21.2.7.6 Gelieerdheid van partijen

Zoals ik heb beschreven in paragraaf 21.2.6, is het leerstuk van kosten voor gemene rekening onder het btw-stelsel in het begin ingezet in situaties waarin net geen sprake was van een fiscale eenheid.1 Dit heeft in de literatuur wel tot de veronderstelling geleid dat de gelieerdheid (in de zin van verwevenheid als bedoeld in art. 7 lid 4 Wet OB, vgl. art. 11 Btw-richtlijn, ex art. 4 lid 4 Zesde richtlijn) van partijen bij een overeenkomst van kosten voor gemene rekening een rol speelde.2 Sinds het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1997 lijkt dit vereiste naar de achtergrond te zijn gedrukt. In de betreffende zaak was niet voldaan aan de financiële en economische verwevenheid (wel aan de organisatorische verwevenheid). Toch waren de betrokken partijen in een ruimere zin wel verwant.3 Zij hadden een groep van aandeelhouders gemeen (die overigens niet als een “samenwerkende groep”4 kon worden aangemerkt) en de ene vennootschap verrichtte handelingen aan de andere vennootschap. Het leerstuk van kosten voor gemene rekening werd toch toegepast. In de criteria voor toepassing van het leerstuk werd de gelieerdheid van de partijen echter niet genoemd.

Het Hof ‘s-Gravenhage deed op 20 april 2001 een bijzondere uitspraak, waarbij het – ten overvloede – uit de nauwe verbondenheid van twee stichtingen afleidde dat in dat specifieke geval de kostendoorberekening van de één op één lijn moest worden gesteld met de toepassing van het leerstuk van kosten voor gemene rekening, terwijl niet voldaan was aan alle eisen van het leerstuk. In het bijzonder was niet voldaan aan de eis van een van tevoren vaststaande verdeelsleutel (zie paragraaf 21.2.7.4). Uit deze zaak zou mogelijk kunnen worden afgeleid dat de gelieerdheid van partijen kan derogeren aan de eisen die aan toepassing van het leerstuk moeten worden verbonden. Ik meen echter dat deze zaak te casuïstisch is om een dergelijke algemene conclusie te trekken. Een bevestiging van dit standpunt is te vinden in rechtsoverweging 11, waarin het Hof de reikwijdte van de uitspraak beperkt door de woorden “in dit specifieke geval” te gebruiken.5

Nadien lijkt de gelieerdheid van partijen geen rol meer te hebben gespeeld in de jurisprudentie. De gelieerdheid van partijen is wel een omstandigheid die zich veelal voordoet als een beroep op het leerstuk wordt gedaan.6 Het voor gezamenlijke rekening maken van kosten en het zonder opslag doorbelasten van die kosten zal zich tussen gelieerde belastingplichtigen sneller voordoen dan tussen niet gelieerde belastingplichtigen.7 Gezien de criteria die de Hoge Raad heeft opgesteld is de gelieerdheid van partijen geen conditio sine qua non voor de toepassing van het leerstuk.8 Slechts de in het arrest van 23 april 1997 door de Hoge Raad geformuleerde criteria vormen noodzakelijke voorwaarden. Eens te meer blijkt dit uit het arrest van 14 november 2008, inzake een samenwerkingsverband van een aantal publiekrechtelijke lichamen.9