Gem. Hof NA en Aruba, 16-06-2009, nr. AR 1791/04; H-482/08 en H-482A/08

Voor wat in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gewezen vonnissen van 25 oktober 2006 en 9 januari 2008.

American c.s. zijn in hoger beroep gekomen van laatstgenoemd vonnis door indiening van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA op 8 februari 2008. Bij afzonderlijke memorie van grieven hebben American c.s. zes grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. De conclusie van American c.s. strekt ertoe dat het Hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende het in conventie gevorderde toewijst en het in reconventie gevorderde afwijst, kosten rechtens.

De bank heeft een memorie van antwoord in het principaal beroep/akte van hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel appel ingediend. Daarbij heeft de bank de grieven van American c.s. bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van dat deel van het vonnis waarvan door American c.s. beroep is ingesteld, met veroordeling van American c.s. in de kosten van het hoger beroep. Voorts heeft de bank vier grieven tegen het vonnis van 25 oktober 2006 aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen voor zover in het incidenteel appel aangevallen en afwijzing van de vorderingen van American c.s., met veroordeling van American c.s. in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

American c.s. hebben op het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel verwerping van het incidenteel appel.

Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Daarbij heeft de bank met toestemming van American c.s. het petitum in het incidenteel appel gewijzigd in die zin dat het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat de in het principaal appel aangevoerde grieven slagen.

Vervolgens is vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is nader bepaald op heden.

<u>in conventieu>

<u>in het principaal appelu>

Met hun eerste grief richten American c.s. zich tegen het oordeel van het GEA dat [tweede appellant] als aandeelhouder geen vorderingsrecht toekomt jegens de bank. De grief is evenwel niet gemotiveerd en het Hof heeft ambtshalve geen bezwaren tegen dit oordeel van het GEA en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Deze grief faalt daarom. In het hierna volgende zullen de stellingen van American c.s. ten aanzien van de vorderingen op de bank worden aangemerkt als stellingen van American alleen.

Tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring van recht dat de bank (ook) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ritco Company Curaçao zijn geen grieven gericht. Het Hof heeft daartegen ook ambtshalve geen bezwaren. Voorts staat tussen partijen vast dat de naam van Ritco Company N.V. (hierna: Ritco) is gewijzigd in Pacific Trading and Management N.V. (hierna: Pacific); Ritco en Pacific betreffen dus dezelfde rechtspersoon zodat, voor zover niet is geoordeeld dat de bank (ook) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pacific, American daardoor niet is geschaad.

Met de grieven 2 t/m 5 richt American zich tegen het oordeel van het GEA dat het gebruik dat de bank heeft gemaakt van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de vraag of de bank jegens Ritco toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door op 31 mei 2002 de relatie met Ritco met onmiddellijke ingang te beëindigen, stelt het Hof voorop dat de bank in beginsel bevoegd is om de relatie met Ritco te beëindigen maar dat de uitoefening van die bevoegdheid beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid, ook indien de mogelijkheid tot opzegging met onmiddellijke ingang tussen partijen (in algemene voorwaarden) is overeengekomen. Voor een bank geldt bovendien dat zij een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van haar cliënten. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij het opzeggen en afwikkelen van een bankrelatie dient de bank in ieder geval tevens rekening te houden met de belangen van de wederpartij.

Tussen partijen staat vast dat Ritco sinds november 1998 bij de bank een rekening aanhield en dat Ritco, als geldtransactiebedrijf, voor haar bedrijfsvoering over een bankrekening in Aruba diende te beschikken. Zonder bankrekening kon het bedrijf niet functioneren. Deze omstandigheden (de duur van de relatie en de afhankelijkheid van Ritco van het hebben van een bankrekening) maken reeds dat de bank niet zonder meer tot opzegging van de bankrelatie kon besluiten. Zij diende daartoe een voldoende zwaarwegende reden te hebben.

De bank heeft in dit verband - zakelijk samengevat - aangevoerd dat zij zich genoodzaakt zag de relatie met Ritco met onmiddellijke ingang te beëindigen omdat het door Ritco uitgeoefende geldtransactiebedrijf - met banden met Titan Intercontinental - extra (“compliance”-) risico’s met zich bracht, zij bezorgd was over het transactieverloop op de rekeningen van Ritco (waarover zij zich in verband met art. 21 van de Landsverordening M.O.T. niet nader kan uitlaten) en door Citibank kritische vragen werden gesteld over Ritco waardoor de bank de - voor haar zeer belangrijke - relatie met Citibank in gevaar zag komen.

Met het GEA is het Hof van oordeel dat de bank bewezen heeft dat haar relatie met Ritco een aanzienlijk nadeel voor haar kon opleveren in haar verhouding met Citibank. In hoger beroep is door American geen tegenbewijs aangeboden en het Hof ziet ook geen aanleiding haar daartoe ambtshalve in de gelegenheid te stellen. Zelfs indien Ritco voor Citibank uiteindelijk niet de (enige) aanleiding is geweest om de relatie met de bank te beëindigen, zoals American omstandig heeft betoogd, mocht van de bank niet verwacht worden dat zij het risico nam dat haar relatie met een grote Amerikaanse partner negatief zou kunnen worden beïnvloed door haar relatie met Ritco onverkort te handhaven. Dat haar relatie met een geldtransactiebedrijf als Ritco extra risico’s met zich bracht en dat het transactieverloop op de rekeningen van Ritco zorgelijk was, is door Ritco niet voldoende gemotiveerd betwist; opmerkingen als dat het voor de hand had gelegen dat de bank in dat geval van Ritco zou eisen een andere ‘correspondent agent’ te nemen, gelden immers niet als een voldoende gemotiveerde betwisting. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigden naar het oordeel van het Hof de beslissing van de bank om de relatie met Ritco te beëindigen.

Anders dan het GEA is het Hof evenwel van oordeel dat de bank de beëindiging niet onmiddellijk mocht doen ingaan. Gelet op de zorgplicht van de bank, de duur van de relatie met Ritco en de evidente belangen van Ritco bij continuïteit in haar bedrijfsvoering, had de bank Ritco een redelijke termijn dienen te gunnen teneinde haar in de gelegenheid te stellen bij een andere bank een rekening te openen en haar bedrijfsvoering daarop aan te passen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de bank bij het aangaan van de relatie met Ritco zich ook reeds van de compliance-risico’s bewust moet zijn geweest (en dit daarom niet plotsklaps aan Ritco kon tegenwerpen) en dat niet gebleken is dat opzegging met onmiddellijke ingang een noodzakelijke voorwaarde was om de relatie met Citibank te behouden. Gesteld noch gebleken is dat Citibank deze voorwaarde (beëindiging met onmiddellijke ingang) heeft gesteld of dat de bank met Citibank over deze drastische maatregel en de effecten daarvan op de verhouding met Citibank heeft overlegd. Waar enerzijds van de bank dus niet verwacht kon worden haar relatie met een grote Amerikaanse partner op het spel te zetten mede door haar relatie met Ritco onverkort te handhaven, kon anderzijds wel van haar verwacht worden dat ze de beëindiging van de relatie met Ritco op een zorgvuldige wijze en met inachtneming van een redelijke termijn zou laten plaatshebben. Dat Citibank de relatie met de bank heeft beëindigd zelfs nadat de bank de relatie met Ritco met onmiddellijke ingang had opgezegd, betreft weliswaar kennis achteraf maar vormt niettemin een bevestiging dat deze door de bank zelfgekozen (vergeefse) poging om Citibank tevreden te stellen onzorgvuldig was jegens Ritco. Dat de bank zich ook bewust is geweest van het risico dat zij door opzegging met onmiddellijke ingang onvoldoende zorgvuldig en daarmee mogelijk schadeplichtig handelde, volgt overigens ook uit haar eigen mailwisseling d.d. 26 juni 2002 (produktie 11 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie).

Gelet op alle omstandigheden van het geval acht een Hof een opzegtermijn van vier maanden (een maand per jaar of gedeelte daarvan dat de relatie tussen partijen bestond ten tijde van de opzegging) redelijk. Dit betekent dat de bank de relatie met Ritco niet eerder dan per 30 september 2002 rechtsgeldig heeft kunnen beëindigen. Door dat wel te doen heeft de bank onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Ritco gehandeld.

Vervolgens dient nog de vraag beantwoord te worden of de bank tevens onrechtmatig heeft gehandeld door na het opzeggen van de bankrekening van Ritco te weigeren de bankrekening te heropenen. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat enkele weken na het opzeggen van de bankrekening van Ritco, Citibank toch de relatie met de bank heeft beëindigd. Door de bank is voorts niet betwist dat geen enkele andere bank in Aruba aan Ritco een bankrekening wilde verstrekken, terwijl dit voor de bedrijfsvoering van Ritco noodzakelijk is. Het is algemeen bekend dat Aruba slechts een beperkt aantal banken telt. Gesteld noch gebleken is dat de andere en/of nieuwe Amerikaanse ‘corresponding banks’ van de bank problemen hadden met een bankrekening van Ritco bij de bank. Voorts heeft de bank aan Ritco laten weten het heropenen van de bankrekening te willen heroverwegen indien zij zou voldoen aan de door de Centrale Bank gestelde criteria en voorschriften en zou worden geplaatst op een door de Centrale Bank op te stellen lijst. Indien Ritco op een dergelijke lijst zou worden geplaatst achtte de bank de eventuele compliance-risico’s kennelijk in beginsel voldoende ingekapseld en aanvaardbaar. Vast staat dat de Centrale Bank heeft laten weten dat Ritco, zodra zij een bankrekening zou hebben, aan de richtlijnen voor geldtransactiebedrijven voldeed. Waarom de bank deze mededeling van de Centrale Bank toch onvoldoende vond om voor Ritco een bankrekening te (her)openen, is niet duidelijk geworden. De stelling dat niet duidelijk was wie het bedrijf leidde en voor wiens risico dat gebeurde heeft de bank, tegenover de betwisting door American, niet nader kunnen motiveren. Ook de stelling dat geprobeerd werd de relatie met Citibank te herstellen, heeft de bank niet nader onderbouwd. De stelling van de bank dat niet duidelijk is of Ritco ‘thans’ voldoet aan de Landsverordening Toezicht Geldtransactiebedrijven is eveneens ontoereikend omdat ter beoordeling voorligt of de bank ten tijde van de weigering de bankrekening te (her)openen onrechtmatig handelde. Voorts is van belang dat de bank zaken is blijven doen of gaan doen met andere geldtransactiebedrijven.

Van zwaarwegende gronden voor de bank om, ook nadat de relatie met Citibank was beëindigd, Ritco een bankrekening te (blijven) weigeren is gelet op het voorgaande onvoldoende gebleken. Uit de stellingen van partijen en overgelegde producties volgt dat Ritco op 1 april 2003 uitsluitsel mocht verwachten van de bank over haar verzoek tot het (her)openen van de bankrekening. Een eerdere datum is door American niet gesteld. Dat de bank eerder aan Ritco heeft meegedeeld de beslissing tot sluiting van de bankrekening te willen heroverwegen indien zij aan de voorschriften van de Centrale Bank zou voldoen, en dat er daardoor enige tijd overheen is gegaan voordat Ritco de bank erop aanspraak om de bankrekening te heropenen, is op zichzelf niet onrechtmatig van de bank.

Gelet op voornoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is niet alleen de vroegtijde beëindiging van de bankrekening maar ook de weigering om per

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel wordt verworpen. Anders dan American c.s. kennelijk menen, was de bank niet gehouden om tussentijds appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 25 oktober 2006. Nog ervan afgezien dat appel tegen een tussenvonnis zonder dat in het dictum aan enig deel van het gevorderde uitdrukkelijk een einde wordt gemaakt, eerst mogelijk is na vergunning daartoe van het Hof, staat het de bank krachtens art. 267 junctis 269 en 274 Rv vrij om bij hoger beroep door American c.s. tegen het vonnis van 9 januari 2008 (dat zich mede uitstrekt tot het daaraan vooraf gegane tussenvonnis) bij memorie van antwoord incidenteel appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 25 oktober 2006. De memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel is tijdig en op de juiste wijze ingediend.

