HR, 15-03-2022, nr. 21/01380

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 maart 2021 de verdachte wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen jeugddetentie. Daarnaast is door het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij.

De feiten in deze zaak kunnen als volgt worden samengevat. Uit de gedingstukken blijkt dat de verdachte zijn vriend heeft verzocht een telefoon voor hem te zoeken. Vervolgens hebben zij onder een fictieve naam op het zogenaamde adres van de oma van die fictieve persoon, in een andere buurt dan waar de verdachte en zijn vriend zelf wonen, ‘s avonds laat een afspraak gemaakt met de aangever. De verdachte heeft volgens de bewijsvoering van het hof een gesprek gevoerd met de aangever, de telefoon in handen gekregen en doorgegeven aan zijn vriend, waarop zij beiden zijn weggerend. Nadat zij later samen zijn gezien, heeft de politie de verdachte na een achtervolging te voet aangehouden. Door de verdachte is aangevoerd dat hij uit paniek is weggerend en niet op de hoogte was van het plan voor de diefstal.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van diefstal in vereniging niet kan volgen uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, waardoor de bewezenverklaring onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 16 oktober 2019 te Roosendaal tezamen en in vereniging met een ander een telefoon (iPhone XS), die aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader toebehoorde, te weten aan [aangever], heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”

Door het hof zijn de volgende bewijsmiddelen – met weglating van de voetnoten – voor het bewezenverklaarde gebruikt:

“1. Het proces-verbaal van aangifte, doorgenummerde dossierpagina’s 12-15, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever]: (pagina 12)Ik ben de eigenaar van een grijze iPhone XS 64 Space gray. Omdat ik al een (het hof begrijpt: andere) goede telefoon had, besloot ik de iPhone XS 64 te koop aan te bieden via Marktplaats. Op 15 oktober (het hof begrijpt: 2019) kreeg ik contact met [betrokkene 1] via Marktplaats. Uiteindelijk kregen we een deal voor € 780. We hebben uiteindelijk een afspraak gemaakt in Roosendaal. [betrokkene 1] zou bij zijn oma in Roosendaal verblijven. We hebben afgesproken op de Breitnerlaan […] te Roosendaal. Ik ben hier samen met mijn vriendin naartoe gereden en we hebben in de Breitnerlaan gewacht. Omstreeks 22.25 uur kwamen er 2 jongens aangelopen die de telefoon wilde kopen. Ik zag dat het 2 jonge gasten waren: 1 Nederlandse jongen en een Marokkaanse jongen. Ik heb de telefoon laten zien. Ik hoorde de Nederlandse jongen zeggen tegen de Marokkaanse jongen: kijk jij maar, jij hebt er verstand van. (pagina 12-13)Ik geloof dat de Marokkaanse jongen de telefoon vast had, toen ze plots van me wegrenden. (pagina 13)Ik had een aantal meter achterstand en ben achter ze aangerend. Achter een flat ben ik ze echter kwijt geraakt. Ik heb vervolgens de politie gebeld en die kwam ter plaatse. We zouden achter de politie aanrijden voor het doen van aangifte. Toen ik richting het centrum van Roosendaal reed zag ik ineens de jongens lopen die mijn telefoon hadden gestolen. Ik zag ze ter hoogte van de grote rotonde lopen. Ik herkende ze aan hun kleding. Ik heb toen geseind naar de politie en verteld dat ik de jongens zag lopen. Ik zag dat de jongens vervolgens wegrenden. Ik zag dat de politie er achter aan ging en dat de blanke jongen aangehouden werd. Ik ben toen naar de jongen toegelopen en herkende hem voor 100 procent als de jongen die mijn telefoon gestolen had. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Het proces-verbaal van verhoor getuige, doorgenummerde dossierpagina’s 32-33, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]: (pagina 32)Vandaag, 16 oktober 2019, ben ik samen met mijn man (het hof begrijpt: aangever [aangever]) naar Roosendaal gereden om een mobiele telefoon te verkopen. Dit betrof een iPhone XS 64, grijs van kleur. Via Markplaats had mijn man een afspraak met ene [betrokkene 1]. We zouden de telefoon voor € 780 verkopen op de Breitnerlaan te Roosendaal. Eenmaal daar ter plaatse kwamen er 2 jongens aangelopen, die de telefoon wilden kopen. Het betrof een Nederlandse en een getinte jongen. Mijn man heeft de telefoon laten zien. Ik hoorde dat de 2 jongens met elkaar overlegden. Plots renden de jongens weg. Ik weet niet wie de telefoon vast had op dat moment. Mijn man is er achter aangerend, maar raakte hen kwijt. De jongens hebben dus zonder te betalen de telefoon weggenomen. (pagina 33)Nadat ze de diefstal gepleegd hadden, hebben we de politie gebeld. Nadat de politie ter plaatse was, spraken we af dat we de politie naar het politiebureau zouden volgen voor het doen van aangifte. Richting het centrum van Roosendaal bij een grote rotonde zag ik 2 jongens lopen. Ik herkende hen als de daders van de diefstal van de telefoon. Ik hoorde dat mijn man toeterde om de aandacht van de politie te trekken. Ik zag dat de jongens naar ons keken en ik zag dat ze schrokken. Ik zag dat ze bij ons vandaan renden. De politie is er achter aan gegaan en kreeg de blanke jongen te pakken. Ik ben samen met mijn man naar hem toegelopen om hem te bekijken. Ik herkende de jongen voor 100 procent als de dader van de diefstal.3. Het proces-verbaal van bevindingen, doorgenummerde dossierpagina’s 16-17, voor zover inhoudende als verklaring en bevindingen van verbalisant [verbalisant 1]: (pagina 16)Ik, verbalisant [verbalisant 1], was op 16 oktober 2019 in dienst met hoofdagent [verbalisant 2]. Wij reden in een herkenbaar politievoertuig en waren gekleed in herkenbaar politie-uniform. Op 16 oktober 2019, omstreeks 22.35 uur, kregen wij de opdracht om te gaan naar de Breitnerlaan in Roosendaal. Daar zou zojuist een diefstal van een telefoon van een man en een vrouw hebben plaatsgevonden, gepleegd door twee jongens. Op 16 oktober 2019, omstreeks 22.45 uur, kwam ik samen met hoofdagent [verbalisant 2] ter plaatse. Ik zag dat er een man en een vrouw op straat stonden. Wij hoorden het verhaal aan van de man en de vrouw. Ik hoorde van de man en de vrouw dat zij een Apple iPhone X (het hof begrijpt: XS) aangeboden hadden op www.marktplaats.nl en dat ze via de website een afspraak hadden gemaakt met ene [betrokkene 1]. Ze hadden met [betrokkene 1] omstreeks 22.30 uur afgesproken op Breitnerlaan […] in Roosendaal. Daar zou zijn oma wonen. De man en vrouw hadden aangebeld bij dit adres, echter gaf de bewoonster aan dat op dat adres geen [betrokkene 1] woonde. Net daarna kwamen de twee verdachten aanlopen en zij vertelden dat ze de afspraak hadden gemaakt om de telefoon te kopen. De man liet de telefoon zien. Eén van de verdachten nam de telefoon in zijn handen en liep richting een lantaarnpaal om de telefoon beter te bekijken. Op dat moment renden allebei de verdachten, met de telefoon, weg. Wij spraken met hen af om naar het politiebureau van Roosendaal te rijden voor het opnemen van een aangifte en getuigenverklaring. De man en de vrouw reden in hun eigen auto achter ons aan. Wij reden op de Burgemeester Freiterslaan in Roosendaal, onderweg naar het politiebureau. Ik zag in onze spiegels dat de aangever seinde met de lampen van zijn auto. (pagina 16-17)Hoofdagent [verbalisant 2] stopte ons voertuig en ik hoorde dat aangever zei: “Daar rennen de jongens!” (pagina 17)Ik zag dat aangever wees in de richting van de rotonde op de Burgemeester Freiterslaan met de Wouwseweg. Hoofdagent [verbalisant 2] keerde ons voertuig en we reden naar de rotonde. Ik zag dat een jongen ter hoogte van de rotonde wegrende in de richting van de Wouwseweg. Ter hoogte van de rotonde stapte ik uit ons voertuig en ik zette de achtervolging te voet verder. Ik riep naar de verdachte, met een luide en niet mis te verstane stem: “Politie stoppen!” Ik zag dat de verdachte daar niet aan voldeed. Ik zag dat de afstand tussen mij en de verdachte kleiner werd. Ik riep naar de verdachte: “Stop maar, ik kom dichterbij!” Ik zag dat de verdachte zijn hoofd naar mij draaide en vervolgens vaart minderde. Ik kwam dichtbij de verdachte. Ik pakte de verdachte vast en drukte hem tegen een schutting aan. Op 16 oktober 2019, om 23.02 uur, deelde ik de verdachte mede dat hij was aangehouden. Ik zag dat aangever naar ons toe rende. Ik zag dat aangever boos was en riep naar de verdachte. Op woensdag 16 oktober 2019, omstreeks 23.10 uur, plaatste ik verdachte voor de Identiteitszuil om zijn identiteit vast te stellen. Ik gebruikte daarvoor het identiteitsbewijs van verdachte. Ik zag dat verdachte de volgende persoon betrof: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 2003 in [geboorteplaats]. 4. Het proces-verbaal van bevindingen, doorgenummerde dossierpagina’s 22-23, met bijlage ‘Extractierapport’ op pagina’s 24-28, voor zover inhoudende als verklaring en bevindingen van verbalisant [verbalisant 3]: (pagina 22)Op 7 januari 2020, was ik, verbalisant [verbalisant 3], belast met het onderzoeken van de gegevens afkomstig van de telefoon van verdachte [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). Op 17 oktober 2019 was deze in beslag genomen en zijn de gegevens vervolgens door de Digitale Recherche veiliggesteld. Uit het internetgeschiedenis van de telefoon blijkt dat er op 16 oktober 2019, omstreeks 18:20 uur, meermalen gezocht is op “Breitnerlaan” met onder andere meerdere huisnummers en letters. De Breitnerlaan 10 in Roosendaal is het adres waar was afgesproken voor de verkoop dan wel overdracht van de mobiele telefoon die uiteindelijk door verdachte [verdachte] en de nog onbekende verdachte werd weggenomen. Uit een WhatsApp-gesprek, welke wordt gestart door een onbekende gesprekspartner op 16 oktober 2019 om 19:40 uur, blijkt gesproken te worden over een ontmoeting later deze avond.19:40:36 uur - Onbekende gesprekspartner: Gap reageer is beetje op tijd maat 19:40:45 uur - Onbekende gesprekspartner: Die gast wil vnv al komen 19:41:00 uur - Onbekende gesprekspartner: Rond half 11 20:04:18 uur - [verdachte]: sorry man b 20:04:20 uur - [verdachte]: was werk 5. Het proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte, doorgenummerde dossierpagina’s 34-38, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte]: (pagina 36)Vraag verbalisant: Was je wel van plan te betalen voor de mobiele telefoon? Antwoord verdachte: ZwijgrechtVraag verbalisant: Had je wel die hoeveelheid geld bij je? Antwoord verdachte: 18 euro en 10 cent. 6. De verklaring van de verdachte [verdachte], afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 7 oktober 2020, welke verklaring is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting, doorgenummerde pagina’s 1-9, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte: (pagina 2)Ik wilde een nieuwe telefoon. Ik kende een jongen van vroeger. Hij heeft verstand van telefoons en werkt ook in een telefoonwinkel. Ik had hem gevraagd of hij een mooi exemplaar kon vinden voor mij. Toen we bij de afspraak aankwamen (het hof begrijpt: op 16 oktober 2019 te Roosendaal aan de Breitnerlaan omstreeks 22.25 uur) gingen we met die man (het hof begrijpt: [aangever]) in gesprek. Ik gaf de telefoon aan die jongen die bij mij was, zodat hij kon kijken. Hij rende weg met die telefoon. Ik ben ook weggerend. Die jongen had voor mij de contacten gelegd en onderhouden, met die man, via Marktplaats.De kinderrechter vraagt waarom in die specifieke straat is afgesproken. De verdachte verklaart: Die jongen had alles geregeld. Het klopt dat de afspraak in een totaal andere buurt plaatsvond dan waar ik en die jongen woonden. (pagina 3)De officier van justitie vraagt verdachte of hij het bedrag voor de telefoon wel op zijn rekening had staan die dag. (pagina 4)De verdachte verklaart: Dat weet ik niet. 7. De verklaring van de verdachte [verdachte], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 maart 2021, voor zover inhoudende:Ik ben niet [betrokkene 1]. Mijn vriend heet ook geen [betrokkene 1]. Ik ken die naam niet. (...) Het klopt dat de aangever de telefoon voor € 780,00 zou verkopen en dat ik die avond maar € 18,10 bij mij had.”

De raadsvrouw van de verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 10 maart 2021 het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnotitie. Het hof heeft hetgeen is aangevoerd als volgt samengevat en verworpen:

“Bewijsoverwegingen De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte niet op de hoogte was van het plan van zijn toenmalige vriend om de telefoon weg te nemen. Dat deze vriend met de telefoon wegrende kwam voor de verdachte als een totale verrassing, waarna hij dusdanig in paniek is geraakt dat hij ook is weggerend. Verdachte had weliswaar niet voldoende geld op zak om te telefoon te betalen, maar was voornemens het bedrag te gaan pinnen. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog verklaard dat hij die dag voldoende geld op zijn bankrekening had staan om te telefoon te kunnen betalen. Verdachte heeft de telefoon niet weggenomen en evenmin is sprake van medeplegen van het feit. Voor een nauwe en bewuste samenwerking met zijn vriend bevindt zich onvoldoende bewijs in het dossier. Verdachte heeft slechts een zeer beperkte rol in het geheel gehad. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte aan een (toenmalige) vriend van hem heeft gevraagd om voor hem een goede mobiele telefoon te zoeken. De telefoon zou voor de verdachte zijn. Aangever [aangever] had op Marktplaats een iPhone XS te koop aangeboden staan. Met een vals account op naam van [betrokkene 1] is met aangever een afspraak gemaakt voor de koop van de telefoon. Daarbij werd afgesproken op een adres waar de oma van [betrokkene 1] woonachtig zou zijn, hetgeen niet bleek te kloppen. Bovendien was afgesproken in een totaal andere buurt dan waar de verdachte en zijn vriend woonden, aldus de verdachte. Nabij dit adres hebben de aangever en zijn vrouw en de verdachte en zijn vriend elkaar ontmoet. Verdachte is in gesprek gegaan met de aangever en heeft de telefoon in handen gekregen, waarna hij de telefoon aan zijn vriend heeft afgegeven. De vriend van de verdachte is vervolgens met de telefoon weggerend en verdachte is eveneens weggerend. Even later zijn zij gezamenlijk bij een rotonde gezien, heeft de politie de verdachte - na een achtervolging te voet - weten aan te houden en is hij herkend door de aangever en diens vrouw als zijnde één van de twee daders van de diefstal. Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is om te spreken van een nauwe en bewuste samenwerking die voor medeplegen is vereist. Immers, de opdracht tot het zoeken naar een telefoon werd door de verdachte gegeven en de telefoon was voor de verdachte bedoeld. Zij zijn samen naar de afspraak gegaan, die laat op de avond plaatsvond, toen het donker was en bovendien in een totaal andere buurt dan waar de verdachte en zijn vriend woonden. Het hof duidt dit laatste als een omstandigheid waardoor herkenning en identificatie door buurtbewoners kan worden voorkomen. Het is de verdachte geweest die met de aangever heeft gesproken om vervolgens de telefoon aan zijn vriend te overhandigen. Toen die vriend met de telefoon is weggerend, is ook verdachte weggerend, waarna zij enige tijd later samen bij een rotonde zijn gezien. Het hof acht de verklaring van de verdachte dat hij uit paniek is weggerend niet geloofwaardig en schuift die verklaring voor het wegrennen terzijde. Het hof heeft daarbij ook de omstandigheid betrokken dat de verdachte zonder medebrenging van voldoende geld naar de afspraak is gegaan en dat niet is gebleken - ook niet ter terechtzitting in hoger beroep - dat hij voldoende geld op zijn bankrekening had staan om de telefoon (via pinnen) te kunnen betalen. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging derhalve in al zijn onderdelen en acht het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor de kwalificatie ‘medeplegen’ vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn of haar mededader(s). Deze kwalificatie is bovendien slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bestaat het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan en/of helpen bij het vluchten, dan rust op de rechter die niettemin oordeelt dat sprake is van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking dat van medeplegen kan worden gesproken, de taak in de bewijsvoering nauwkeurig te motiveren waarin het medeplegen heeft bestaan. In zijn beoordeling kan de rechter onder meer acht slaan op de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.1.

De steller van het middel brengt in de toelichting naar voren dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de afspraak met de verkopers heeft gemaakt, dat hij de telefoon op geen enkel moment heeft vastgehad, dat geenszins kan blijken dat de verdachte vooraf op de hoogte was van het plan van zijn vriend om de telefoon te stelen en uit de bewijsmiddelen ook niet kan blijken van enige rol van de verdachte bij het bewezen verklaarde feit. Hooguit kan uit de bewijsmiddelen volgen dat de verdachte erbij stond. Hoewel de verdachte aan zijn vriend heeft gevraagd uit te kijken naar een tweedehands telefoon voor een mooie prijs, blijkt geenszins dat hij vooraf op de hoogte was van het plan van zijn vriend om de telefoon te stelen. De steller van het middel voegt daaraan toe dat uit de bewijsmiddelen überhaupt niet kan volgen wanneer dit plan bij zijn vriend is ontstaan en brengt als alternatieve lezing naar voren dat dit mogelijk pas is geweest op het moment dat zijn vriend de telefoon in handen kreeg. Daarom kan hooguit worden gezegd dat de verdachte erbij stond en zich niet aan de situatie heeft onttrokken, wat onvoldoende is voor een bewezenverklaring van medeplegen.

Blijkens de bewijsvoering heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte zijn vriend heeft verzocht een telefoon te zoeken. Die telefoon zou voor de verdachte zijn. Door de vriend van de verdachte is onder een valse naam ([betrokkene 1]) een afspraak gemaakt voor de koop van de telefoon op het adres van de (fictieve) oma van [betrokkene 1] (Breitnerlaan […]). De straat waar de afspraak plaatsvond bevindt zich in een andere buurt dan waar de verdachte en zijn vriend woonden, zo volgt uit de bewijsvoering. Voorafgaand aan de afspraak is met de telefoon van de verdachte meermalen gezocht op ‘Breitnerlaan” met onder andere meerdere huisnummers en letters, zo blijkt uit de internetgeschiedenis van de telefoon van de verdachte, opgenomen als bewijsmiddel 4. De verdachte had niet genoeg contant geld bij zich om de telefoon te kunnen betalen. De verdachte is in gesprek gegaan met de aangever, heeft de telefoon in handen gekregen zoals – in tegenstelling tot wat de advocaat van de verdachte betoogt – volgt uit de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 6) en heeft de telefoon vervolgens aan zijn vriend overhandigd. De verdachte is hierna tot tweemaal toe weggerend: één keer voor de aangever na de afgifte van de telefoon aan zijn vriend en één keer voor de politie. Deze feiten en omstandigheden zijn ruimschoots voldoende om aan te nemen dat er sprake was van medeplegen door de verdachte.

Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen bovendien gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het ten laste gelegde medeplegen door de verdachte is bewezen. Gelet op de hierboven genoemde feiten en omstandigheden en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen, acht ik dit oordeel toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG