekening is gehouden met schade die [A] leed doordat [C] geen inkomsten kon genereren. In de grief heeft [verzoekster] erop gewezen dat [C] zich contractueel had verplicht om 2% van haar omzet aan [A] af te dragen.

Ook deze klacht faalt. Het GEA heeft in rov. 3.16 van zijn tussenvonnis van 28 november 2012 geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de (schade die [A] heeft geleden door de) staking van de activiteiten van [C] en de onzorgvuldige opzegging van de bankrekening van [A] door Aruba Bank:

“3.16 Uit hetgeen [verzoekster] heeft gesteld, volgt niet dat de staking van de bedrijfsactiviteiten van [C] een gevolg is van de sluiting van de bankrekening van [A] . Uit de stellingen van [verzoekster] volgt derhalve niet dat de schade die [A] eventueel heeft geleden door de sluiting van [C] kan worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van de bank. De sluiting van [C] moet daarom bij de begroting van de schade buiten beschouwing worden gelaten.”

Grief VIII bevat geen nadere onderbouwing van dit causaal verband. Het hof heeft daarom met rov. 4.4 afdoende op de grief van [verzoekster] gerespondeerd.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op grief XI, die was gericht tegen de door het GEA gehanteerde feitelijke uitgangspunten bij de bepaling van het marktaandeel van [A] . [verzoekster] heeft in eerste aanleg gesteld dat [A] in 2002 een 16% aandeel in wisselkantoren had (‘vestigingsaandeel’) en zij daarmee een veel hoger marktaandeel van 30% had opgebouwd. De deskundigen zijn echter voor de periode na hervatting van de activiteiten in de fictieve situatie uitgegaan van een marktaandeel van slechts 16,67%, waarbij het GEA zich heeft aangesloten. Dat oordeel zou onvoldoende begrijpelijk zijn.

De klacht faalt. Het GEA heeft in rov. 3.7 van het eindvonnis gemotiveerd geoordeeld dat het voorbijgaat aan de stelling van [verzoekster] dat zij het (gestelde) marktaandeel weer op het oude niveau had kunnen herstellen. Grief XI bevat voor deze stelling geen nadere argumenten. Met rov. 4.4 is op deze grief afdoende gerespondeerd.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 klaagt opnieuw over het niet kenbaar beoordelen door het hof van in hoger beroep aangevoerde grieven. Dit maal gaat het niet om grieven die als zodanig zijn opgenomen in de memorie van grieven, maar om “aanvullingen, verduidelijkingen en punten van kritiek” die [verzoekster] bij (schriftelijk) pleidooi heeft aangevoerd en die ertoe strekken dat de deskundigen in hun berekening fouten hebben gemaakt dan wel onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd.

Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof heeft miskend dat deze ‘grieven’ onderdeel waren van de rechtsstrijd.

Als gezegd geldt naar Arubaans procesrecht niet een grievenstelsel zoals het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering dat kent. Niettemin dient hetgeen de appellant bij pleitnota aanvoert buiten beschouwing te worden gelaten voor zover het in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde om daar acht op te slaan.25.Daarom is in zijn algemeenheid niet juist dat bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde nieuwe klachten of bezwaren onderdeel worden van de rechtsstrijd. De klacht gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat indien het hof de grieven die bij schriftelijk pleidooi zijn aangevoerd onbehandeld heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde, zijn daartoe strekkend oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden vonnis van het hof vermeldt namelijk over deze grieven niets. Het hof volstaat met een verwijzing naar de memorie van grieven (zie het vonnis, onder 3).

[verzoekster] doelt hier kennelijk op de volgende ‘grieven’:

i) het door deskundigen berekende marktaandeel van [A] van 16,67% is onjuist;

ii) zonder het onrechtmatig handelen van Aruba Bank hadden concurrerende geldtransactiebedrijven niet een vergelijkbare marktpositie kunnen bereiken als zij in de werkelijke situatie hebben gedaan;

iii) de door de deskundigen gebruikte vermogenskostenvoet is te hoog; en

iv) de vaststelling van de deskundigen dat na de schadegebeurtenis vijf nieuwe vestigingen van [E] zijn geopend, is onjuist.