Met haar eerste grief in het incidenteel appel richt de bank zich tegen de ontvankelijkheid van American en [tweede appellant] (in conventie). Het Hof heeft reeds in navolging van het GEA geoordeeld dat [tweede appellant] geen vorderingsrecht toekomt. Ten aanzien van de incassobevoegdheid van American overweegt het Hof het volgende.

Vast staat dat Pacific de nieuwe naam van Ritco betreft. Tevens staat, zo volgt uit de beoordeling van het principaal appel, vast dat Ritco sinds mei 2002 een vorderingsrecht heeft op de bank. Bij overeenkomsten van 13 december 2004 en 5 april 2005 is dit vorderingsrecht door Pacific aan American overgedragen. Door overlegging van de akten van cessie in de onderhavige procedure is daarvan mededeling gedaan aan de bank. Dat de vordering in de tussentijd (tot aan 5 april 2005) door American is terug overgedragen aan Pacific, maakt de cessie niet in strijd met de openbare orde/goede zeden. Het Hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van het GEA dat American bevoegd is om de bank aan te spreken in verband met het onzorgvuldig handelen jegens Ritco.

De tweede grief in het incidenteel appel stuit af op hetgeen reeds hiervoor ten aanzien van de opzeggingsbevoegdheid van de bank is overwogen. De derde en de vierde grief missen zelfstandig belang.

<u>in reconventieu>

Met haar zesde grief richt American zich tegen de beslissing van het GEA in reconventie. In reconventie staat de vraag centraal of American aanspraak kan maken op een bankrekening bij de bank.

Het gegeven dat American de activa en passiva van Ritco/Pacific heeft overgenomen, maakt haar niet tot rechtsopvolger onder algemene titel van Ritco. American is een andere rechtspersoon en het stond de bank in beginsel vrij om, zeker na het verstrijken van de in conventie vastgestelde redelijke opzegtermijn, American al dan niet als cliënt te accepteren. Uit de stellingen van American (conclusie van dupliek in reconventie onder 9) volgt overigens dat Ritco (Pacific) zelf ook een bankrekening is blijven aanhouden bij de bank. Anders dan bij vonnis in kort geding van 7 januari 2004 is beslist, was de bank niet zonder meer gehouden, ook niet ingevolge het kort geding vonnis van 15 oktober 2003 (wat van dat vonnis verder ook zij), om ten behoeve van American een bankrekening te openen. Gegronde redenen om aanspraak te kunnen maken op een bankrekening bij de bank, anders dan dat zij rechtsopvolger was van Ritco, zijn door American in deze (reconventionele) procedure niet aangevoerd. De enkele gestelde ‘vrijheid van ondernemen’ is daartoe, tegenover de vrijheid van de bank te contracteren met wie zij wil (en niet te contracteren met wie zij niet wil), onvoldoende. Zo is, anders dan ten aanzien van Ritco, bijvoorbeeld niet gesteld dat American geprobeerd heeft bij andere banken een rekening te openen en dat zulks geweigerd is. Dit betekent dat de reconventionele vordering van de bank om voor recht te verklaren dat zij niet gehouden was om bankrekeningen voor American te openen, in beginsel terecht is toegewezen.

Dit geldt niet voor de verklaring voor recht dat zij gerechtigd is om de relatie met American onmiddellijk weer te beëindigen. Uit hetgeen bij conclusie van eis in reconventie onder 11.7 en overigens door partijen is gesteld, leidt het Hof niet af dat de opening door de bank van een bankrekening ten behoeve van American is geschied als gevolg van dreiging met executie van het vonnis door American (in welk geval American, thans beoordeeld, onrechtmatig zou hebben gehandeld). Door aan het vonnis te voldoen, is tussen de bank en American een contractuele verhouding ontstaan die evenzeer wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Door de bank is niet gesteld dat zich ten aanzien van American een grond voordoet om de relatie te beëindigen. Dat de (nieuwe) Amerikaanse ‘corresponding banks’ van de bank moeite hebben met American als rekeninghouder bij de bank, is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat het transactieverloop op de bankrekening van American, met het oog op de Landsverordening M.O.T., zorgelijk is. De enkele algemene vrees voor mogelijke betrokkenheid bij ongeoorloofde transacties is onvoldoende om opzegging van de inmiddels meer dan vijf jaar durende bankrelatie met American te rechtvaardigen. Dit geldt temeer nu als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de bank, na het beëindigen van de relatie met Ritco, een ander geldtransactiebedrijf (Global Acces) wel als klant heeft geaccepteerd en bovendien volgens de eigen stellingen van de bank (pleidooi in eerste aanleg) American al sinds 28 november 2005 geen geldtransactiebedrijf meer uitoefent (en daarmee het gestelde risico zich ook niet meer voordoet). Hieruit volgt dat de bank de relatie met American niet (laat staan: onmiddellijk) mag beëindigen en dat de daartoe strekkende vordering tot een verklaring van recht dient te worden afgewezen.

Nu de bank derhalve gehouden is om de relatie met American voort te zetten, valt niet in te zien welk belang zij nog heeft bij de verklaring van recht dat zij niet gehouden was om bankrekeningen voor American te openen. Daarmee zal de gehele reconventionele vordering worden afgewezen.

<u>in het principaal en in het incidenteel appelu>

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd. De vorderingen van [tweede appellant] zullen opnieuw worden afgewezen. De vordering van American om voor recht te verklaren dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ritco, Pacific en Ritco Company Curaçao, zal worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ritco door de relatie met Ritco zonder inachtneming van een redelijke termijn van vier maanden te beëindigen en door te weigeren om per 1 april 2003 een bankrekening ten behoeve van Ritco te (her)openen. De bank zal worden veroordeeld tot betaling van de daardoor door Ritco geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de - niet betwiste - wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. De reconventionele vordering zal worden afgewezen.

De bank geldt ten opzichte van American als de zowel in conventie als in reconventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij en zal daarom de kosten van de procedure in beide instanties dienen te dragen. In de procedure tussen [tweede appellant] en de bank in eerste aanleg en in het principaal appel geldt [tweede appellant] als de in het ongelijk gestelde partij zodat zij de proceskosten van de bank dient te dragen van die procedures, terwijl de bank gehouden is om de kosten van [tweede appellant] in het incidenteel appel te dragen. Nu niet is gebleken dat de bank in de procedure ten opzichte van [tweede appellant] afzonderlijk kosten heeft moeten maken en evenmin is gebleken dat [tweede appellant] in het incidenteel appel afzonderlijk kosten heeft gemaakt, zullen deze kosten worden begroot op nihil.

BESLISSING

Het Hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

<u>in conventie:u>

wijst de vorderingen van [tweede appellant] af;

verklaart voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ritco door de relatie met Ritco zonder inachtneming van een redelijke termijn van vier maanden te beëindigen en door te weigeren om per 1 april 2003 een bankrekening ten behoeve van Ritco te (her)openen;

veroordeelt de bank tot betaling aan American van de daardoor door Ritco geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

veroordeelt [tweede appellant] in de kosten van de procedure tussen [tweede appellant] en de bank in eerste aanleg en in het principaal appel aan de zijde van de bank gevallen en tot op heden begroot op nihil;

veroordeelt de bank in de kosten van de procedure tussen [tweede appellant] en de bank in het incidenteel appel aan de zijde van [tweede appellant] gevallen en tot op heden begroot op nihil;

<u>in reconventie:u>

wijst de vorderingen af;

<u>in conventie en in reconventie:u>

veroordeelt de bank in de kosten van de procedure tussen American en de bank aan de zijde van American gevallen en tot op heden begroot op: