HR, 03-12-2010, nr. 09/00421

AFF had in 1998 een vermogen, gewaardeerd tegen een marktwaarde van circa USD 5.000.000,-, uit de verkoop van haar McDonalds restaurants in 1997. Dit vermogen was onder meer bij verschillende effectenmakelaars in brokerage accounts ondergebracht en werd in diverse effecten belegd.

AFF hield bij SFT twee rekening-courant rekeningen aan onder nummers 0011.201201.002 (NAF) en 0011.201202.001 (USD). Daarnaast had AFF bij SFT twee time deposits onder de nummers 0011.201202.250 en 0011.201202.251. SFT had ook effecten voor AFF in bewaring. SFT heeft, zoals zij per brief van 15 september 1998 aan [eiser 2] heeft medegedeeld, tezamen met CITCO de Stichting Citco Bank Effectenbewaarbedrijf N.V. (hierna: de Stichting) opgericht voor de bewaarneming van effecten van cliënten van SFT en CITCO.

Op de rekening-courant rekeningen werd door SFT over debetstanden een rente van 12,5% per jaar in rekening gebracht; op de deposito's vergoedde zij een rente van 4 à 5%. Voor aandelentransacties belastte zij de rekeningen van AFF aanvankelijk met een commissie van USD 0,12 per verhandeld aandeel, welke commissie zij later heeft verhoogd tot USD 0,23 per aandeel.

[Eiser 2], die enig aandeelhouder en directeur was van AFF, heeft begin februari 2001 aan SFT laten weten een pakket aandelen van AFF in Qlogic, Lucent en SunMicro te willen verkopen. In verband daarmee werden op 2 en 5 februari 2001 conference calls gehouden waaraan werd deelgenomen door [eiser 2], [betrokkene 1], werkzaam bij CITCO, [betrokkene 2], werkzaam bij SFT en de in de USA werkzame effectenmakelaar [betrokkene 3] verbonden aan First Colonial Securities Group Inc. De aandelen Qlogic, Lucent en SunMicro werden in april 2001 verkocht; de beurswaarde ervan was toen omstreeks USD 370.000,- minder dan begin februari.

AFF en [eiser 2]2. vorderen, na vermeerdering van eis3., dat SFT zal worden veroordeeld tot betaling van

AFF en [eiser 2] hebben CITCO in vrijwaring opgeroepen.

AFF en [eiser 2] hebben aangevoerd dat SFT voor AFF is opgetreden als vermogensbeheerder met discretionaire bevoegdheid om zelfstandig het beleggingsbeleid van het aan haar toevertrouwde vermogen te bepalen. Begin februari 2001 heeft AFF aan SFT de opdracht gegeven tot verkoop van de aandelen Qlogic, Luccent en SunMicro. SFT heeft deze opdracht niet uitgevoerd waardoor AFF en [eiser 2] schade hebben geleden als gevolg van de vertraagde uitvoering van de verkoopopdracht van de aandelen. Daarnaast zijn zij van mening dat SFT niet gerechtigd was een debetrente van 12,5% in rekening te brengen en de commissies over aandelentransacties te verhogen van USD 0,12 naar USD 0,23. Nu SFT gebruik heeft gemaakt van de diensten van CITCO en de Stichting4., is deze naast SFT aansprakelijk voor de vorderingen van AFF en [eiser 2].

Bij vonnis van 20 februari 2006 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: GEA) de vorderingen van AFF en [eiser 2] afgewezen.

AFF en [eiser 2] zijn in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof). Bij pleidooi hebben AFF en [eiser 2] hun vordering vermeerderd met de gemiste transactiewinst tot een bedrag van USD 374.230,00, tot vaststelling van haar subsidiaire interest vordering op USD 123.750,00, tot vaststelling van de commissievordering op (primair) USD 43.640,00 en (subsidiair) USD 6.686,09 en vermindering van de vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van USD 1.723.502,00.

Bij vonnis van 28 oktober 2008 heeft het Hof het vonnis van het GEA bevestigd.

AFF en [eiser 2] hebben — tijdig5. — cassatieberoep ingesteld. SFT en CITCO6. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna AFF en [eiser 2] hebben gerepliceerd en SFT en CITCO hebben gedupliceerd.

Alvorens in te gaan op het cassatiemiddel dient de vraag behandeld te worden of AFF ontvankelijk is in haar cassatieberoep nu verweersters in casstie beweren dat AFF als rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Daarnaast wordt gesteld dat [eiser 2] geen belang heeft bij zijn cassatieverzoek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11 waarin het Hof heeft overwogen dat onweersproken vaststaat dat [eiser 2] de verkoopopdracht van de aandelen Qlogic, Lucent en SunMicro aan [betrokkene 3] heeft gegeven. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is voor zover het Hof daarmee bedoelt dat [eiser 2] die opdracht rechtstreeks namens AFF zou hebben gegeven. Volgens het subonderdeel hadden AFF en [eiser 2] enerzijds en SFT, CITCO en [betrokkene 3] anderzijds de afspraak gemaakt dat [eiser 2] aan- of verkoopopdrachten voor AFF aan CITCO en/of SFT zou geven, die dan op hun beurt aan [betrokkene 3] de opdracht gaven om de opdracht uit te voeren. Deze werkwijze zou ook op 5 februari 2001 zijn gevolgd. Alleen vanwege de falende telefoonluidsprekers is de opdracht niet rechtstreeks door CITCO of SFT verstrekt, maar via [eiser 2].

Het onderdeel faalt. Uit de brief van [betrokkene 3] die door AFF en [eiser 2] in het geding is gebracht maar waarvan de inhoud niet wordt bestreden, schetst [betrokkene 3] de gang van zaken. Uit die brief blijkt dat [eiser 2] zelf de opdracht aan [betrokkene 3] heeft gegeven en niet namens SFT of CITCO. Bovendien heeft [eiser 2] later nogmaals contact gehad met [betrokkene 3] over de verkoop en blijkt niet dat CITCO en/of SFT nog bemoeienis hebben gehad met de verkoop. CITCO en SFT waren in persoon van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanwezig, maar [eiser 2] deed het woord. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] de order tot verkoop aan [betrokkene 3] heeft gegeven.

Op grond van het bovenstaande faalt ook subonderdeel 1.2. Dit onderdeel voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat niet betwist is dat [eiser 2] zich na 5 februari 2001 intensief met de uitvoering van de opdracht heeft bemoeid en ter zake nadere instructies aan [betrokkene 3] heeft gegeven, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd. AFF en [eiser 2] voeren aan dat

In de hierboven aangehaalde brief van [betrokkene 3] staat dat [eiser 2] op 7 februari 2001 opnieuw contact met [betrokkene 3] zocht9.. [Eiser 2] heeft dit nooit betwist. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof als vaststaand aanneemt dat er een gesprek over de verkoop van de aandelen op 7 februari heeft plaatsgevonden. Het feit dat [eiser 2] aan [betrokkene 1] te kennen heeft gegeven de aandelen te willen verkopen doet daaraan niet af. Over de limieten die [eiser 2] zou hebben gesteld, heeft [eiser 2] slechts aangevoerd dat hij geen order had geplaatst die inhield dat Qlogic niet onder een prijs van USD 80,00 verkocht mocht worden. [eiser 2] betwist dus niet dat voor de andere aandelen wel limieten zijn gesteld. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 1.3 betoogt dat het oordeel van het Hof dat de vertegenwoordigers van SFT en CITCO na 5 februari 2001 geen bemoeienis meer met de uitvoering van de opdracht hoefden te hebben, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd. Het Hof heeft volgens het onderdeel verzuimd om in te gaan op de door AFF en [eiser 2] ingeroepen en als zodanig niet betwiste afspraken tussen hen enerzijds en SFT, CITCO en [betrokkene 3] anderzijds over het verstrekken van de opdrachten. [Eiser 2] heeft SFT en CITCO verzocht om [betrokkene 3] per e-mail de opdracht te bevestigen. Daarnaast voert het subonderdeel aan dat AFF en [eiser 2] bij conclusie van repliek hebben gewezen op art. 16 van de Algemene Voorwaarden van SFT, waaruit de verantwoordelijkheid van SFT voor de door haar ingeschakelde hulppersonen blijkt. Ook het feit dat SFT commissie in rekening heeft gebracht voor de (te late) uitvoering van de verkoopopdracht van de aandelen door [betrokkene 3] zou de eigen rol en verantwoordelijkheid van SFT voor [betrokkene 3]' uitvoering van de opdracht blijken.

Ook dit subonderdeel faalt. [Eiser 2] heeft zelf de opdracht aan [betrokkene 3] verstrekt. Vervolgens heeft [eiser 2] nader contact gehad met [betrokkene 3] over de verkoop. Het is onder die omstandigheden dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat SFT geen bemoeienis meer met de uitvoering van de opdracht hoefde te hebben. SFT kan in die omstandigheden dan ook niet aansprakelijk worden gesteld voor het inschakelen van hulppersonen nu [eiser 2] zelf de opdracht aan [betrokkene 3] heeft gegeven en [betrokkene 3] dus niet handelde als hulppersoon van SFT. In cassatie voeren [eiser 2] en AFF voor het eerst aan, met verwijzing naar de verklaring van [eiser 2], dat [eiser 2] SFT en CITCO had verzocht [betrokkene 3] een e-mail te sturen. Nu [eiser 2] deze stelling in feitelijke instantie niet expliciet heeft aangevoerd, kon en mocht het Hof hieraan voorbij gaan. Ook het in rekening brengen van de commissie zegt niets over de eigen rol en verantwoordelijkheid van SFT. Nog daargelaten dat uit de producties niet valt af te leiden dat SFT commissie in rekening heeft gebracht, heeft SFT bij de late verkoop van de aandelen geen rol gespeeld.

In subonderdeel 1.4 voeren [eiser 2] en AFF aan dat het Hof niet geheel ongemotiveerd aan het bewijsaanbod van AFF en [eiser 2] voorbij had mogen gaan. Volgens het subonderdeel hebben zij in de memorie van grieven bewijs aangeboden van hun stelling dat de op 5 februari 2001 bij monde van [eiser 2] aan [betrokkene 3] gegeven opdracht namens SFT en/of CITCO was verstrekt en betrekking had op de verkoop, zonder limiet, van alle aandelen Lucent, SunMicro en Qlogic.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. AFF en [eiser 2] hebben in de memorie van grieven10. aangeboden om te bewijzen dat op 5 februari 2001 expliciet opdracht is verstrekt tot de verkoop van alle aandelen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de opdracht op 5 februari 2001 is gegeven, kon het Hof aan de bewijsopdracht voorbij gaan. Dat de opdracht op de betreffende datum is gegeven, zegt nog niets over het feit dat deze opdracht dan namens SFT gegeven is. Hiervoor hebben AFF en [eiser 2] ook geen bewijs aangeboden.

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.12 waarin het Hof de klacht over de afwijzing door het GEA van hun vordering tot terugbetaling van USD 66.000,- aan teveel in rekening gebrachte debetrente heeft verworpen. Het onderdeel klaagt dat het Hof daarbij voorbij is gegaan aan de stellingen van AFF en [eiser 2] dat SFT het onvoorwaardelijk aanbod heeft gedaan om USD 66.000,- te restitueren aan AFF en [eiser 2] dit aanbod heeft aanvaard. Bij brief van 29 maart 2001 heeft SFT voorwaarden gesteld aan de terugbetaling namelijk door creditering van een rekening met debetstand van Beach Bistros. AFF is met deze voorwaarden niet akkoord gegaan.

AFF en [eiser 2] hebben de stelling dat er overeenstemming was bereikt over het terugbetalen van de teveel in rekening gebrachte debetrente en SFT deze overeenkomst niet is nagekomen voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd. In eerste aanleg hebben ze immers aangevoerd dat SFT een voorstel had gedaan tot terugbetaling van de USD 66.000,- onder de voorwaarde dat AFF SFT nimmer meer voor de door haar (AFF) geleden en te lijden schade zal aanspreken en dat AFF dit voorstel heeft afgewezen11.. In het pleidooi in eerste aanleg stellen AFF en [eiser 2] dat ze hebben getracht tot een minnelijke regeling te komen, maar toen dat niet lukte ze genoodzaakt waren een gerechtelijke procedure te beginnen12.. Ook in hoger beroep hebben AFF en [eiser 2] in de memorie van grieven niet aangevoerd dat er sprake was van een overeenkomst.

Anders dan het Nederlandse procesrecht kent het Nederlands-Antilliaans procesrecht geen grievenstelsel. Dit betekent dat door het ingestelde hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen13.. Ook geldt dat aan een bij pleidooi aangevoerd nieuw verweer, waarvan de beoordeling een nader feitelijk onderzoek zou vergen waarvoor in verband met de eisen van een goede procesorde geen plaats meer is, het Hof kan voorbijgaan14.. Met nieuwe voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten mag de rechter wel rekening houden als de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat deze feiten in de rechtstrijd worden betrokken. In geval de wederpartij dit niet aanvaardt, kan de rechter deze feiten terzijde laten op grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren15..

In de onderhavige zaak heeft SFT niet erkend of aanvaard dat de nieuwe feitelijke stellingen in de procedure worden betrokken. Het Hof kon dan ook aan de stellingen voorbij gaan. Het onderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 3.13 waarin het hof heeft overwogen dat:

Subonderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de bij pleidooi door AFF en [eiser 2] aangevoerde stelling dat het bedrag niet USD 4.455,- maar USD 6.686,- betreft. AFF en [eiser 2] hebben ter onderbouwing van de vordering bij pleidooi in hoger beroep het rapport van Class Administrative Service & Support overgelegd. Nu SFT in haar pleitnotities in hoger beroep op het rapport is ingegaan, had het Hof deze stelling van AFF en [eiser 2] niet, althans niet zonder enige motivering, buiten beschouwing mogen laten en de vordering niet, althans niet zonder meer mogen afwijzen, aldus het onderdeel.

Zoals bij onderdeel 2 aangeduid, kan het Hof aan stellingen die pas bij pleidooi in hoger beroep worden aangevoerd voorbijgaan. AFF en [eiser 2] hebben in pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat het bedrag dat zij teveel hebben betaald niet USD 4.455,- maar USD 6.689,- is. SFT en CITCO hebben bezwaar gemaakt tegen de bij pleidooi in het geding gebrachte producties16.. Het Hof heeft de stellingen dan ook terecht buiten de rechtsstrijd gehouden.

Subonderdeel 3.2 voert aan dat het oordeel van het Hof in rov. 3.9, dat AFF en [eiser 2] stellen dat hun schade is berekend door hun accountant maar dat die berekening niet is overgelegd, blijk geeft van een onbegrijpelijke dan wel onvolledige lezing van de gedingstukken. AFF en [eiser 2] verwijzen naar het rapport dat bij pleidooi in hoger beroep is overgelegd. Zoals hiervoor reeds opgemerkt is dit rapport te laat overgelegd en hebben SFT en CITCO bovendien bezwaar gemaakt tegen deze te late indiening van stukken. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof deze stukken buiten het geding heeft gehouden. Daar komt nog bij dat AFF en [eiser 2] geen belang hebben bij deze klacht. Indien het Hof de stukken immers wel bij de beoordeling had betrokken dan zegt de schade nog niets over de aansprakelijkheid van SFT. Nu het Hof tot het oordeel is gekomen en in cassatie niet bestreden wordt dat niet gebleken is dat SFT en CITCO zich hebben beziggehouden met vermogensbeheer en niets is gesteld over concrete beleidsfouten, kan de schade niet aan SFT en CITCO worden toegerekend. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.14 waarin het Hof heeft overwogen dat [eiser 2] geen belang heeft bij de vijfde grief die opkomt tegen het oordeel van het GEA dat [eiser 2] geen zelfstandig vorderingsrecht heeft. Het onderdeel betoogt dat na vernietiging het oordeel in rov. 3.14 niet in stand kan blijven. Het Hof zal dan alsnog moeten oordelen over de door [eiser 2] aangevoerde stellingen dat hem — naast AFF — een eigen vorderingsrecht toekomt.

AFF en [eiser 2] hebben geen belang bij dit onderdeel. Indien de Hoge Raad tot het oordeel komt dat een of enkele onderdelen slagen, dan kan de Hoge Raad de zaak verwijzen. Na verwijzing moet de zaak, voor zover deze openligt, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (opnieuw) worden afgedaan. De rechter na verwijzing is niet gebonden aan beslissingen die voortbouwen op de vernietigde beslissing. Aan deze voortbouwende beslissing is de grondslag ontvallen17.. Ik zie niet dat de Hoge Raad iets speciaals in dit geval zou moeten beslissen, als één of meer onderdelen slagen.

Onderdeel 5 komt op tegen rov. 3.15 waarin het Hof heeft overwogen dat AFF en [eiser 2] niets hebben gesteld waaruit, indien juist bevonden, zou kunnen blijken dat CITCO een vergaande verantwoordelijkheid had voor de belangen van AFF dan SFT. Het onderdeel stelt dat bij gegrondbevinding van onderdeel 1 ook rov. 3.15 niet in stand kan blijven. Het Hof zal dan opnieuw moeten beoordelen of op grond van de door AFF en [eiser 2] daartoe aangevoerde stellingen CITCO aansprakelijk is jegens AFF en [eiser 2].

AFF en [eiser 2] hebben CITCO in vrijwaring opgeroepen voor het geval de vordering in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen. CITCO dient AFF en [eiser 2] dan te vrijwaren van de geldelijke gevolgen van die afwijzing. Het GEA heeft de vordering van AFF en [eiser 2] afgewezen en vervolgens de vrijwaringszaak beoordeeld. Het GEA komt tot de conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat CITCO meer heeft gedaan dan het adviseren van AFF en het als intermediair uitvoeren van opdrachten. In hoger beroep heeft het Hof het vonnis in de hoofdzaak bekrachtigd en vervolgens de vordering in de vrijwaringszaak beoordeeld. Het Hof overweegt dat AFF en [eiser 2] niet hebben gesteld dat de verantwoordelijkheid van CITCO jegens AFF verder gaat dan die van SFT. Met andere woorden nu de werkzaamheden van CITCO voor AFF niet verder gingen dan die van SFT voor AFF en deze laatste niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade van AFF, is het ook niet mogelijk om CITCO hiervoor aansprakelijk te houden. Nu het Hof de kwestie van de aansprakelijkheid van CITCO aan die van SFT heeft gekoppeld, komt bij gegrondbevinding van onderdeel 1 dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van SFT, de vraag naar de aansprakelijkheid van CITCO ook open te liggen. Dat lijkt mij een logisch gevolg. Ik zie niet dat de Hoge Raad op dit punt enige beslissing zou dienen te nemen. AFF en [eiser 2] missen belang bij dit onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G