Ik stel vast dat elk van deze ‘grieven’ een herhaling dan wel uitwerking vormt van stellingen die [verzoekster] in eerste aanleg heeft aangevoerd in haar conclusie na deskundigenbericht d.d. 1 februari 2017. Het hof hoefde daar niet expliciet op in te gaan.

Ik licht dit per stelling kort toe:26.

Ad i): de deskundigen hebben naar aanleiding van de gestelde rekenfout27.het marktaandeelpercentage van [A] bijgesteld. In de ogen van [verzoekster] is die aanpassing te gering. Het GEA (en het hof) hebben de deskundigen gevolgd en daarmee dus beslist op de betrokken bezwaren van [verzoekster] .

Ad ii): voor deze ‘grief’ is de vindplaats die staat vermeld in de cassatiestukken onjuist. [verzoekster] heeft in hoger beroep niet gesteld dat andere geldtransactiebedrijven niet een zelfde marktpositie hadden kunnen bereiken als Aruba Bank haar niet met onmiddellijke ingang had opgezegd. Het hof hoefde op die stelling dus niet in te gaan.

Ad iii): [verzoekster] is in eerste aanleg ingegaan op de door de deskundigen gehanteerde vermogenskostenvoet. Zij heeft in hoger beroep daaromtrent niet iets nieuws aangevoerd dat zou nopen tot een expliciete beoordeling door het hof.

Ad iv): ook op het punt van het aantal door [E] geopende vestigingen heeft [verzoekster] al in eerste aanleg kritiek geleverd op het rapport van de deskundigen, die daarop hebben gereageerd. Het GEA was overtuigd van de juistheid van hun bevindingen en heeft hen gevolgd.

Subonderdeel 3.3 verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de vermogenskostenvoet. De door de deskundigen gehanteerde systematiek zou, zo lees ik het subonderdeel, leiden tot een dubbeltelling. Het bepalen van de vermogenskostenvoet is bovendien niet zodanig specialistisch dat de rechter niet in staat zou zijn daarover een oordeel te vormen, aldus de klacht.

Ik stel voorop dat de rechter de door hem te nemen beslissing niet (ook niet op onderdelen) aan deskundigen mag delegeren. De rechter dient daarom de betekenis van het deskundigenadvies vol te toetsen.28.Wat ‘vol toetsen’ in concreto inhoudt hangt echter af van de aard van het onderwerp en van het voorhanden bewijsmateriaal. Naar mate de materie waarover deskundigen zijn gevraagd zich uit te laten technischer van aard is, bestaat er voor de rechter meer aanleiding om bij de beoordeling van hun bevindingen terughoudendheid te betrachten. De rechter kan complexe sommen immers niet zelf gaan zitten overdoen; daar heeft hij nu juist een of meer deskundigen voor ingeschakeld. De rechter dient wel steeds na te gaan of begrijpelijk is op welke wijze de door de deskundigen bereikte uitkomst tot stand is gekomen. Om te bepalen of hij de conclusies waartoe deskundigen zijn gekomen in zijn beslissing zal volgen, dient de rechter bovendien alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen. Indien bezwaren zijn ingebracht die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de bevindingen van de deskundigen, dan dient de rechter op die bezwaren in te gaan als hij de deskundigen toch wil volgen.29.In de omgekeerde situatie geldt hetzelfde: als het oordeel van de rechter afwijkt van de bevindingen van de deskundigen is een uitvoerigere motivering vereist dan wanneer hij bij die bevindingen aansluit.

Het GEA heeft in rov. 3.8 van zijn eindvonnis van 24 mei 2017 gemotiveerd geoordeeld waarom hij het deskundigenadvies (op het punt van de vermogenskostenvoet) volgt. Het GEA heeft overwogen (zie hiervoor 2.14) dat [verzoekster] de vermogenskostenvoet te hoog vindt, terwijl Aruba Bank deze juist aan de lage kant acht. Hetgeen door [verzoekster] in hoger beroep is aangevoerd vormt geen grond om aan te nemen dat de deskundigen niet in redelijkheid tot hun aanname hebben kunnen komen. Ook het schriftelijk pleidooi bevat geen nadere of nieuwe argumenten over de vermogenskostenvoet.

Waar het subonderdeel nog betoogt dat het hof naar Arubaans procesrecht (art. 281a Rv Aruba) verplicht is om ambtshalve en buiten de grieven om het vonnis van het GEA te vernietigen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft deze bevoegdheid, maar is niet verplicht daarvan gebruik te gebruiken dan wel te motiveren waarom het daarvan afziet. Ik verwijs naar het [...] /Banco di Caribe-arrest:30.

“3.3.2 Onder deze omstandigheden stond het het hof weliswaar ingevolge art. 281a RvNA vrij, indien het van oordeel was dat de eerste rechter een fout had gemaakt, deze ambtshalve te herstellen. Het hof was daartoe echter geenszins verplicht, en het was niet gehouden in de motivering tot uitdrukking te brengen dat en waarom het afzag van gebruikmaking van zijn bevoegdheid op dit punt."

Ik concludeer dat subonderdeel 3.3 faalt.

Subonderdeel 3.4 voert aan dat het hof niet zonder nadere motivering de bij pleidooi aangevoerde ‘grieven’ tegen het door het GEA overgenomen deskundigenadvies had mogen verwerpen.

Deze motiveringsklacht vormt grotendeels een herhaling van subonderdeel 3.2 en kan om dezelfde redenen niet slagen.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat de bevestiging door het hof van het oordeel van het GEA om het deskundigenadvies te volgen onjuist is omdat het hof in navolging van het GEA het deskundigenadvies ten onrechte slechts marginaal heeft getoetst.

De klacht faalt. Daartoe verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 3.3, in het bijzonder naar nr. 3.30.

Subonderdeel 3.6 betoogt dat het hof zijn taak als appelrechter naar Arubaans procesrecht heeft miskend door de vaststelling van de omvang van de schade te baseren op een deskundigenbericht zonder de gevolgen van de evidente rekenfout bij bepaling van het marktaandeel van [A] te corrigeren.

De klacht faalt. Het punt van de ‘evidente rekenfout’ is als stelling door [verzoekster] in eerste aanleg aangevoerd en het GEA heeft de deskundigen gemotiveerd gevolgd (zie de bespreking van subonderdeel 3.2).

Onderdeel 4

Onderdeel 4 acht de verwerping door het hof van de grief tegen het compenseren van de proceskosten door het GEA onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Vaststelling van de schade op ruim 4,5 miljoen euro terwijl eiser 15 miljoen euro heeft gevorderd, is volgens het onderdeel geen reden om af te wijken van de hoofdregel dat in een schadestaatprocedure de gedaagde in de proceskosten wordt veroordeeld.

Op grond van art. 60 Rv Aruba/art. 237 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld maar mogen de kosten worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Deze regel geldt ook in de schadestaatprocedure.31.De stelling van [verzoekster] dat in de schadestaatprocedure de hoofdregel zou gelden dat gedaagde in de kosten wordt veroordeeld, vindt geen steun in het recht.

Tjong Tjin Tai meent dat het voor de hand ligt om in een schadestaatprocedure de kostenveroordeling vast te stellen aan de hand van het toegewezen bedrag aan schadevergoeding. Dat bepaalt immers in hoeverre eiser dan wel gedaagde in het gelijk is gesteld.32.Er dient daarom een vergelijking te worden gemaakt tussen het petitum en het dictum: tussen wat is gevorderd en hoeveel is toegewezen.

In onderhavige schadestaatprocedure heeft het GEA beide partijen in het ongelijk gesteld. [verzoekster] was als verzoeker uitgegaan van circa 15 miljoen euro en het GEA heeft ruim 4,5 miljoen euro toegewezen. De vordering van [verzoekster] is in de schadestaatprocedure voor ongeveer 75% afgewezen. Aanleiding om Aruba Bank volledig in de kosten te veroordelen was er niet. Het hof kon de kosten compenseren.

Hoe dan ook kan de beslissing om de kosten te compenseren in cassatie niet worden getoetst, behalve wanneer het gaat om compensatie buiten de in art. 60 Rv Aruba/art. 237 Rv genoemde gronden of wanneer de beslissing onbegrijpelijk is.33.Geen van deze beide gronden doet zich hier voor.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G