HR, 28-06-2013, nr. 12/00626

HR, 28-06-2013, nr. 12/00626

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Erfrecht. Executeursbenoeming. Testamentair bewind. Taken en bevoegdheden executeur; beheer goederen nalatenschap, art. 4:144 lid 1 BW. Beëindigen beheer na eindigen taak als executeur; art. 4:150 lid 1 BW. Procesrecht. Herstel door Hoge Raad van kennelijke vergissing in uitspraak hof; ontvankelijkheid van het cassatieberoep; art. 31, 32, 399 Rv. Hoge Raad komt terug van HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389 en doet zelf de zaak af.

Partij(en)

28 juni 2013

Eerste Kamer

nr. 12/00626

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis,

t e g e n

1. [verweerster 1],wonende te [woonplaats],

2. [verweerster 2],wonende te [woonplaats],

3. [verweerder 3],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de moeders en de zoon.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

de beschikking in de zaak rep.nr. 968125/10-83005 (vb.nr.: 1160 en 1411) en rep.nr. 1010665/10-85450 van de kantonrechter te ’s-Gravenhage van 26 april 2011;

de beschikking in de zaak 200.087.157/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 2 november 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. De moeders en de zoon hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De moeders en de zoon hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. [verzoeker] heeft afgezien van verweer in het incidentele cassatieberoep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun beroep.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 18 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 24 november 2003 is overleden [betrokkene 1] (hierna: de erflater), die bij testament van 31 augustus 1999 over zijn nalatenschap heeft beschikt. In dit testament heeft de erflater drie met naam genoemde executeurs, onder wie [verzoeker], belast met de tenuitvoerlegging van zijn laatste wil. [verzoeker] is na het terugtreden van de andere twee executeurs als enige executeur overgebleven. De op de benoeming van de drie executeurs betrekking hebbende bepaling in het testament luidt als volgt:

"XII. EXECUTEURSBENOEMING

Ik benoem tot gezamenlijke uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikkingen, met het recht tot inbezitneming van mijn gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, tot beredderaars van mijn boedel en verzorgers van mijn begrafenis of crematie [betrokkene 2], [verzoeker] en [betrokkene 3], allen voornoemd. De voornoemde executeurs-testamentair zijn slechts gezamenlijk bevoegd te handelen. (...) "

(ii) Bij testament heeft de erflater bepaald dat zijn vier minderjarige kinderen enig erfgenaam zijn onder de last van een tot het dertigste levensjaar van de kinderen durend bewind. Na een beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 12 januari 2011, waarin het gerechtshof [verzoeker] per gelijke datum heeft ontslagen als bewindvoerder, waren er twee bewindvoerders, te weten [A] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 4], en [B] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 5] (hierna: de bewindvoerders).

3.2

[verzoeker] heeft verzocht, voor zover in cassatie van belang, (i) de bewindvoerders te ontslaan, (ii) drie nieuwe testamentaire bewindvoerders te benoemen, (iii) hemzelf tot vereffenaar te benoemen. De kantonrechter heeft (1) bepaald dat de executele eindigt op 1 juli 2011, (2) verstaan dat [verzoeker] als executeur en de moeders als wettelijk erfgenamen daarop een akte einde executele ondertekenen ten overstaan van de boedelnotaris, (3) vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar, en (4) bepaald dat [verzoeker] als vereffenaar omtrent de voortgang daarvan zal rapporteren aan de kantonrechter.

3.3.1

De moeders en de zoon zijn in hoger beroep gegaan. [verzoeker] heeft incidenteel beroep ingesteld. Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd en heeft (1) bepaald dat de executele is geëindigd op 31 december 2009, (2) afgewezen het verzoek van [verzoeker] dat de nalatenschap dient te worden vereffend, (3) [verzoeker] bevolen om rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden van 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen.

3.3.2

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Ingevolge art. 133 Overgangswet NBW is op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dat latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 BW van toepassing. De erflater heeft het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, aan de executeurs toegekend, zodat de in voornoemde bepaling vermelde uitzondering zich te dezen niet voordoet. (rov. 18)

Art. 4:149 BW noemt weliswaar een overeenkomst tot het beëindigen van een executele niet als grond voor het einde van de taak van een executeur, maar de betrokkenen zijn het erover eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur op 31 december 2009 had voltooid. Met de beëindiging van die werkzaamheden, welke de afwikkeling van de nalatenschap betroffen, was derhalve de taak van [verzoeker] als executeur op die datum geëindigd. (rov. 20)

Daaraan doet niet af dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich meebrengt. De beheersbevoegdheid eindigt immers pas zodra de goederen van de nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen, in dit geval de bewindvoerders, ter beschikking zijn gesteld. Dat dit in het onderhavige geval nog niet is gebeurd, is te wijten aan de omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen de partijen, die ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het einde van de executele speelden. (rov. 21)

De wettelijke regeling inzake de vereffening van de nalatenschap is niet van toepassing en de kantonrechter heeft ten onrechte vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert (rov. 26–29).

Na de beëindiging van de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap op 1 januari 2010 zijn de bewindvoerders tot het beheer bevoegd, en is [verzoeker] dan ook verplicht om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de wijze die voor de bewindvoerders is bepaald (rov. 33).

Het hof heeft geconcludeerd dat [verzoeker] zijn taak als executeur met het oog waarop hem het beheer was opgedragen heeft volbracht, zodat hij bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking te stellen van de erfgenamen (in dit geval: de bewindvoerders). Aan hem zal, conform het verzoek van de bewindvoerders, een daartoe strekkend bevel worden gegeven (rov. 36).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Klacht 1 is gericht tegen het oordeel dat art. 133 Overgangswet NBW meebrengt dat het thans geldende erfrecht van toepassing is (rov. 18). Het betoogt dat het hof aldus heeft miskend dat in het onderhavige geval het oude recht ten dele blijft gelden, met name voor zover aan de executeur van afdeling 4.5.6 afwijkende bevoegdheden zijn toegekend. Aan [verzoeker] zijn als executeur tevens boedelberedderaar niet alleen de taken toegekend van het opmaken van een boedelbeschrijving, het voldoen van schulden en het beheer, maar ook de bevoegdheid om de boedel in staat van verdeling te brengen. Zolang de nalatenschap niet in staat van verdeling is gebracht, is de taak van [verzoeker] als boedelberedderaar dan ook niet geëindigd, aldus de klacht.

4.1.2

De klacht berust op de opvatting dat de taken en bevoegdheden van een executeur die onder het oude recht tevens was aangewezen tot boedelberedderaar, overeenstemmen met die van de executeur die op grond art. 4:171 BW is benoemd tot afwikkelingsbewindvoerder. Die opvatting is onjuist. Onder het oude recht was de executeur aan wie het bezit van de goederen was toegekend en die was aangesteld tot beredderaar van de boedel, bevoegd met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Dit stemt overeen met het huidige recht, waarin de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, ingevolge art. 4:144 lid 1 BW van rechtswege is belast met het beheer van de goederen van de nalatenschap (vgl. HR 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116, rov. 4.2, 4.5). De klacht stuit hierop af.

4.2

Klacht 2 is gericht tegen het oordeel dat de taak van [verzoeker] op 1 januari 2010 is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden, die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen, per die datum heeft voltooid (rov. 20, 33).De klacht berust op de opvatting dat de taak van een executeur met het recht van beheer die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd. Die opvatting is onjuist. Art. 4:150 lid 1 BW houdt in dat de executeur die zijn taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, heeft volbracht, bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking van de erfgenamen te stellen. Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11 geciteerde parlementaire geschiedenis, beoogt art. 4:150 lid 1 BW te voorkomen dat de beheersbevoegdheid van de executeur van rechtswege zou vervallen wanneer hij zijn taak heeft voltooid. Het einde van de taak van de executeur brengt derhalve niet van rechtswege het einde van het beheer van de executeur mee, maar de executeur zal – na het eindigen van zijn taak – ook het beheer moeten beëindigen. Het einde van het beheer is dus geen voorwaarde voor het eindigen van de taak als executeur, zoals de klacht betoogt, maar juist een (zelfstandig te bewerkstelligen) gevolg daarvan. De klacht stuit hierop af.

4.3

Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Het middel klaagt, kort samengevat, dat het hof in het dictum (achter e) [verzoeker] beveelt om rekening en verantwoording af te leggen over de periode van 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap zal hebben overgedragen. Gelet op het petitum en rov. 33 en 34 van de bestreden beschikking moet het echter ervoor worden gehouden dat dit op een kennelijke vergissing berust en dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] gehouden is om tevens rekening en verantwoording af te leggen over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009. Mocht geen sprake zijn van een kennelijke vergissing van het hof maar van een afwijzing van het verzoek, dan berust die afwijzing op een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijke motivering.

5.2

Vooropgesteld dient te worden dat art. 399 Rv niet aan de ontvankelijkheid van het beroep van de moeders en de zoon in de weg staat. Deze bepaling houdt in dat beroep in cassatie niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Voor niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv bestaat evenwel geen aanleiding in het geval dat weliswaar bij diezelfde rechter een verzoek als bedoeld in art. 31 en 32 Rv kan worden ingediend, maar in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld. In dat geval is de proceseconomie immers ermee gediend alle klachten in een uitspraak af te doen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389, rov. 4.3.

5.3

De klacht is gegrond. De rov. 33 en 34 laten geen andere conclusie toe dan dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof ook over de periode waarin hij zijn taak als executeur vervulde rekening en verantwoording moet afleggen. Het hof heeft verzuimd [verzoeker] daartoe overeenkomstig het verzoek van de moeders en de zoon te veroordelen. De Hoge Raad kan op dit punt zelf de zaak afdoen. De Hoge Raad ziet aanleiding de proceskosten in cassatie te compenseren.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de moeders en de zoon begroot op € 347,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 2 november 2011, doch uitsluitend voor zover daarin het verzoek is afgewezen om [verzoeker] te bevelen rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden als executeur in de periode van 24 november 2003 tot en met 31 december 2009;

beveelt [verzoeker] binnen dertig dagen na dagtekening van deze beschikking aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden als executeur in de periode van 24 november 2003 tot en met 31 december 2009;

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

Conclusie 05‑04‑2013

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis

tegen

1.

[verweerster 1]

2.

[verweerster 2]

3.

[verweerder 3]

verweerders in cassatie, tevens verzoekers in het incidenteel cassatieberoep

advocaat:mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. M.E.M.G. Peletier

Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van een nalatenschap, waarbij de erflater zijn vier (minderjarige) kinderen tot enig erfgenaam heeft benoemd. Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) is door de erflater tot executeur tevens beredderaar van zijn boedel benoemd. Verweerders in cassatie sub 1 en 2 zijn de moeders en wettelijk vertegenwoordigers van de nog minderjarige kinderen van de erflater, verweerder sub 3 is de inmiddels meerderjarige zoon van de erflater (hierna tezamen aangeduid als: de moeders en de zoon).

De met deze zaak samenhangende zaak onder rolnummer 12/00634 betreft de procedure tussen [verzoeker] enerzijds en de bewindvoerders in het testamentaire bewind anderzijds.1.

In beide zaken draait het om de omvang en de einddatum van de taken en bevoegdheden van executeur [verzoeker].

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan2.:

i)

Op 24 november 2003 is overleden [betrokkene 1] (hierna: de erflater), die bij testament van 31 augustus 1999 over zijn nalatenschap heeft beschikt. In dit testament heeft erflater drie met naam genoemde executeurs belast met de tenuitvoerlegging van zijn laatste wil, waaronder [verzoeker]. [verzoeker] is na het terugtreden van de andere twee executeurs als enige executeur overgebleven. De op de benoeming van de drie executeurs betrekking hebbende bepaling in het testament luidt als volgt3.:

‘XII. Executeursbenoeming

Ik benoem tot gezamenlijke uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikkingen, met het recht tot inbezitneming van mijn gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, tot beredderaars van mijn boedel en verzorgers van mijn begrafenis of crematie [betrokkene 2], [verzoeker] en [betrokkene 3], allen voornoemd. De voornoemde executeurs-testamentair zijn slechts gezamenlijk bevoegd te handelen. (…)’

ii)

Bij testament heeft de erflater bepaald dat zijn (toenmalige nog alle) vier minderjarige kinderen enig erfgenaam zijn onder last van een tot het 30ste levensjaar van de kinderen durend bewind. Na een beschikking van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 12 januari 2011, waarin het gerechtshof [verzoeker] per gelijke datum heeft ontslagen als bewindvoerder, waren er twee bewindvoerders, te weten [A] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 4], en [B] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 5] (hierna: de bewindvoerders).

1.2

Bij dit geding inleidend schrijven van 26 april 2010 heeft notaris Dyserinck (hierna: de boedelnotaris) de rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton (hierna: de kantonrechter) kenbaar gemaakt dat [verzoeker] op de voet van de artt. 4:151, 4:161 lid 4 en de paragrafen 10 en 11 (waaronder art. 1:374 BW) van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording (eindigende per 31 december 2009) ter zake van zijn beheer aan de bewindvoerders wenst af te leggen.

1.3

Op 23 juni 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens de aantekeningen van de griffier zou de zaak op 7 september 2010 worden voortgezet. Deze zitting heeft wegens een door [verzoeker] ingediend verzoek tot wraking van de kantonrechter (waarin de kantonrechter heeft berust) geen doorgang gevonden.

1.4

Bij brief van 15 maart 2011 heeft [verzoeker] het door de boedelnotaris namens hem ingediende verzoek tot het beoordelen van de conceptakte einde executele en het afleggen van eindrekening en verantwoording ingetrokken en de kantonrechter verzocht:

—

de bewindvoerders over de nalatenschap van erflater ambtshalve te ontslaan, dan wel de bewindvoerders te schorsen en een onderzoek naar hun handelwijze en de door hen veroorzaakte schade in te stellen;

—

drie nieuwe bewindvoerders te benoemen;

—

te bepalen dat de nalatenschap dient te worden vereffend door benoeming van een professionele vereffenaar, niet zijnde de erfgenamen of hun wettelijke vertegenwoordigers, niet zijnde de executeur [verzoeker], niet zijnde de bewindvoerders en niet zijnde familieleden van de erfgenamen, derhalve een niet aan partijen gelieerde vereffenaar; en

—

al wat ter sprake is geweest of afgesproken dan wel is bepaald tijdens de zitting van 23 juni 2010 geheel buiten beschouwing te laten nu genoegzaam is gebleken dat de procesorde is geschaad en de kantonrechter heeft berust in de wraking.

Nadat op 22 maart 2011 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft [verzoeker] bij brief van 4 april 2011 zijn verzoeken gewijzigd in die zin dat hij de kantonrechter alsnog verzocht heeft hemzelf tot vereffenaar te benoemen.

1.5

Bij één uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (deel)beschikking van 26 april 2011 (in de zaak tussen [verzoeker] als verzoeker en de moeders van de minderjarige erfgenamen en de bewindvoerders als verweerders) heeft de kantonrechter:

—

bepaald dat de executele eindigt op 1 juli 2011;

—

verstaan dat [verzoeker] als executeur en de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen binnen veertien dagen na 1 juli 2011 een akte einde executele ondertekenen ten overstaan van de boedelnotaris, zoveel mogelijk overeenkomstig het door deze notaris eerder opgestelde concept, met dien verstande dat omtrent decharge de clausule wordt opgenomen dat decharge wordt verleend, mits later niet blijkt van handelingen die een redelijk bekwaam executeur niet had mogen verrichten;

—

vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert;

—

bepaald dat [verzoeker] als vereffenaar elke drie maanden, voor het eerst op 1 oktober 2011, schriftelijk de voortgang van de vereffening, waaronder begrepen een overzicht van de door of namens hem bestede uren, zal rapporteren aan de kantonrechter; en

—

alle nadere beslissingen aangehouden.

1.6

De moeders en de zoon zijn op 6 mei 2011 van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage, onder aanvoering van vijf grieven (zaaknummer 200.087.157/01)4..

Grief 1 heeft betrekking op de door de kantonrechter bepaalde einddatum van de executele op 1 juli 2011 (in plaats van 31 december 2009) (rov. 5.3). De grieven 2 en 3 richten zich tegen het oordeel omtrent het ondertekenen door de moeders van de akte einde executele en decharge (rov. 5.4). Grief 4 richt zich tegen de overweging dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording over 2008, 2009 en 2010 zal afleggen aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen (rov. 5.6). Grief 5 komt op tegen het oordeel dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie zal zijn als vereffenaar (rov. 5.5).

De moeders en de zoon hebben verzocht dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking vernietigt en, opnieuw beslissende,

—

primair de datum einde executele bepaalt op 31 december 2009, althans op 23 juni 2010, althans op een door het hof te bepalen andere datum; subsidiair, voor het geval de executele nog langer loopt dan 23 juni 2010, bepaalt dat [verzoeker] als executeur is afgetreden op 1 januari 2010, althans op 23 juni 2010, althans op een door het hof te bepalen andere datum;

—

primair bepaalt dat er geen noodzaak is voor vereffening of functievervulling door een vereffenaar na de datum einde executele; subsidiair bepaalt dat de vereffening volgens de lichte procedure dient plaats te vinden en dat de verdeling tussen de erfgenamen niet tot de vereffening behoort en voorts de bewindvoerders [betrokkene 5] en [betrokkene 4], althans een andere persoon dan [verzoeker] tot vereffenaar benoemt, althans het ertoe geleidt dat zij, althans een andere persoon dan [verzoeker] door de rechtbank zullen worden benoemd;

—

bepaalt dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording moet afleggen aan de bewindvoerders en dat hij aan de moeders de nodige informatie moet verschaffen; en

—

primair bepaalt dat de moeders vrij zijn [verzoeker] al dan niet decharge te verlenen; subsidiair, voor het geval zij daartoe verplicht zijn, bepaalt dat zij de ontsnappingsmogelijkheid mogen opnemen conform het voorstel van de boedelnotaris.

1.7

[verzoeker] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij is hij met één grief opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter (in rov. 5.3) dat de executele op 1 juli 2011 is geëindigd.

[verzoeker] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen in zoverre het betreft de datum van eindigen van de executele van [verzoeker] en, opnieuw beschikkende, de datum einde executele(-afwikkelingsbewind) te bepalen op de datum, uur en minuut van verdeling van de nalatenschap en toedeling van de erfdelen aan de erfgenamen tezamen met hun testamentaire beschermingsbewindvoerders.

1.8

Het hof heeft op 2 november 2011 een beschikking gewezen en daarbij — samengevat en voor zover in cassatie van belang — als volgt overwogen.

Met betrekking tot de datum einde executele5. overwoog het hof dat art. 4:149 BW weliswaar een overeenkomst tot het beëindigen van een executele niet als grond noemt voor het einde van de taak van een executeur, maar dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting van de kantonrechter voortvloeit dat de betrokkenen het er over eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur op 31 december 2009 had voltooid. Het hof overwoog dat voor het overige geen formele eisen worden gesteld aan het einde van een executele en dat deze kan eindigen door een enkele wilsverklaring van de executeur, waarvan hem het bestaan is gebleken. Het hof oordeelde dat de taak van de executeur, [verzoeker], derhalve is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden als zodanig — die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen — heeft voltooid (rov. 20). Aan dit oordeel doet niet af dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt. Dat het beheer na het einde van de executele niet op de bewindvoerders is overgegaan, door het feitelijk ter beschikking stellen van de goederen van de nalatenschap aan de erfgenamen, is te wijten aan de omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen partijen, die ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het einde van de executele speelden (rov. 21). Hetgeen [verzoeker] met betrekking tot de omvang van de taak van een ‘driesterrenexecutele’ heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel over het einde van de executele leiden (rov. 23).

Met betrekking tot de vereffening6. overwoog het hof voorts dat vereffening niet van toepassing is op de nalatenschap en dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert (rov. 27–29).

Met betrekking tot de akte einde executele7. oordeelde het hof verder dat nadat de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur is geëindigd op 1 januari 2010, de bewindvoerders tot het beheer bevoegd zijn en [verzoeker] dan ook verplicht is om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als voor de bewindvoerders is bepaald (rov. 31). De klacht8. betreffende de over de jaren 2008, 2009 en 2010 aan de moeders af te leggen rekening en verantwoording is terecht voorgesteld (rov. 32).

In het dictum heeft het hof:

a)

de bestreden beschikking vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende:

b)

bepaald dat de executele is geëindigd op 31 december 2009;

c)

het verzoek van [verzoeker] te bepalen dat de nalatenschap dient te worden vereffend, afgewezen;

d)

[verzoeker] bevolen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen;

e)

hetgeen onder d) is beslist, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

f)

het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

1.9

[verzoeker] heeft tijdig9. beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De moeders10. en de zoon hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft afgezien van verweer in het incidenteel beroep.

2. Beoordeling van het principaal cassatieberoep

2.1

Het principale cassatiemiddel omvat twee onderdelen, aangeduid als klachten. De eerste klacht heeft betrekking op de omvang van de taken van de executeur die bij een onder oud erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikking tevens tot beredderaar van de boedel is benoemd. De tweede klacht betreft het moment waarop de taak van de executeur/boedelberedderaar is geëindigd.

2.2

Klacht 1 is gericht tegen rov. 18 (laatste volzin) en het dictum onder d). Hierin heeft het hof als volgt overwogen en beslist (waarbij met het oog op de leesbaarheid rov. 18 volledig wordt aangehaald):

‘18.

Het hof stelt allereerst vast dat ingevolge artikel 133 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 BW van toepassing is. Het hof overweegt daarbij nog dat de erflater het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, aan de executeurs heeft toegekend, zodat de in artikel 133 van genoemde Overgangswet vermelde uitzondering zich te dezen niet voordoet.

(…)

Het hof:

(…)

d.

beveelt [verzoeker] binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen (…)’

Volgens de primaire klacht heeft het hof in rov. 18 miskend dat zich het in art. 133 Overgangswet NBW voorziene geval voordoet dat (het oude recht blijft gelden voor zover) bij de benoeming van een uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken, waardoor het hof vervolgens heeft miskend dat aan de executeur/boedelberedderaar [verzoeker] ook de taak toekomt om de boedel in staat van verdeling te brengen, zodat het hof ten onrechte tot de in het dictum onder d) genoemde beslissing is gekomen. Subsidiair wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat door [verzoeker] een onvoldoende beroep op dit geval is gedaan, het hof deze rechtsgrond ten onrechte niet ambtshalve heeft toegepast (art. 25 Rv). Meer subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof de als essentieel aan te merken stellingen van [verzoeker] met betrekking tot de verdergaande bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar buiten beschouwing heeft gelaten11., terwijl behandeling van die stellingen tot het oordeel had kunnen en moeten leiden dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur/boedelberedderaar op 31 december 2009 niet had voltooid.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3

Het thans geldende erfrecht (Boek 4 BW) is in werking getreden op 1 januari 2003. Ter zake van voordien verrichte benoemingen van executeurs bepaalt art. 133 Overgangswet NBW als volgt:

‘Op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend, en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken.’

Krachtens deze bepaling wordt een executeur aan wie in een onder oud erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikking het recht van bezit is toegekend, vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht aangemerkt als een beheersexecuteur in de zin van afdeling 4.5.6 BW. Het oude recht blijft echter ten dele gelden voor zover bij de benoeming door de erflater van afdeling 4.5.6 BW afwijkende voorzieningen zijn getroffen, bijvoorbeeld ter zake van de bevoegdheden van de executeur. Daarbij geldt dat bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen moet worden betrokken de omstandigheid dat de uiterste wil onder oud recht is opgemaakt (art. 4:46 BW).12.

Het middel strekt tot betoog dat aan [verzoeker] als executeur/boedelberedderaar van afdeling 4.5.6 BW afwijkende — want verdergaande — bevoegdheden zijn toegekend, waaronder het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap, zodat het hof zonder vaststelling dat [verzoeker] de nalatenschap in staat van verdeling had gebracht hem niet heeft kunnen bevelen om rekening en verantwoording af te leggen.

2.4

Voor het huidige erfrecht bepaalt art. 4:144 lid 1 BW dat de executeur, onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan hem mocht hebben opgelegd, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen.13. Voor het begrip ‘beheer’ kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW (alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn). De wetgever heeft de taakomschrijving bewust niet uitgebreid tot de bevoegdheid de nalatenschap in staat van verdeling te brengen of zelfs te verdelen.14. De erflater kan in zijn testament de wettelijke taken en bevoegdheden van de executeur beperken, maar niet uitbreiden. Indien de erflater meer taken en bevoegdheden wil toekennen, kan hij de aanwijzing van een executeur combineren met een benoeming van dezelfde persoon tot (afwikkelings)bewindvoerder. Op dit bewind is afdeling 4.5.7 BW van toepassing. In de praktijk wordt wel gesproken van een executeur met respectievelijk één ster (de executeur zonder beheer), twee sterren (de beheersexecuteur met het wettelijk takenpakket van art. 4:144 BW) en drie sterren (de executeur-afwikkelingsbewindvoerder).15.

2.5

In het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht waren de — minder vergaande — taken van de executeur versnipperd geregeld in titel 13 van Boek 4 BW (oud); een centrale bepaling als het huidige art. 4:144 BW ontbrak.16. De erflater kon aan de executeur het recht van bezit van alle goederen van de nalatenschap toekennen (art. 1054 (oud)), hetgeen in de praktijk vrijwel steeds gebeurde. Hiermee kreeg de executeur met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen. Het oude recht bevatte ten aanzien van de bevoegdheden en verplichtingen van de executeur in beginsel regelend recht: de erflater kon in zijn testament de in de wet geregelde bevoegdheden en verplichtingen zowel beperken als uitbreiden.17.

2.6

In het onder oud erfrecht opgemaakte testament heeft de erflater [verzoeker] benoemd tot executeur met het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist en tot beredderaar van zijn boedel. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken heeft [verzoeker] zich ter onderbouwing van zijn gestelde uitgebreide bevoegdheden met name beroepen op zijn benoeming als ‘boedelberedderaar’. Zijn betoog komt er op neer dat de uit het oude erfrecht stammende figuur van executeur/boedelberedderaar naar nieuw recht moet worden vertaald c.q. ingebed als die van executeur/vereffenaar/-afwikkelingsbewindvoerder ofwel driesterrenexecuteur, waarbij de driesterrenexecutele op grond van art. 4:171 BW moet worden uitgebreid met de bevoegdheid voor de afwikkelingsbewindvoerder om de nalatenschap te verdelen.18.

2.7

Het hof heeft blijkens zijn rov. 16 en 17 voormelde stellingen van [verzoeker] bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft het hof in de in cassatie bestreden rov. 18 — kort gezegd — overwogen dat nieuw erfrecht te dezen van toepassing is en voorts overwogen dat uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting bij de kantonrechter volgt dat partijen het er over eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden betreffende de afwikkeling van de nalatenschap op 31 december 2009 had voltooid, zodat de taak van [verzoeker] als executeur is geëindigd (art. 4:149 lid 1 sub a BW) (rov. 19–20). Op die grond was grief 1 in het principaal appel gegrond en faalde het in het incidentele appel gedane verzoek van [verzoeker] te bepalen dat de executele zal eindigen op het moment van verdeling van de nalatenschap (rov. 22). Het hof overwoog daarbij tot slot dat hetgeen door [verzoeker] met betrekking tot de omvang van de taak van een ‘driesterrenexecutele’ is aangevoerd, niet aan zijn oordeel over het einde van de executele kan afdoen (rov. 23).

2.8

In deze laatste overweging ligt besloten dat het hof [verzoeker] niet heeft gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een van afdeling 4.5.6 BW afwijkende regeling, in de zin dat aan hem als executeur meer bevoegdheden zijn toegekend dan de in art. 4:144 BW genoemde welke zijn bedoeld in de laatste clausule van art. 133 Overgangswet NBW en dat hij, nu de nalatenschap nog niet in staat van verdeling is gebracht, zijn taak nog niet zou hebben volbracht. Tegen deze overweging is in cassatie echter niet opgekomen, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang.

Voorts heeft het hof de (door [verzoeker] als essentieel aangemerkte) stellingen met betrekking tot de verdergaande bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar, gelet op de weergave van Blieks stellingname in rov. 17 en het eindoordeel in rov. 23, niet buiten beschouwing gelaten, maar verworpen, zodat de (meer) subsidiaire klachten een feitelijke grondslag ontberen.

Reeds op deze gronden dient de eerste klacht in haar geheel te falen.

2.9

Daarnaast geeft het oordeel van het hof m.i. evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van oudsher heeft zowel in de literatuur als in de jurisprudentie verschil van inzicht bestaan over de taak en bevoegdheden van een executeur die, zoals onder oud recht te doen gebruikelijk, tevens tot ‘boedelberedderaar’ was aangewezen.19. Omstreden was of deze — in termen van het huidige recht — moet worden aangemerkt als een gewone ‘beheersexecuteur’20., dan wel als een ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’; voorts of, indien van het laatste moet worden uitgegaan, diens bevoegdheden zich slechts uitstrekken tot al hetgeen nodig is om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen21., of mede de verdeling zelf omvatten.22.

Inmiddels lijkt uit het arrest van 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116 m.nt. Perrick te kunnen worden opgemaakt dat Uw Raad van oordeel is dat de executeur/boedelberedderaar in beginsel moet worden aangemerkt als een beheersexecuteur.23. Uw Raad stelde daarin voorop dat onder het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht de executeur aan wie het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, bevoegd is met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Uw Raad overwoog verder dat de executeur bevoegd is om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen en dat voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden voorts aansluiting kan worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW. Uw Raad sloot zijn inleidende beschouwingen met betrekking tot de verplichtingen van de executeur af met de constatering dat dit naar huidig recht, waarin de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, van rechtswege is belast met het beheer van de goederen der nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW), niet anders is.

2.10

Klacht 2 bevat primair een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de taak van de executeur, [verzoeker], is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden — die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen — als zodanig heeft voltooid (rov. 20), in samenhang met de overweging van het hof dat de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 31). Geklaagd wordt dat het hof aldus overwegende de rechtsregel heeft miskend dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd.

Subsidiair luidt de klacht dat voormelde overwegingen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn, omdat deze innerlijk tegenstrijdig zijn met rov. 21, waarin het hof heeft overwogen dat aan zijn oordeel in rov. 20 (dat de taak van de executeur is geëindigd) niet afdoet dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt, omdat de beheersbevoegdheid pas eindigt zodra de goederen der nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen (i.c.: bewindvoerders) ter beschikking zin gesteld, en waarin het hof voorts heeft overwogen dat in casu het beheer na het einde van de executele niet door het ter beschikking stellen van de goederen op de bewindvoerders is overgegaan.

Volgens [verzoeker] (zie het slot van de toelichting op de tweede klacht) had het hof tot het oordeel moeten komen dat het einde van de executele met inbegrip van het beheer van de nalatenschap pas kon ingaan op het moment van feitelijke beheersoverdracht van [verzoeker] aan de bewindvoerders en dat [verzoeker] derhalve in de periode gelegen tussen het einde van zijn (overige) taak als executeur en de overdracht van het beheer de bevoegdheid heeft (gehad) om het beheer over de goederen als executeur te voeren.

2.11

De klacht berust op de rechtsopvatting dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd. In het middel wordt in dit verband verwezen naar de in de literatuur verdedigde opvatting dat aangenomen moet worden dat aan de hoedanigheid van een executeur met het recht van beheer die zijn taak als zodanig heeft voltooid, in ieder geval geen einde komt zolang de executeur niet zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd.24.

Ik meen dat genoemde rechtsopvatting niet strookt met de wet en haar totstandkomingsgeschiedenis. Op grond van art. 4:149 lid 1 aanhef en onder a BW eindigt de taak van een executeur — diens hoedanigheid c.q. de executele25. — wanneer hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid. Vervolgens bepaalt art. 4:150 lid 1 BW dat een executeur die zijn taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, heeft volbracht, bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking te stellen van de erfgenamen.26. Voor een goed begrip van deze bepalingen en hun onderlinge verhouding merk ik op dat art. 4:144 lid 1 BW weliswaar als taken van de executeur naast elkaar stelt

(i)

het beheer van de goederen der nalatenschap en

(ii)

het voldoen van de schulden der nalatenschap, maar bij deze wettelijke taakomschrijving de voldoening van schulden voorop staat en het beheer van de goederen wordt toegekend met het oog op de voldoening van die schulden.

27. De minister merkt daarover op:

‘De beheerstaak van de executeur is in de wettelijke omschrijving van het gewijzigd ontwerp niet strikt aan eerstgenoemde taak gekoppeld, in die zin dat het beheer vanzelf zou eindigen wanneer de opeisbare schulden en legaten zijn voldaan. Een automatisch verval van de beheersbevoegdheid zou tot rechtsonzekerheid kunnen leiden, in het bijzonder wanneer het niet spoedig precies vaststaat welke opeisbare schulden de erflater heeft nagelaten. Voorts kan het zijn dat het de erfgenamen welkom is dat de executeur het beheer nog enige tijd voortzet, zonder dat het duidelijk is of zij kunnen worden gezegd de executeur daartoe, stilzwijgend, volmacht te hebben gegeven; bovendien zou een volmacht eigen beheersdaden van de erfgenamen niet uitsluiten. Om deze redenen kent het gewijzigd ontwerp, buiten de in het herziene artikel 5 van deze afdeling bedoelde gevallen, er geen waarin het beheer van de executeur van rechtswege eindigt, maar bepaalt het nieuwe artikel 5a dat de executeur of de erfgenamen in de daar genoemde gevallen aan zijn beheer een eind kunnen maken. De executeur kan hiertoe overgaan wanneer de taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, is volbracht. (…)’28.

Hieruit volgt dat de wetgever het eindigen van de taak van de executeur (als gevolg van voltooiing van de ‘primaire’ executeurswerkzaamheden29.) uitdrukkelijk heeft willen loskoppelen van het einde (door het ter beschikking stellen van de goederen) van het beheer en de beheersbevoegdheid, zulks met het oog op de rechtszekerheid omtrent de bevoegdheid van de gewezen executeur. Het einde van de taak van de executeur brengt niet automatisch het einde van zijn beheer mee; het beheer duurt voort totdat het door de executeur of de erfgenamen beëindigd wordt.30. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, geldt derhalve niet de rechtsregel dat het einde van de taak van de executeur afhankelijk is van het feitelijk eindigen van het beheer.

2.12

De strekking van de subsidiaire klacht is mij niet duidelijk, nu niet wordt aangegeven op welke tegenstrijdigheid zij precies doelt.

Indien geklaagd wordt over tegenstrijdigheid tussen het oordeel dat de taak van de executeur is geëindigd (rov. 20) enerzijds en de overweging dat het beheer na het einde van de executele niet door het feitelijk ter beschikking stellen van de goederen is geëindigd (rov. 21) anderzijds, stuit deze klacht af op hetgeen hiervoor met betrekking tot de rechtsklacht is opgemerkt.

Indien de klacht doelt op tegenstrijdigheid tussen de overweging dat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 31) enerzijds en de eerdere overweging dat het beheer na het einde van de executele niet door feitelijke terbeschikkingstelling aan de bewindvoerders is geëindigd (rov. 21) anderzijds, is zij in beginsel terecht voorgesteld. Zij kan echter niet tot cassatie leiden nu de betreffende zinsnede in rov. 31 geen dragende overweging vormt en de genoemde datum kennelijk op een vergissing berust.31. De overweging dat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd op 1 januari 2010 in rov. 31 moet worden gelezen in de context van de in die overweging aan de orde zijnde vraag aan wie (niet: over welke periode) [verzoeker] rekening en verantwoording moet afleggen, welke vraag het hof aldus beantwoordt dat dit de opvolgende beheerders zijn. Vervolgens heeft het hof [verzoeker] bevolen aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over de periode tot het moment waarop hij de goederen zal hebben overgedragen (dictum onder d)), ofwel tot aan het (toekomstige) einde van zijn beheer.32.

3. Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep omvat één klacht. Deze komt op tegen het ontbreken, in het dictum van 's hofs beschikking, van het bevel aan [verzoeker] om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn beheer in de periode van 24 november 2003 tot en met 31 december 2009. Het middel betoogt dat uit rov. 31 en 32 van de beschikking blijkt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] gehouden is om (ook) over die periode rekening en verantwoording af te leggen, zodat de afwijzing van het in hoger beroep meer of anders verzochte (zie dictum onder f)) kennelijk geen betrekking heeft op het verzoek van de moeders en de zoon om [verzoeker] te bevelen (ook) over genoemde periode rekening en verantwoording af te leggen (zie het petitum, weergegeven onder 1.6 van deze conclusie). Volgens het middel moet het ontbreken van een dit verzoek toewijzend dictum op een kennelijke vergissing berusten (verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, onder 3.1–3.5).

Indien de beschikking aldus moet worden gelezen dat het hof het betreffende verzoek afwijst, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 4:151 jo. 4:161 BW en/of is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat en waarom de executeur over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009 geen rekening en verantwoording verschuldigd is, aldus het middel. In ieder geval is de beschikking, gelet op rov. 31 en 32 enerzijds en het dictum onder d) en f) anderzijds, innerlijk tegenstrijdig (verweerschrift onder 3.6-3.9.2).

Verzoekers tot cassatie stellen zich op het standpunt dat de incidentele klacht zich leent voor afdoening door Uw Raad en verzoeken Uw Raad dan ook om bij gegrondbevinding van de klacht na vernietiging de zaak zelf af te doen (verweerschrift onder 4.1–4.2).

3.2

De klacht strekt in de kern tot betoog dat sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Daarmee stuit zij naar mijn mening af op het bepaalde in art. 399 jo 31 lid 1 Rv.33. Nu het incidenteel beroep geen andere klachten behelst, kan tot niet-ontvankelijkheid worden geconcludeerd.

3.3

Terzijde merk ik op dat de klacht m.i. terecht is voorgesteld. De moeders en de zoon hebben een grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 5.6 dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording over de jaren 2008, 2009 en 2010 zal afleggen aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen (grief 4). Zij hebben in dat verband aangevoerd dat [verzoeker] op grond van art. 4:151 BW rekening en verantwoording moet afleggen aan de bewindvoerders, zij het over 2010 in zijn hoedanigheid van bewindvoerder (zie het beroepschrift van de moeders en de zoon, onder 4.1–4.4). In hun petitum onder 3 (weergegeven in rov. 2 van de beschikking) hebben de moeders en de zoon het hof verzocht [verzoeker] te bevelen om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen. In de overwegingen van het hof dat [verzoeker] verplicht is om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de voet van art. 4:151 jo 4:161 BW (rov. 31) en dat de klacht van de moeders en de zoon betreffende de overweging van de kantonrechter dat de rekening en verantwoording over 2008 t/m 2010 moet worden afgelegd aan de moeders terecht is voorgesteld (rov. 32), ligt onmiskenbaar het oordeel besloten dat [verzoeker] aan de bewindvoerders (ook) rekening en verantwoording moet afleggen over de jaren 2008 en 2009. Aldus ziet de afwijzing van het meer of anders verzochte klaarblijkelijk niet op die periode34. en is sprake van een kennelijke discrepantie tussen de in de beschikking gegeven beslissing enerzijds en het dictum van de beschikking anderzijds35., welke zich leent voor verbetering op de voet van art. 31 Rv.36.

4. Conclusie

De conclusie strekt

—

in het principaal cassatieberoep: tot verwerping;

—

in het incidenteel cassatieberoep: tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 01‑05‑2012

VERWEERSCHRIFT, tevens houdende INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

1.

[verweerster 1], wonende te [woonplaats],

2.

[verweerster 2], wonende te [woonplaats],

3.

[verweerder 3], wonende te [woonplaats],

allen te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. J. van Duijvendijk-Brand en M.E.M.G. Peletier, die door verweerders zijn aangewezen om dit verweerschrift in te dienen en hen ook overigens in cassatie te vertegenwoordigen,

dat verweerders kennis hebben genomen van het verzoekschrift tot cassatie dat op 1 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden is ingediend door mr. G.S.A.J. Koot-Kuis, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, en kantoorhoudende aan de Wassenaarseweg 43 te Den Haag (2596 CG), namens [eiser] — hierna: [eiser] — wonende te [woonplaats], bij welk verzoekschrift beroep in cassatie is ingesteld tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage op 2 november 2011 onder rekestnr. 200.087.157/01 gegeven tussen [verweerders] c.s. als appellanten, tevens verweerders in het incidenteel appel, en [eiser] als geïntimeerde, tevens incidenteel appellant;

Verweerders sub 1 en 2 zullen hierna ook worden aangeduid als ‘de moeders’; verweerder sub 3 ook als ‘de zoon’. Gezamenlijk zullen verweerders worden aangeduid als ‘[verweerders] c.s.’.

[verweerders] c.s. leggen hierbij over het originele procesdossier van de feitelijke instanties.

[verweerders] c.s. wijzen er volledigheidshalve op dat de zaak samenhangt met de bij uw Raad aanhangige cassatieprocedure met rekestnummer C12/00634.

Hierna zal het verweer van [verweerders] c.s. tegen het cassatiemiddel van [eiser] uiteen worden gezet. Tevens zal namens [verweerders] c.s. een incidenteel cassatiemiddel worden voorgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Op [overlijdensdatum] 2003 is te [plaats] overleden de heer [betrokkene 1] (hierna: erflater).

1.2

Bij uiterste wilsbeschikking van 31 augustus 1999 en aanvullende uiterste wilsbeschikking van 16 maart 2001 (hierna gezamenlijk aan te duiden als: het testament)2. heeft erflater over zijn nalatenschap beschikt.

1.3

In het testament heeft erflater de heer [betrokkene 2], mr. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) aangewezen als executeurs.3.

1.4

In het testament is voorts bepaald dat de (destijds alle nog) minderjarige kinderen van erflater (hierna: de erfgenamen) enig erfgenaam zijn onder last van een tot het 30ste levensjaar van de kinderen durend bewind. Als bewindvoerders zijn aangewezen de hiervoor in § 1.3 genoemde personen.4.

1.5

De executele en het bewind staan onder toezicht van de kantonrechter te Den Haag.5.

1.6

[betrokkene 2] heeft zijn benoeming tot executeur en bewindvoerder niet aanvaard. In plaats van hem is tijdelijk benoemd mr. [naam 1] (hierna: [naam 1]). [betrokkene 3] en [eiser] hebben hun benoeming als executeur en bewindvoerder wel aanvaard.6. Na verloop van tijd zijn [naam 1] en [betrokkene 3] teruggetreden als executeurs. Van 19 juni 2007 tot en met 31 december 2009 is [eiser] enig executeur geweest.

1.7

[naam 1] en [betrokkene 3] zijn tevens teruggetreden als bewindvoerders. Vanaf 1 maart 2007 zijn, naast [eiser], als bewindvoerders benoemd: de vader van erflater en verweerster in cassatie sub 1, [A] Bewind en Executele B.V., in de persoon van Prof. dr. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). Na een conflict tussen de vader van erflater en [eiser] is eerstgenoemde als bewindvoerder teruggetreden en is in zijn plaats als bewindvoerder benoemd verweerster in cassatie sub 2, [B] Adviezen B.V., voor wie mr. [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) feitelijk de werkzaamheden als bewindvoerder verricht.7.

1.8

In de loop van 2009 waren de werkzaamheden van [eiser] als (enig overgebleven) executeur zo goed als afgerond. In de loop van 2010 zijn [eiser] en zijn medebewindvoerders [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in overleg getreden over het einde van de executele en de daarop volgende intreding van de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van het bewind.8.

1.9

In het verlengde hiervan heeft [eiser] de kantonrechter verzocht om als executeur rekening en verantwoording af te leggen over de jaren 2008 en 2009. In verband daarmee heeft op 23 juni 2010 een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.10

Nadien heeft [eiser], bij brief van 15 maart 2011, bij de rechtbank ingekomen op 16 maart 2011, zijn verzoek gewijzigd. In plaats van rekening en verantwoording te mogen afleggen over 2008 en 2009, verzocht [eiser] thans om ontslag van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als bewindvoerders, om benoeming van drie nieuwe bewindvoerders, om te bepalen dat de nalatenschap dient worden vereffend door een professionele vereffenaar, niet zijnde één van de huidige bewindvoerders of familieleden van de erfgenamen en om hetgeen besproken is tijdens de mondelinge behandeling van 23 juni 2010 buiten beschouwing te laten.

1.11

Enige weken later, bij brief van 4 april 2011, heeft [eiser] ook zijn verzoek van 16 maart 2011 gewijzigd in die zin dat hij thans zelf als vereffenaar benoemd wenst te worden. [eiser] heeft zijn verzoek van 16 maart 2011 overigens gehandhaafd.

1.12

Zowel de bewindvoerders als de moeders van de erfgenamen, mevrouw [verweerster 2] en mevrouw [verweerster 1], hebben tegen de verzoeken van [eiser] gemotiveerd verweer gevoerd. Mevrouw [verweerster 2] deed dat als wettelijk vertegenwoordigster van haar kinderen [verweerder 3] en [kind 1]. Mevrouw [verweerster 1] trad op als wettelijk vertegenwoordigster van haar kinderen [kind 2] en [kind 3].9.

1.13

Op 26 april 2011 heeft de kantonrechter een beschikking gewezen. Daarin heeft de kantonrechter onder meer, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de executele per 1 juli 2011 eindigt en vastgesteld dat [eiser] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert. De kantonrechter heeft de zaak overigens aangehouden.

1.14

Tegen deze deelbeschikking hebben [verweerders] c.s. bij beroepschrift van 6 mei 2011 geappelleerd. Mevrouw [verweerster 2] trad daarbij op als wettelijk vertegenwoordigster van haar zoon [kind 1]. De andere zoon van mevrouw [verweerster 2], [verweerder 3], trad op namens zichzelf, aangezien hij op 17 februari 2011 meerderjarig is geworden. Mevrouw [verweerster 1] trad, evenals in eerste aanleg, op als wettelijk vertegenwoordigster van haar kinderen [kind 2] en [kind 3].

De bewindvoerders hebben afzonderlijk hoger beroep ingesteld. De in die zaak door het Gerechtshof te Den Haag gewezen beschikking vormt het onderwerp van de door [eiser] aanhangig gemaakte cassatieprocedure met zaaknummer C12/00634.

1.15

[verweerders] c.s. hebben verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw beschikkende

(i)

primair de datum einde executele te bepalen op 31 december 2009, althans op 23 juni 2010, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen andere datum; subsidiair, voor het geval de executele nog langer loopt dan 23 juni 2010, te bepalen dat [eiser] als executeur is afgetreden op 1 januari 2010, althans op 23 juni 2010, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum,

(ii)

primair te bepalen dat er geen noodzaak is voor vereffening of functievervulling door een vereffenaar na de datum einde executele; subsidiair indien er wel een noodzaak is voor vereffening te bepalen dat de vereffening volgens de lichte procedure dient plaats te vinden en dat de verdeling tussen de erfgenamen niet tot de vereffening behoort en voorts de bewindvoerders mr. [betrokkene 5] en prof. dr. [betrokkene 4], althans een andere persoon dan [eiser], tot vereffenaar te benoemen, althans het ertoe te geleiden dat zij, althans een andere persoon dan [eiser] door de rechtbank zullen worden benoemd,

(iii)

te bepalen dat [eiser] als executeur rekening en verantwoording moet afleggen aan de bewindvoerders mr. [betrokkene 5] en Prof. dr. [betrokkene 4] en dat hij aan de moeders de nodige informatie moet verschaffen,

(iv)

primair te bepalen dat de moeders vrij zijn [eiser] al dan niet decharge te verlenen, subsidiair voor het geval zij wel verplicht zijn om [eiser] decharge te verlenen, dat zij de ontsnappingsmogelijkheid mogen opnemen conform het voorstel van mr. Dyserinck als weergegeven in zijn email van 21 juli 2010 (prod. 14 bij beroepschrift zijdens [verweerders] c.s.) en

(v)

[eiser] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.16

[eiser] heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend. In het kader van zijn incidenteel appel heeft [eiser] verzocht de beschikking te vernietigen voor zover deze ziet op de datum waarop de executele eindigt en, opnieuw beschikkende, de datum van het einde van de executele te bepalen op de datum van verdeling van de nalatenschap en toedeling van de erfdelen aan de erfgenamen tezamen met hun testamentaire beschermingsbewindvoerders.

1.17

[verweerders] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het in het incidenteel appel gedane verzoek.

1.18

De bewindvoerders hebben als belanghebbenden een verweerschrift ingediend tegen het in het incidenteel appel gedane verzoek van [eiser].

1.19

De zaak is ter zitting van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 9 september 2011 mondeling behandeld.

1.20

Op 2 november 2011 heeft het hof beschikking gewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank van 26 april 2011 vernietigd en, opnieuw beschikkende, het hiervoor in § 1.15 sub (i) genoemde, primaire verzoek toegewezen. Tevens heeft het hof het hiervoor in § 1.15 sub (iii) genoemde verzoek gedeeltelijk toegewezen, te weten: dat [eiser] gehouden is om rekening en verantwoording af te leggen aan de bewindvoerders over de periode vanaf 1 januari 2010 tot en met het moment waarop [eiser] de administratie en de overige goederen van de nalatenschap zal hebben overgedragen. Het verzoek van [eiser] om te bepalen dat de nalatenschap wordt vereffend — vgl. het hiervoor in § 1.15 sub (ii) genoemde verzoek van [verweerders] c.s. — heeft het hof afgewezen.

1.21

Tegen deze beschikking heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld.

Het hof heeft op 2 november 2011 eveneens beschikking gewezen in het door de bewindvoerders ingestelde hoger beroep. Ook tegen deze beschikking heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld. Verwezen wordt naar de cassatieprocedure met zaaknummer C12/00634.

1.22

Voor een goed begrip van 's hofs beschikking is voorts nog het volgende van belang.

1.23

Het hiervoor in § 1.7 genoemde geschil tussen de vader van erflater enerzijds en [eiser] anderzijds heeft geresulteerd in een procedure waarin onder meer het ontslag van [eiser] als bewindvoerder aan de orde was. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Den Haag dit verzoek bij beschikking van 12 januari 2011 gehonoreerd.10. In deze procedure traden behalve de vader van erflater, ook de moeders van erfgenamen als verzoekers op. De bewindvoerders [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn door het hof als informanten aangemerkt.

1.24

Blijkens de beschikking van 12 januari 2011 is voor 's hofs beslissing om [eiser] wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 4:164 BW als bewindvoerder te ontslaan van doorslaggevend belang geweest dat [eiser], in zijn hoedanigheid van directeur van [D] Management B.V., een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [C] B.V., een vennootschap waarvan de aandelen tot de nalatenschap behoren11., een en ander zonder medeweten van de medebewindvoerders. Het hof heeft dit handelen als hoogst onzorgvuldig gekwalificeerd. Terzake heeft het hof overwogen:

‘17.

De informanten stellen onder meer in hun brief van 7 oktober 2010 het navolgende:

I)

Over het functioneren van de heer [eiser] merken wij het volgende op. Wij willen ons in dit stadium niet uitlaten over de vele kwesties die namens appellanten in deze procedure aan de orde zijn gesteld. Wel constateren wij dat onze samenwerking met de heer [eiser] en zijn informatieverschaffing de laatste maanden moeizaam verloopt, terwijl wij vraagtekens zetten bij het handelen van de heer [eiser].

II)

Zo bleek ons (eerst) in juli 2010 dat de heer [eiser] op 13 januari 2010 in zijn hoedanigheid van directeur van [D] Management B.V. een ‘Arbeidsovereenkomst Statutair Directeur’, ingaande op 1 januari 2010, had ondertekend tussen vennootschap [C] B.V. en zichzelf als directeur (bijlage 1). Deze overeenkomst behelst onder meer een werkweek van 32 uur, een jaarinkomen van € 232.632 bruto, alsmede een substantiële vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met terugwerkende kracht gebaseerd op de gehele periode vanaf het overlijden van de heer [betrokkene 1].

III)

Het eenzijdig en zonder overleg pogen een aanmerkelijke verhoging van zijn inkomenspositie te bewerkstelligen vinden wij moeilijk in overeenstemming te brengen met de eisen die aan een goede bewindvoering gesteld kunnen worden, te meer daar ook de heer [eiser] het erover eens is dat inmiddels de omvang van de werkzaamheden in vergelijking met de eerste jaren na het overlijden van de heer [betrokkene 1] aanzienlijk was teruggelopen, alsmede gezien het feit dat de heer [eiser] juist extra zorgvuldig met governance aspecten zou moeten omgaan vanwege de met name op dit terrein tegen hem geuite bezwaren.

18.

Uit de informatie van medebewindvoerders, zoals weergegeven in voornoemde brief, volgt dat de samenwerking tussen enerzijds [eiser] en anderzijds de overige bewindvoerders moeizaam verloopt.

19.

De medebewindvoerders maken [eiser] onder meer een verwijt dat hij zonder medeweten van hen een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [C] B.V. met een salaris van € 232.632,-.

20.

Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij het aangaan van deze arbeidsovereenkomst niet aan de overige bewindvoerders heeft gemeld en hij derhalve geen instemming heeft gehad.

21.

Gezien de aard en omvang van de boedel waarbij betrokken zijn een zeventiental vennootschappen waaronder [C] B.V. en gezien het feit dat onbestreden is dat de hiervoor vermelde vennootschappen ook deals aangingen met aan [eiser] gelieerde vennootschappen, acht het hof de handelwijze van [eiser] met betrekking tot het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [C] B.V. hoogst onzorgvuldig. Een salaris van € 232.632,- is een substantieel bedrag en van [eiser] had mogen worden verlangd dat hij deze overeenkomst niet zou hebben gesloten alvorens hiervoor instemming te hebben verkregen van de overige bewindvoerders. Deze handelwijze van [eiser] richting de boedel, alsmede richting de overige bewindvoerders kan aangemerkt worden als een gewichtige reden om tot ontslag te komen van [eiser] als bewindvoerder.’

1.25

Tegen deze beschikking is door geen van partijen een rechtsmiddel aangewend.

2. Verweer tegen het principale cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat een algemene rechts- en motiveringsklacht, die is uitgewerkt in een tweetal klachten, genummerd 1 en 2.

Klacht 1

2.2

Klacht 1 is gericht tegen rov. 18 en het dictum van zijn beschikking, sub d en f. Het hof overweegt aldaar:

‘18.

Het hof stelt allereerst vast dat ingevolge artikel 133 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het inwerking treden van de wet, vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 BW van toepassing is. Het hof overweegt daarbij nog dat de erflater het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, aan executeurs heeft toegekend, zodat de in artikel 133 van genoemde Overgangswet vermelde uitzondering zich te dezen niet voordoet.

(…)

Het hof:

(…) d.

beveelt [eiser] binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen;

(…) f.

wijst het meer of anders verzochte af.’

(…)’

2.3

Volgens het middel zou het hof hebben miskend dat de uitzondering als vermeld in artikel 133 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow NBW) zich in dit geval wél voordoet, waarbij het middel tot uitgangspunt neemt dat de executele in het onderhavige geval een afwikkelingsbewind behelst, en de executeur om die reden bevoegd zou zijn de nalatenschap in staat van verdeling te brengen. Het middel bevat voorts een subsidiair betoog, te weten: dat het hof, indien het van oordeel is geweest dat [eiser] in onvoldoende mate op de uitzondering van artikel 133 Ow NBW een beroep zou hebben gedaan, de rechtsgronden had moeten aanvullen, althans dat het hof zou hebben verzuimd te responderen op de (door het middel als essentieel aangemerkte) stellingname van [eiser] terzake zijn (vermeende) taken als afwikkelingsbewindvoerder.

2.4

Bij de bespreking van dit betoog stellen [verweerders] c.s. het volgende voorop. Artikel 133 Ow NBW bepaalt, dat op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 van toepassing is, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikking het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken. Waar in cassatie niet ter discussie staat 's hofs vaststelling in rov. 18 dat erflater aan de executeurs het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap heeft toegekend gedurende de tijd dat dit voor vereffening daarvan is vereist, gaan [verweerders] c.s. ervan uit dat klacht 1 betrekking heeft op de laatste zinsnede van artikel 133 Ow NBW, zodat het middel dus kennelijk wil betogen dat door erflater bij de benoeming van de executeurs een regeling is getroffen die afwijkt van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 BW, alsmede dat het hof zulks heeft miskend.

2.5

Naar [verweerders] c.s. menen faalt dit betoog.

2.6

Blijkens rov. 16 en 17 van de in cassatie bestreden beschikking heeft het hof zich -

anders dan het (subsidiaire) betoog van klacht 1 tot uitgangspunt neemt — rekenschap gegeven van de in het middel genoemde stellingname van [eiser] in het principale en incidentele appel, voor zover dat ertoe strekte dat hem als executeur méér bevoegdheden zijn toegekend dan uitsluitend het in artikel 4:144 lid 1 BW genoemde beheer over de goederen der nalatenschap resp. de voldoening van de schulden daarvan. [eiser] baseerde deze uitgebreide bevoegdheden op het feit dat in het testament in het kader van de executeurbenoeming wordt gesproken van ‘de beredderaars van mijn boedel’.

Zie artikel XII van het testament:

‘Ik benoem tot gezamenlijke uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikking, met het recht van inbezitneming van mijn gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, tot beredderaars van mijn boedel en verzorgers van mijn begrafenis of crematie: (…)’12.

Volgens het betoog van [eiser] in appel moet de (uit de praktijk onder het oude erfrecht stammende) term ‘beredderaar’ in het testament aldus worden vertaald naar het thans geldende erfrecht, dat daaronder de (eveneens in de praktijk ontwikkelde en op artikel 4:171 lid 1 BW gebaseerde) figuur van afwikkelingsbewindvoerder dient te worden begrepen. In dit kader meent [eiser] dat hij moet worden aangemerkt als een ‘driesterrenexecuteur’, d.w.z. een executeur die zowel taken heeft in het kader van het beheer van de nalatenschap, als in het kader van afwikkelingsbewind (waaronder [eiser] tevens begrijpt: de verdeling van de nalatenschap).

Zie in dit verband: verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel zijdens [eiser] §§ 35, 37 en 89.

Zie over de in de praktijk ontwikkelde begrippen ‘tweesterrenexecuteur’ en ‘driesterrenexecuteur’: B.M.E.M. Schols, Executele, 2007, p. 27, noot 101.

Deze stellingname van [eiser] heeft het hof blijkens zijn beslissingen in rov. 22 en 23 echter expliciet verworpen. Het hof overweegt aldaar:

‘22.

Gelet op het voorgaande dient het verzoek van [eiser], in incidenteel appel gedaan, te worden afgewezen en is de eerste grond van verzoekers terecht voorgesteld voor zover betrekking hebbende op de datum van het einde van de executele. Hetgeen overigens is gesteld in de eerste grond van verzoekers behoeft geen bespreking meer. Dit alles leidt in zoverre tot vernietiging van de bestreden beschikking.

23.

Hetgeen door [eiser] met betrekking tot de omvang van de taak van een ‘driesterrenexecutele’ is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel over het einde van de executele leiden.’

In deze overwegingen ligt besloten dat er volgens het hof géén sprake is van een afwijkende regeling als bedoeld in artikel 133, laatste volzin, Ow NBW. Het (primaire) betoog van klacht 1 ziet daaraan voorbij; rov. 22 en 23 worden in cassatie als zodanig dan ook niet bestreden. Reeds daarom kan klacht 1 niet tot cassatie leiden.

2.7

Overigens menen [verweerders] c.s. dat deze beslissingen in rov. 22 en 23 rechtens juist zijn en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarvoor zijn zowel procedurele als materiële gronden aan te wijzen, hetgeen hierna zal worden toegelicht.

2.8

In rov. 22 verwijst het hof naar zijn voorgaande overwegingen. Die voorgaande overwegingen zien op de vraag, op welk moment de executele is geëindigd. Na in rov. 19 aandacht te hebben besteed aan de uit het dossier blijkende gegevens met betrekking tot het geëindigd zijn van de executele, althans de medio 2010 nog bestaande eensluidende visie daarop bij zowel de bewindvoerders en de kantonrechter enerzijds als [eiser] anderzijds, overweegt het hof in rov. 20 en 21 als volgt:

‘20.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat weliswaar artikel 4:149 BW een overeenkomst tot het beëindigen van een executele niet als grond noemt voor het einde van de taak van de executeur, maar uit hetgeen hiervoor is weergegeven vloeit wel voort dat de betrokkenen het erover eens zijn dat [eiser] zijn werkzaamheden als executeur op 31 december 2009 had voltooid. Er worden overigens geen formele eisen gesteld aan het einde van een executele, deze kan eindigen door een enkele wilsverklaring van de executeur. Deze wilsverklaring blijkt uit hetgeen hiervoor onder 19 is weergegeven.

Het hof merkt nog op dat het niet vermag in te zien op welke grond het naderhand indienen van een wrakingverzoek tegen de kantonrechter zou betekenen dat [eiser] een ander standpunt zou hebben ingenomen over het voltooien van zijn werkzaamheden als executeur, indien hij reeds eerder wist dat hij een wrakingverzoek zou gaan indienen.

De taak van de executeur [eiser], is derhalve geëindigd nu hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid. Deze werkzaamheden betreffen de afwikkeling van de nalatenschap.

21.

Dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt, doet aan het voorgaande niet af. De beheersbevoegdheid eindigt immers pas zodra de goederen van de nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen, in de onderhavige zaak de bewindvoerders, ter beschikking zijn gesteld. Dat het beheer na het einde van de executele niet op de bewindvoerders is overgegaan, door het ter beschikking stellen van de goederen is te wijten aan de omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen partijen, die ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het einde van de executele speelden.’

Het hof is derhalve van oordeel dat uit de in rov. 19 genoemde feiten en omstandigheden — waaronder: de correspondentie tussen (de advocaat van) [eiser] en de bewindvoerders, alsmede de opvattingen van de toezichthoudend kantonrechter resp. boedelnotaris — voortvloeit dat de bij de nalatenschap betrokkenen het erover eens zijn dat [eiser] zijn werkzaamheden als executeur op 31 december 2009 had voltooid, zodat de executele moet worden geacht met ingang van die datum te zijn geëindigd. Tegen die achtergrond behoefde het hof niet méér aandacht te besteden aan [eiser]s stellingname terzake de (vermeende) aanwijzing als afwikkelingsbewindvoerder dan het in rov. 22 en 23 heeft gedaan. Aan het geëindigd zijn van de executele per 31 december 2009, doet immers niet (zonder meer) af [eiser]s eerst veel later, in het kader van de onderhavige appelprocedure ingenomen standpunt dat de executele (toch) niet geëindigd zou zijn vanwege de (vermeende) aard van de executele. Dat zou — mogelijk — anders zijn indien [eiser] voor deze koerswijziging een gegronde reden zou hebben aangevoerd. Naar het hof blijkens rov. 20 heeft geoordeeld, is zo'n gegronde reden echter gesteld noch gebleken. Ook deze vaststelling van het hof wordt door het middel als zodanig niet bestreden.

2.9

In dit verband wijzen [verweerders] c.s. er op dat [eiser] met zijn stellingname dat hij belast zou zijn met een afwikkelingsbewind en, in het verlengde daarvan, met de verdeling van de nalatenschap, niet voor de eerste keer is afgeweken van zijn aanvankelijk ingenomen standpunt dat de executele per 31 december 2009 is geëindigd. Laatstgenoemd standpunt vormde nota bene — zie § 1.9 hiervoor — de start van de onderhavige procedure, dat met het verzoek van [eiser] om rekening en verantwoording te mogen afleggen over de jaren 2008 en 2009 werd ingeleid. Ongeveer een half jaar nadat de kantonrechter met het oog op dit verzoek van [eiser] een mondelinge behandeling had gelast, is het standpunt van [eiser] voor het eerst gaan schuiven: [eiser] wenste thans geen rekening en verantwoording meer af te leggen, maar verzocht het ontslag van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als bewindvoerders alsmede vereffening van de nalatenschap door een professionele vereffenaar. Zie § 1.10 hiervoor. Wéér enige weken later, verzocht [eiser] om niet een derde, maar hemzelf als vereffenaar te benoemen. Zie § 1.11. In appel heette het tenslotte dat erflater met de benoeming van [eiser] als executeur een afwikkelingsbewind voor ogen moet hebben gehad en dat de executele om die reden eerst zou eindigen nadat de nalatenschap zou zijn verdeeld. Zie rov. 16 en 17 van 's hofs beschikking. Geen van deze, eerst medio 2011 ingenomen en steeds wisselende standpunten van [eiser], convenieert met het standpunt dat [eiser] bij aanvang van deze procedure innam. Evenmin conveniëren de later ingenomen standpunten met elkaar. Executele, bewind, vereffening en verdeling zijn immers op zichzelf staande en van elkaar te onderscheiden fasen bij de uitvoering van een uiterste wilsbeschikking. Mede tegen de achtergrond van de inhoud van de beschikking van 12 januari 2010, hebben [verweerders] resp. de bewindvoerders over de koerswijziging van [eiser] het volgende opgemerkt:

Zie verweerschrift in het incidenteel appel zijdens [verweerders] c.s. § 3:

‘Behalve het feit dat [eiser] de afgelopen jaren met alle betrokken partijen in conflict is gekomen en zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling, voert hij een zwalkend beleid bij de afwikkeling van de nalatenschap, en betrekt hij — nota bene ruim zeven jaar na het overlijden van [betrokkene 1] — steeds nieuwe stellingen (…)’

Zie het verweerschrift in incidenteel beroep zijdens de bewindvoerders §§ 3.17–3.20:

‘3.17

[betrokkene 5] en [betrokkene 4] kunnen de incidentele grief niet anders zien dan als een nieuwe tournure van [eiser] om te pogen zo lang mogelijk grip te houden op de nalatenschap. De nieuwe stellingname van [eiser] lijkt ingegeven door het feit dat inmiddels duidelijk is dat de door de kantonrechter bevolen vereffening niet veel om het lijf zal hebben. De baten in de nalatenschap zijn immers vele malen hoger dan de schulden, en van schuldeisers is geen sprake meer. In de vereffeningsfase van de nalatenschap zal niets meer gebeuren dan een openbare oproep van onbekende schuldeisers om zich te melden (zoals door de kantonrechter ook aan [eiser] verzocht maar tot op heden om onduidelijke redenen nog niet door [eiser] uitgevoerd). Die oproep zal onbeantwoord blijven, zodat de vereffening spoedig daarna zal eindigen en het bewind alsnog binnen afzienbare tijd in functie zal treden.

3.18.

Het lijkt erop dat [eiser] de hoedanigheid van de afwikkelingsbewindvoerder ten tonele voert teneinde toch grip te blijven houden op de nalatenschap. De hoedanigheid van afwikkelingsbewindvoerder, zo redeneert [eiser], zal hem in staat stellen om de gehele nalatenschap af te wikkelen, met inbegrip van het feitelijk overdragen van de erfdelen aan de rechthebbenden.

3.19

Bij brief aan de kantonrechter van 7 juli 2011 (bijlage 31) heeft [eiser] duidelijk gemaakt op welke manier hij de nalatenschap wil verdelen (of ‘pasklaar maken voor verdeling’, zoals hij zelf verwoordt). [eiser] wil alle vennootschappen in de nalatenschap vereffenen en liquideren, het vastgoed inbrengen in [C], en [C] vervolgens juridisch splitsen in vier delen voor de kinderen. Daartoe moeten volgens [eiser] uitgebreide fiscale analyses worden gemaakt, terwijl [eiser] ook meldt dat hij allerlei problemen en vertragingen verwacht omdat de juridische eigendom van veel panden bij [vader van betrokkene 1] Sr. berust.

3.20

Verdeling (of het ‘pasklaar maken’ voor verdeling) op de wijze die [eiser] wil, zal een jarenlang slepend, zeer complex proces worden, met hoge kosten, een enorm risico op juridische complicaties en een grootschalige verdamping van waarde. Daar komt nog bij dat [eiser] bestuurder is van [C] en op die manier de aandeelhoudersrechten in alle onderliggende vennootschappen kan uitoefenen. Zou [eiser] de hoedanigheid van afwikkelingsbewindvoerder verkrijgen, dan blijft hij beschikkingsbevoegd over de nalatenschap, zodat hij ook de aandeelhoudersrechten in [C] kan uitoefenen. Er is dan sprake van een erfrechtelijk en een vennootschapsrechtelijk tegenstrijdig belang, met een groot risico op benadeling van de nalatenschap (en daarmee de erfgenamen).’

(…)

Zie ook: pleitnota mrs. De Savornin Lohman en Van Thiel d.d. 9 september 2011, §§ 1.1–1.5; pleitnota mr. Tuijtel d.d. 9 september 2011, §§ 1.1–1.8 en 5.1

Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het hof deze stellingname van [verweerders] c.s. en de bewindvoerders bij zijn beoordeling van het betoog van [eiser], dat hij met een afwikkelingsbewind zou zijn belast, mede heeft betrokken.

2.10

Naar [verweerders] c.s. menen is de stellingname van [eiser] terzake de (vermeende) ‘driesterrenexecutele’ ook op materiële gronden ondeugdelijk.

2.11

Ten eerste ligt aan het middel het onjuiste uitgangspunt ten grondslag, dat een boedelberedderaar naar oud recht zonder meer bevoegd was tot het in staat van verdeling brengen van de boedel. Weliswaar verwijst het middel naar een passage uit een oude druk van Asser-Perrick — waarschijnlijk betreft het de druk uit 1996, nr. 548 — maar het daarin opgenomen standpunt verdient de nodige relativering. Zo valt erop te wijzen dat de figuur van boedelberedderaar onder het oude erfrecht geenszins een vastomlijnd karakter had.

Zie daarover uitvoerig: B.M.E.M. Schols, Executele, 2007, p. 456 e.V.

Zie tevens: CPG A-G Langemeijer § 2.6 voor HR 21 november 2008, NJ 2009,116, m.nt.. S. Perrick.

Voorts lijkt dit standpunt van Asser-Perrick inmiddels te zijn achterhaald door de uitspraak van uw Raad van 21 november 2008, NJ 2009, 116. In deze uitspraak stonden de verplichtingen van een executeur centraal die op grond van een onder het oude erfrecht verleden testament — in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen als in het onderhavige geval; zie § 2.6 — was aangewezen als beredderaar van de boedel voor de duur van de vereffening. Uw Raad wijdde enige opmerkingen aan de bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar onder het oude recht, die geheel in de sleutel staan van het beheer van (en dus niet: de verdeling van) de nalatenschap.

‘4.2

De executeur aan wie, zoals hier het geval is, het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, is bevoegd met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en keuzes maken die hem ten behoeve van het beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Hij is bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen. Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan voorts aansluiting worden gezocht bij artikel 3:170 lid 2 BW, volgens welke bepaling onder het beheer begrepen zijn alle handelingen die voor een normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn; dit omvat ook daden van beschikking die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581). Ook op deze grond kan de executeur derhalve bevoegd zijn tot verkoop van onder zijn beheer vallende goederen (…)’

Dit strookt met de door A-G Langemeijer in zijn conclusie voor dit arrest aangehaalde meerderheidsopvatting in de literatuur dat een executeur/boedelberedderaar niet bevoegd is de nalatenschap in staat van verdeling te brengen.

‘2.8.

In de vakliteratuur bestond discussie over de vraag of de erflater in zijn testament aan de executeur-testamentair last kon geven om zelfstandig de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen. Veelal werd aangenomen dat zulk een last geen gevolg heeft, omdat voor een verdeling de medewerking van alle deelgenoten noodzakelijk is (zie onder meer: Pitlo- Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 255; W.M. Kleijn, De boedelscheiding (diss. RU Leiden 1969), blz. 451; Klaassen-Eggens-Luyten, Erfrecht, 1989, blz. 226. Uitdrukkelijk anders: Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 547.). De wet kende wel de mogelijkheid van een ouderlijke boedelverdeling: art. 1167 (oud) BW. Een ouderlijke boedelverdeling is in de onderhavige zaak niet aan de orde.’

Kortom: uw Raad lijkt ervan uit te gaan dat — expliciete andersluidende regelingen in het testament daargelaten — de functie van executeur/boedelberedderaar uitsluitend bevoegdheden tot beheer meebrengt.

Dat het onderhavige testament geen aanknopingspunten biedt voor de door het middel verdedigde uitleg van de bevoegdheden van [eiser] als executeur, zal hierna worden uiteengezet.

Om in het door het middel gebruikte vakjargon te blijven: een executeur/ boedelberedderaar moet in beginsel derhalve als een ‘tweesterrenexecuteur’ worden aangemerkt.

Zie in dit verband de verwijzingen opgenomen in § 2.6 hiervoor.

2.12

Ten tweede valt er op te wijzen dat zo'n expliciete, andersluidende regeling waaruit een afwikkelingsbewind ten laste van [eiser] met een bevoegdheid tot het verdelen van de nalatenschap kan worden afgeleid, in het onderhavige geval onmiskenbaar ontbreekt. In dit verband kan er op worden gewezen

(i)

dat het begrip ‘beredderaar’ zoals gebezigd in het hiervoor in § 2.6 aangehaalde artikel XII van het testament niet nader is omschreven en in elk geval in het geheel niet spreekt over afwikkelingsbewind en/of een op de executeurs rustende last om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen,

(ii)

dat het testament in 1999, onder de vigeur van het oude erfrecht, is verleden, terwijl op dat moment het debat over de vraag wat een afwikkelingsbewind naar komend recht zou inhouden nog niet was uitgekristalliseerd en het dus allerminst voor de hand ligt dat erflater op het nieuwe recht heeft willen anticiperen,

(iii)

dat erflater drie executeurs heeft aangewezen, die uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn te handelen (zie eveneens artikel XII van het testament), en

(iv)

dat erflater naar alle waarschijnlijkheid een korte executele voor ogen heeft gehad, hetgeen kan worden afgeleid uit het feit dat hij wel een voorziening heeft getroffen voor het uitvallen van één van de bewindvoerders (zie artikel V.12 en 14), maar niet voor het uitvallen van één van de executeurs, en dat die korte duur zich hoogstens met beheer, maar niet met een (in een geval als het onderhavige) langdurige verdeling verhoudt.

Zie in dit verband de stellingname van [verweerders] c.s. in: Verweerschrift in het incidenteel appel tevens akte houdende producties §§ 10–15.

Zie tevens de stellingname van de bewindvoerders in: Verweerschrift in incidenteel beroep §§ 3.31–3.47 en pleitnota mr. Tuijtel d.d. 9 september 2011, §§ 4.1–4.13 en 5.1–5.6.

2.13

Ten derde vooronderstelt het standpunt van [eiser], dat hij als bewindvoerder kwalificeert, dan wel dat hij dat in de toekomst zou kunnen doen. Bij beschikking van het Haagse hof van 12 januari 2011 is [eiser] echter als bewindvoerder ontslagen. Gelet op de gronden voor het ontslag kan bovendien de mogelijkheid worden uitgesloten dat [eiser] in de toekomst ooit nog als bewindvoerder ten behoeve van de afwikkeling van de onderhavige nalatenschap zal worden benoemd.

Zie daarover § 1.24 hiervoor.

2.14

De slotsom luidt, naar [verweerders] c.s. menen, dat het betoog van klacht 1 faalt. Deels mist het feitelijke grondslag, deels faalt het bij gebrek aan belang, omdat relevante overwegingen van het hof door het middel niet worden bestreden. Overigens is 's hofs verwerping van het betoog van [eiser] over de (vermeende) ‘driesterrenexecutele’ rechtens juist en — mede in het licht van de gemotiveerde stellingname van [verweerders] c.s. resp. de bewindvoerders in appel — voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Klacht 2

2.15

Klacht 2 is gericht tegen rov. 20 en 21 (hiervoor weergegeven in § 2.8) en rov. 31. Het gaat het middel om de beslissingen dat — kort samengevat —

(i)

de executele en de daaruit voortvloeiende bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 20 en 31) en

(ii)

dat hieraan niet afdoet dat het einde van de taak van executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich meebrengt, nu de beheersbevoegdheid pas eindigt zodra de goederen van de nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen, in casu: de bewindvoerders, ter beschikking zijn gesteld en het feit dat dit in de onderhavige zaak nog niet is gebeurd is te wijten aan de omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen partijen over het einde van de executele (rov. 21).

2.16

Klacht 2 neemt tot uitgangspunt dat de taak van de executeur met recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van artikel 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd. Subsidiair betoogt klacht 2 dat 's hofs oordeel terzake het einde van de executele innerlijk tegenstrijdig is. Het middel wijst daarbij op de hiervoor achter (ii) weergegeven beslissing uit rov. 21.

2.17

Terzake het primaire betoog van klacht 2 constateren [verweerders] c.s. allereerst dat dit in de feitelijke instanties zijdens [eiser] niet naar voren is gebracht. Een vermelding van vindplaatsen in de namens [eiser] ingediende processtukken van de feitelijke instanties ontbreekt dan ook. Wat daar verder van zij: slagen kan dit betoog naar [verweerders] c.s. menen in elk geval niet.

2.18

Ten eerste volgt weliswaar uit artikel 4:150 BW dat het beheer over de nalatenschap niet automatisch eindigt, indien aan de taak van de executeur op de voet van artikel 4:149 lid 1 BW genoemde gronden een einde is gekomen, terwijl het beheer eerst eindigt indien de goederen aan de erfgenamen ter beschikking zijn gesteld, maar dat betekent niet dat het einde van het beheer (steeds) afhankelijk is van de feitelijke beëindiging daarvan door de executeur. Dat volgt reeds uit de leden 2 en 3 van artikel 4:150 BW dat de erfgenamen onder bepaalde voorwaarden de bevoegdheid geeft om de bevoegdheid van de executeur tot beheer te beëindigen.

2.19

Ten tweede wijzen [verweerders] c.s. op de ratio van artikel 4:150 BW. Dat het einde van de executele niet automatisch het verval van de beheersbevoegdheid meebrengt is ingegeven door de wens te voorkomen dat rechtsonzekerheid ontstaat, in het bijzonder in het geval waarin niet spoedig vaststaat welke opeisbare schulden de erflater heeft nagelaten.

Zie: TK 1962–1963, 3771, nr. 6, p. 101 (MvA).

De wetgever heeft daarmee onmiskenbaar het oog gehad op het normaal-type waarin uitsluitend sprake is van een executele. In het onderhavige geval heeft erflater echter tevens een testamentair bewind ingesteld, dat krachtens artikel V lid 1 van het testament is aangevangen op de dag van het overlijden van erflater. Het beheer over de nalatenschap dat tot 1 januari 2010 bij [eiser] heeft berust, kan derhalve du moment worden overgenomen door de bewindvoerders, die zich daartoe (daarin gesteund door de (wettelijke vertegenwoordigers van) belanghebbenden) niet alleen bereid hebben verklaard, maar daartoe ook de uitdrukkelijke wens te kennen hebben gegeven.

Zie met betrekking tot de verhouding tussen executele en bewind, in relatie tot het beheer van de nalatenschap, rov. 31, tweede alinea, van de in cassatie bestreden beschikking. Daarin overweegt het hof:

‘Zoals hiervoor is overwogen, is de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur geëindigd op 1 januari 2010. Na de executeur zijn de bewindvoerders in de onderhavige zaak tot het beheer bevoegd (…)’.

Zie ook het als bijlage 1 bij het (gewijzigd) verzoek zijdens [eiser] d.d. 16 maart 2011 overgelegde vonnis van de kantonrechter d.d. 4 juli 2007, rov. 4.2.

De facto zijn de bewindvoerders daartoe echter niet in staat, omdat [eiser] onder meer weigert hen de daartoe benodigde administratie ter beschikking te stellen.

Zie in dit verband ook de stellingname van [verweerders] c.s. in: Verweerschrift in het incidenteel appel tevens houdende akte producties, § 9.

Overigens merken [verweerders] c.s. in dit verband nog op dat de nalatenschap geen schuldeisers meer heeft, zodat ook om die reden geen sprake is van de situatie waarop artikel 4:150 BW het oog heeft.

Zie: rov. 27 van de in cassatie bestreden beschikking.

Een redelijke uitleg van artikel 4:150 BW brengt onder deze omstandigheden mee dat de beheersbevoegdheid van [eiser] is geëindigd op het moment dat ook de executele is geëindigd, derhalve op 1 januari 2010. Kennelijk heeft het hof deze uitleg van artikel 4:150 BW aan zijn overwegingen in rov. 20 en 21 ten grondslag gelegd.

2.20

Ten derde ligt de door het middel verdedigde rechtsopvatting niet voor de hand, nu het einde van het beheer in die opvatting volledig afhankelijk zou zijn van de wil van de executeur, ook als er voor het onder zich houden van de goederen geen gegronde redenen zijn. Dat dit niet de bedoeling kan zijn, volgt reeds uit de mogelijkheden die de erfgenamen op de voet van artikel 4:150 lid 2 BW hebben om het beheer te doen eindigen. Waar het hof overweegt dat het uitblijven van de feitelijke terbeschikkingstelling van de goederen van de nalatenschap is te wijten aan de omstandigheden van het geval — te weten: het verschil van mening tussen partijen over het einde van de executele — is het hof zich kennelijk van deze ongerijmdheid bewust geweest. In dit verband merken [verweerders] c.s. overigens nog op dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het ter beschikking stellen van de goederen van de nalatenschap, waarvan in lid 1 van artikel 4:150 BW wordt gesproken, niet al te letterlijk moet worden genomen. Zo is een mededeling van de executeur aan de erfgenamen dat het beheer is geëindigd, voldoende om het beheer te doen eindigen.

Zie: Parl. Gesch. Boek 4, p. 864 (VMO):

‘Enige leden vroegen naar de juiste betekenis van de woorden ‘door de goederen ter beschikking van de erfgenamen te stellen’ aan het slot van het eerste lid. Onder het huidige recht kent men het probleem, hierin bestaande dat niet met nauwkeurigheid valt aan te wijzen, wanneer nu het bezit van de executeur is geëindigd (…) Men kan wel bepalen dat de executeur de goederen ter beschikking van de erfgenamen moet stellen, maar hoe gaat dat in zijn werk? De leden, hier aan het woord, hadden het gevoel, dat men zich los moet maken van de gedachte aan een ‘saisine", een bezit en aan een reële overdracht en veeleer moet denken aan een eenvoudige kennisgeving door de executeur aan de erfgenamen, dat hij zijn taak als geëindigd beschouwt.

Van de zijde van de Regering werd bevestigd, dat dit ook volgens haar oordeel een juiste zienswijze is. Zij zag het niet als noodzakelijk, terzake voorschriften te geven naar het lid 4 van dit artikel bepaalde. Het hier bedoelde ter beschikking laten is een zaak, welke men het beste aan de praktijk overlaat.’

Zie in dit verband ook de stellingname van [verweerders] c.s. in: Verweerschrift in het incidenteel appel tevens houdende akte producties, §§ 9–10.

2.21

Uit hetgeen in § 2.20 hiervoor is betoogd, vloeit voort dat van een innerlijke tegenstrijdigheid in 's hofs arrest geen sprake is. Daarmee faalt ook het subsidiaire betoog van klacht 2.

2.22

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook klacht 2 niet tot cassatie kan leiden. De daaraan ten grondslag liggende opvatting over artikel 4:150 lid 1 BW is naar [verweerders] c.s. menen rechtens onjuist. Voor het overige is de vraag, of het beheer van [eiser] over de goederen van de nalatenschap is geëindigd, feitelijk van aard en 's hofs bevestigende beantwoording daarvan voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3. Incidenteel cassatieberoep

3.1

De in het principale beroep bestreden beschikking van het Gerechtshof te 's‑ Gravenhage geeft aanleiding tot het instellen van incidenteel cassatieberoep van de zijde van [verweerders] c.s. [verweerders] c.s. voeren daarbij het navolgende cassatiemiddel aan:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in zijn beschikking, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

3.2

In het dictum, achter d, van zijn beschikking beveelt het hof [eiser] om binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap zal hebben overgedragen. In het dictum, achter f van zijn beschikking wijst het hof het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

3.3

In het petitum, achter 3 van het beroepschrift was evenwel zijdens [verweerders] c.s. het volgende verzoek geformuleerd:

‘Te bepalen dat [eiser] als executeur rekening en verantwoording moet afleggen aan de bewindvoerders mr. [betrokkene 5] en Prof. [betrokkene 4] (…)’

Zie de toelichting op dit verzoek in het beroepschrift zijdens [verweerders] c.s., §§ 4.1–4.4.

De strekking van dit verzoek was — onmiskenbaar — dat [verweerders] c.s. meenden dat [eiser] gehouden was rekening en verantwoording af te leggen aan de bewindvoerders over de gehele periode waarover [eiser] (juridisch dan wel de facto) het beheer voerde over de nalatenschap, derhalve óók over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009.

3.4

Uit de rechtsoverwegingen van het arrest blijkt dat het hof van oordeel is dat [eiser] gehouden is om óók rekening en verantwoording af te leggen over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009. In rov. 31 en 32 overweegt het hof terzake onder meer:

‘31.

(…) Ingevolge artikel 4:151 BW is een executeur wiens bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd, verplicht aan degene die na hem tot het beheer bevoegd is rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald.

Zoals hiervoor is overwogen, is de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur geëindigd op 1 januari 2010. Na de executeur zijn de bewindvoerders in de onderhavige zaak tot het beheer bevoegd. [eiser] is dan ook verplicht om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Het hof verwijst daarvoor naar artikel 4:161 BW (…)’

32.

De klacht ter zake van de overweging van de kantonrechter dat rekening en verantwoording over de jaren 2008, 2009 en 2010 door [eiser] als executeur zal worden afgelegd aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers is terecht voorgesteld. Naar verluid van artikel 4:151 BW dient een executeur wiens bevoegdheid tot het beheer van de nalatenschap is geëindigd rekening en verantwoording af te leggen aan de degene die na hem tot het beheer bevoegd is. Dit leidt er in dit geval toe dat zulks aan de bewindvoerders dient te geschieden (…)’

3.5

Dat het hof desalniettemin in zijn dictum uitsluitend heeft beslist dat [eiser] aan de bewindvoerders rekening en verantwoording zal afleggen over zijn werkzaamheden in de periode van 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap zal hebben overgedragen, en niet óók over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009, moet op een kennelijke vergissing berusten. Gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 31 en 32, moet het er kennelijk voor gehouden worden dat de afwijzing van het ‘meer of anders gevorderde’geen betrekking heeft op de verplichting van de executeur om rekening en verantwoording af te leggen over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009.

3.6

Mocht een dergelijke lezing niet mogelijk zijn, dan is het oordeel van het hof rechtens onjuist en/of valt zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet te begrijpen, waarom de executeur over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009 geen rekening en verantwoording verschuldigd is. Zie ook hierna achter §§ 3.7 e.v. 's Hofs beschikking is in elk geval, gezien de hiervoor aangehaalde overwegingen in rov. 31 en 32 enerzijds en het dictum achter d en f anderzijds, innerlijk tegenstrijdig.

3.7

Indien 's hofs oordeel moet worden gelezen in de hiervoor in § 3.6 bedoelde zin, is het hof — door uitsluitend [eiser] te bevelen rekening en verantwoording af te leggen over de periode van 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap zal hebben overgedragen, en het meer of anders verzochte (dan kennelijk) af te wijzen — uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 4:151 jo. 4:161 BW, althans zijn deze beslissingen niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Dat laat zich als volgt toelichten.

3.8

Artikel 4:151 BW bepaalt dat een executeur wiens bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd, verplicht is aan degene die na hem tot het beheer bevoegd is, rekening en verantwoording af te leggen, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. De betreffende regeling voor bewindvoerders — zie artikel 4:161 lid 1 BW — bepaalt onder meer dat de bewindvoerder aan het einde van het bewind mede rekening en verantwoording dient af te leggen aan degene die hem in het beheer van de goederen opvolgt. Alhoewel de wet dat niet uitdrukkelijk bepaalt, moet er van worden uitgegaan dat rekening en verantwoording dient te worden afgelegd over de gehele periode waarin het bewind of executele bestond. De rekening en verantwoording heeft immers betrekking op het door de bewindvoerder of executeur gevoerde beheer over de nalatenschap.

3.9

Vertaald naar het onderhavige geval betekent dit het volgende. [eiser] is executeur geweest vanaf datum overlijden erflater — 24 november 2003 — tot 31 december 2009, zijnde de datum — zie het dictum van de in cassatie bestreden beschikking sub b — waarop de executele is geëindigd. Voorts strekt tot uitgangspunt — zie de in § 2.19 hiervoor geciteerde rov. 31, tweede alinea — dat [eiser]s bevoegdheid tot beheer is geëindigd op het moment waarop de executele is geëindigd en dat na de executeur de bewindvoerders tot het beheer bevoegd zijn. [eiser] is derhalve verplicht om rekening en verantwoording aan de bewindvoerders af te leggen over de periode waarin hij bevoegd was tot beheer, derhalve van 24 november 2003 tot 31 december 2009.

3.9.1

Het hof heeft in de hiervoor in § 3.6 bedoelde lezing van zijn oordeel echter het verzoek van [verweerders] c.s. in het petitum van het beroepschrift achter 3 slechts toegewezen over de periode vanaf 1 januari 2010.

3.9.2

Voor zover het hof heeft gemeend dat [eiser] niet gehouden is tot het afleggen van rekening en verantwoording over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uit artikel 4:151 jo. 4:161 BW af te leiden reikwijdte van de door de executeur bij het einde van de executele af te leggen rekening en verantwoording aan degene die hem in het beheer van de goederen van de nalatenschap opvolgt, althans is dat oordeel, mede in het licht van de door het hof in aanmerking genomen gegevens met betrekking tot het einde van de executele en het beheer nadien — zie § 3.9 hiervoor — en de onmiskenbare ruime strekking van het verzoek van [verweerders] c.s. — zie § 3.3 hiervoor — niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4. Conclusie

4.1

[verweerders] c.s. verzoeken uw Raad om in het principaal beroep het cassatieberoep te verwerpen en in het incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen. Kosten rechtens.

4.2

In dit verband stellen [verweerders] c.s. zich op het standpunt dat de incidentele klacht zich leent voor afdoening door uw Raad. [verweerders] c.s. verzoeken uw Raad dan ook om bij gegrondbevinding van de incidentele klacht de zaak zelf af te doen. Daarmee kan het maken van verdere kosten ten laste van de nalatenschap worden voorkomen.

's‑Gravenhage, 1 mei 2012

Advocaten

Beroepschrift 01‑02‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kazernestraat 52 's‑Gravenhage

VERZOEKSCHRIFT IN CASSATIE (art. 426 Rv)

Den Haag, 1 februari 2012

Betreft: executele de heer [verzoeker] nalatenschap [betrokkene 1]

In samenhang met het verzoekschrift tegen de in het onderhavige verzoekschrift gemelde belanghebbenden inzake beschikking Hof's‑Gravenhage met nummer 200.087.150.01

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], hierna te noemen ‘verzoeker’ dan wel ‘de heer [verzoeker]’, wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 2596 CG Den Haag aan de Wassenaarseweg no 43 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mr G.S.A.J. Koot-Kuis, die als zodanig voor verzoeker optreedt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent;

Dit beroepschrift richt zich tegen:

1.

[verweerster 1], wonende te [woonplaats],

2.

[verweerster 2], wonende te [woonplaats], hierna tezamen te noemen ‘de moeders’ en

3.

[verweerder 3], wonende te [woonplaats], hierna te noemen ‘[verweerder 3]’;

blijkens het verzoekschrift in hoger beroep hebben zowel de moeders als [verweerder 3] woonplaats gekozen te (1076 ED) Amsterdam aan de Fred.

Roeskestraat 100, ten kantore van Mrs. H.A. de Savornin Lohman en S.C.M. van Thiel, en te (2514 IL) 's‑Gravenhage aan de Alexanderstraat 14, ten kantore van Mr. W. de Vries.

Verder zijn als belanghebbenden in de procedure betrokken:

1.

de besloten vennootschap [A] Bewind & Executele B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar bestuurder,

Prof. Dr. [betrokkene 4],

2.

de besloten vennootschap [B] Adviezen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar bestuurder, Mr. [betrokkene 5],

beiden blijkens het verzoekschrift in hoger beroep domicilie gekozen hebbende ten kantore van Mr. J.P.M. Borsboom te (2992 KP) Barendrecht aan de Henry Dunantlaan nr. 1 (Postbus 156, 2990 AD), alsmede te (3012 CN) Rotterdam aan het Weena nr. 614 (Postbus 293, 3000 AG), ten kantore van Mr. M.M. Tuijtel;

3.

[belanghebbende 3], wonende aan de [adres] te [postcode] [woonplaats] en kantoorhoudende aan de [adres] te [postcode] [vestigingsplaats];

allen -krachtens testamentaire bepaling- gezamenlijk bevoegd als bewindvoerder. Hierna de onder 1 en 2 genoemde partijen tezamen te noemen"‘bewindvoerders’ en de onder 3 genoemde partij te noemen: ‘[belanghebbende 3]’

Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking de dato 2 november 2012, gewezen door het Gerechtshof te's‑Gravenhage onder zaaknummer 200.087.157.01, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht.

Kern van de zaak:

Op [overlijdensdatum] 2003 is overleden de heer [betrokkene 1]. Bij testament heeft testateur onder meer een drietal executeurs-testamentair tevens boedelberedderaar benoemd , waaronder de heer [verzoeker], alsmede een drietal bewindvoerders, waaronder ook de heer [verzoeker]. In de loop der tijd is de heer [verzoeker] de enig overgebleven executeur geworden. De bij testament benoemde bewindvoerders zijn allen vervangen. De procedure die wordt gevoerd, betreft het geschil inzake de datum waarop de taak van de executeur tevens boedelberedderaar is beëindigd. Het belang bij het vaststellen van het einde van de (beheers-) taak van de executeur is hierbij gelegen in de door — als belanghebbenden optredende — bewindvoerders aangevoerde aansprakelijkheden ten aanzien van de door de heer [verzoeker] als executeur verrichte rechtshandelingen en de volgens voormelde bewindvoerders onbevoegd verrichte rechtshandelingen in het tijdvak gelegen tussen de door het hof vastgestelde datum van het einde van de taak van executeur en beheersexecutele — welke datum in een ver verleden is gelegen — en de (recente) daadwerkelijke datum van overdracht van het beheer aan de opvolgende bewindvoerders en welke aansprakelijkheidstelling ook door de moeders en [verweerder 3] als (wettelijk vertegenwoordigers van de) erfgenamen overgenomen zou kunnen worden zodat ook ten aanzien van hen geldt dat duidelijkheid dient te worden gebracht ten aanzien van de in voormeld tijdvak door de heer [verzoeker] verrichte rechtshandelingen.

1. Proces-verloop

1.1. rechtbank, sector kanton

—

mondelinge behandeling gehouden op 23 juni 2010;

—

Voormelde mondelinge behandeling zou voortgezet worden op dinsdag 7 september 2010. Deze zitting heeft geen doorgang gevonden vanwege het verzoek tot wraking van kantonrechter mr E. Loesberg, onder wiens toezicht de nalatenschap werd afgewikkeld, en diens berusting in de voorgenomen wraking;

—

Mr B.C. Vink is per 6 september 2010 mr Loesberg opgevolgd;

—

de brief van de moeders d.d. 15 november 2010 met bijlagen;

—

de brief van de heer [verzoeker] d.d. 16 maart 2011 met daarin een viertal verzoeken met bijlagen;

—

de brief d.d. 18 maart 2011 van de zijde van de heer [verzoeker];

—

de brief van 21 maart 2011 van de zijde van de moeders;

—

mondelinge behandeling gehouden op 22 maart 2011, waarvan proces-verbaal;

—

de brief van de heer [betrokkene 5] d.d. 18 maart 2011, binnengekomen ter griffier 28 maart 2011 met bijlagen;

—

de brief van de heer [verzoeker] d.d. 4 april 2011 met bijlagen, inhoudende een gewijzigd verzoek;

—

de reactie van de zijde van de moeders d.d. 11 april 2011;

—

de reactie van de heren [betrokkene 5] en [betrokkene 4] namens de bewindvoerders d.d. 18 april 2011 met bijlagen;

—

beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, locatie 's‑Gravenhage de dato 26 april 2011 met nummer 968125 en nummer 1010665.

1.2. Hoger beroep

—

De moeders en [verweerder 3] zijn op 6 mei 2011 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking en hebben bij dat beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking (hierna ook: de bestreden beschikking) ingediend;

—

mondelinge behandeling van 15 juni 2011, waarvan proces-verbaal

—

De heer [verzoeker] heeft op 15 juli 2011 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend;

—

De moeders en [verweerder 3] hebben op 26 augustus 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel, tevens akte houdende producties, ingediend;

—

De bewindvoerders hebben op 29 augustus 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend;

—

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken/producties ingekomen:

van de zijde van de moeders en [verweerder 3]:

—

op 26 mei 2011 een brief van 25 mei 2011 met bijlagen; [verzoeker] heeft nimmer een afschrift van dit stuk ontvangen en is derhalve niet bekend met de inhoud hiervan. Overigens wordt dit stuk in de samenhangende procedure bij het hof 's‑Gravenhage met beschikking nummer 200.087.150.01 ook niet vermeld als binnengekomen stuk.

van de zijde van de heer [verzoeker]:

—

op 26 augustus 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

—

op 30 augustus 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage.

Van de zijde van de bewindvoerders:

—

op 24 mei 2011 een brief van gelijke datum met bijlagen — op 7 juni 2011 een brief van 6 juni 2011 met bijlagen;

—

op 9 juni 2011 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;

—

op 30 augustus 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

—

De zaak is op 9 september 2011, tezamen met de zaak met nummer 200.087.150/01, mondeling behandeld, waarvan proces-verbaal. Zowel partijen als belanghebbenden hebben ter zitting pleitnotities overgelegd;

—

Op 2 november 2011 is door het hof ' s‑Gravenhage uitspraak gedaan.

—

Voor de volledigheid wordt tevens verwezen naar de beschikking van Uw Raad de dato 22 december 2011 met nummer S 11/05528 B waaruit voort vloeit dat de bij de kantonprocedure genoemde gewraakte kantonrechter mr E. Loesberg alsmede de medeverdachten, waaronder te verstaan de heren [betrokkene 5] en [betrokkene 4], kunnen worden vervolgd voor de rechtbank Haarlem.

2. Feiten

Het hof is in de onderhavige beschikking uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, welke luiden als volgt:

2.1.

Op [overlijdensdatum] 2003 is overleden [betrokkene 1] (hierna te noemen: erflater), die bij testament van 31 augustus 1999 over zijn nalatenschap heeft beschikt. In dit testament heeft erflater drie met naam genoemde executeurs belast met de tenuitvoerlegging van zijn laatste wil, waaronder de heer [verzoeker]. De heer [verzoeker] is na het terugtreden van de andere twee executeurs als enige executeur overgebleven.

2.2.

Bij testament heeft erflater bepaald dat zijn (toenmalig nog alle) vier minderjarige kinderen enige erfgenaam zijn onder last van een tot het dertigste levensjaar van de kinderen durend bewind. Na een arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 12 januari 2011, waarin het gerechtshof de heer [verzoeker] per gelijke datum heeft ontslagen als bewindvoerders, zijn er twee bewindvoerders, te weten de besloten vennootschap [A] Bewind & Executele B.V. en de besloten vennootschap [B] Adviezen B.V..

Tevens is tijdens de procedure bij het hof -zie rov 10 — vastgesteld dat na het ontslag van de heer [verzoeker] op 12 januari 2011 (meer in het bijzonder op 7 juni 2011, ) de heer [belanghebbende 3] tot derde bewindvoerder is benoemd en deze zijn benoeming heeft aanvaard.

Onbetwist is voorts dat de effect sorterende bepaling van het testament luidt als volgt:

‘XII Executeursbenoeming

Ik benoem tot gezamenlijke uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikking, met het recht van inbezitneming van mijn gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, tot beredderaars van mijn boedel en verzorgers van mijn begrafenis of crematie […]’

De heer [verzoeker] kan zich met de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑ Gravenhage met zaaknummer 200.087.157.01 niet verenigen en voort daartegen aan het navolgende:

3. Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, meer in het bijzonder hetgeen is bepaald in de art. 121 Gw, art. 5 RO en art. 230 jo. art. 287 Rv alsmede art. 79 Wet RO , omdat het Gerechtshof heeft overwogen en op grond daarvan heeft beschikt als in voormelde beschikking is omschreven -hier als herhaald en ingelast te beschouwen, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

Klachten

Klacht 1
3.1

Door het hof is in rov 18 (kennelijk heeft het hof vanaf rov 8 abusievelijk de nummering overgenomen van beschikking 200.087.150/01) van de te bestrijden beschikking ingegaan op art. 133 Overgangswet, waarbij is overwogen als volgt:

‘Het hof overweegt daarbij nog dat de erflater het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, aan de executeurs heeft toegekend, zodat de in artikel 133 van genoemde Overgangswet vermelde uitzondering zich te deze niet voordoet ’

Door te overwegen als voren is door het hof in strijd met het recht miskend dat in casu het door art. 133 Overgangswet voorziene geval zich voordoet, dat het oude recht ten dele blijft gelden, met name voor zover aan de executeur van afdeling 4.5.6 afwijkende bevoegdheden zijn toegekend waardoor vervolgens door het hof is miskend dat aan de onderhavige executeur/boedelberedderaar niet alleen de taak van het opmaken van een boedelbeschrijving, het voldoen van schulden en het beheer toekomt maar ook de taak om de boedel in staat van verdeling te brengen. Indien het hof het recht juist had toegepast dan had het hof nimmer tot de beslissing als genomen onder sub a en d van de te bestrijden beschikking kunnen komen.

Subsidiair geldt dat indien en voor zover zou worden geoordeeld dat in de procedure door de heer [verzoeker] op deze uitzondering onvoldoende beroep zou zijn gedaan, dat het hof in strijd met het recht, meer in het bijzonder met art. 25 Rv, deze rechtsgrond niet ambtshalve heeft toegepast.

Meer subsidiair geldt dat, indien en voor zover het hof het recht niet verkeerd zou hebben toegepast dan wel het hof niet ambtshalve de rechtsgronden had dienen aan te vullen, het hof onbegrijpelijk, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, heeft geoordeeld nu het de (essentiële) stelling van de heer [verzoeker] zoals gedaan in het verweerschrift tevens incidenteel appel bij randnummers 31 en 88 en volgende, inhoudende een beroep op de bevoegdheden van de executeur tevens boedelberedderaar in het licht van art. 133 Overgangswet en derhalve betreffende een stelling met betrekking tot verdergaande bevoegdheden van de executeur-boedelberedderaar, buiten beschouwing heeft gelaten terwijl bij toepassing daarvan dit had kunnen en moeten leiden tot het oordeel dat de heer [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur-boedelberedderaar op 31 december 2009 niet had voltooid.

Toelichting

In art. 133 Overgangswet staat vermeld:

‘Op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het inwerking treden van de wet, is vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend, en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken. ’

De boedelberedderaar onder het oude recht dient te worden aangemerkt als een van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijkende regeling nu immers de boedelberedderaar vergaande bevoegdheden heeft toegekend gekregen van de erflater dan de gewone executeur, zo ook Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht) 6, nr 548 waar het navolgende staat vermeld:

‘ Wie zijn executeur onder verlening van het bezit der nalatenschap de bevoegdheden van een boedelberedderaar toekent beoogt daarmede hem alle bevoegdheden te geven die nodig zijn de nalatenschap in staat van verdeling te brengen. ’

Zonder dat het hof heeft vastgesteld dat de executeur/boedelberedderaar de nalatenschap in staat van verdeling heeft gebracht, hetgeen niet — althans niet uit tijdig gedane stellingen van partijen in — uit de processtukken is af te leiden, had het hof nimmer tot de beslissing zoals gedaan onder sub d (jo sub f) kunnen komen de heer [verzoeker] te bevelen om

‘Binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen; ’

Immers, zolang de nalatenschap niet voor verdeling klaar is gemaakt, is de taak van de heer [verzoeker] als boedelberedderaar niet geëindigd. Zonder dat hij de goederen der nalatenschap onder zich heeft, is hij niet meer in staat om aan de hem door erflater verstrekte en uit het recht voortvloeiende opdracht te voldoen. Het beheer dat aan de heer [verzoeker] was opgedragen, kan niet anders dan ook voor het tijdvak dat de boedelberedderaar de nalatenschap klaarmaakt voor verdeling zijn gegeven en dient derhalve in ieder geval tot aan het beëindigen van de taak als boedelberedderaar door te lopen. Voormelde beslissing kan dan ook niet in stand blijven. Over het beheer en het einde daarvan gaat vervolgens de tweede klacht.

Klacht 2
3.2

Het hof heeft in strijd met de, ook door de doctrine aangehangen, rechtsregel luidende dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van artikel 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd, in rov 20 van de te bestrijden beschikking het volgende overwogen:

‘[…] De taak van de executeur, [verzoeker], is derhalve geëindigd nu hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid. Deze werkzaamheden betreffen de afwikkeling van de nalatenschap’

in samenhang met rov 31 waarin staat:

‘Zoals hiervoor is overwogen, is de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur geëindigd op 1 januari 2010. ’

Subsidiair geldt dat, indien en voor zover het oordeel van het hof niet in strijd zou zijn met voormelde rechtsregel en deze niet zou zijn geschonden, vorenstaande overwegingen, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, te meer omdat deze overwegingen zonder een nadere toelichting innerlijk tegenstrijdig zijn met de door het hof in rov 21 opgenomen overweging, waarin staat vermeld:

‘Dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich meebrengt, doet aan het voorgaande niet af. De beheersbevoegdheid eindigt immers pas zodra de goederen der nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen, in de onderhavige zaak de bewindvoerders, ter beschikking zijn gesteld. Dat het beheer na het einde van de executele niet op de bewindvoerders is overgegaan, door het ter beschikking stellen van de goederen, is te wijten aan omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen partijen, die ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het einde van de executele speelden. ’

Toelichting

De taak van een executeur eindigt uitsluitend van rechtswege wanneer hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid in het uitzonderlijke geval dat de erflater hem niet het beheer van de goederen der nalatenschap heeft toegekend. In het onderhavige geval doet dit uitzonderlijke geval zich niet voor.

Aangenomen moet worden dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van artikel 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd (zie Asser/Perrick 4*, nr. 528). Het hof heeft miskend dat de executeur/boedelberedderaar niet alleen tot taak heeft de schulden der nalatenschap te voldoen maar ook tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren. Laatstbedoelde taak kan eerst eindigen doordat de executeur zijn beheer beëindigt door de goederen van de nalatenschap ter beschikking van de erfgenamen of hun wettelijke vertegenwoordigers te stellen.

De opvatting van het Hof leidt voorts tot de, ook door de wetgever, niet gewenste situatie dat de executeur, wanneer hij zijn taak met het oog waarop hem het beheer was toegekend heeft volbracht, maar het beheer nog niet overeenkomstig artikel 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd, niet meer als executeur tot beheer bevoegd is vanaf het tijdstip dat hij zijn taak met het oog waarop hem het beheer was toegekend heeft volbracht, maar aan de andere kant het beheer nog niet heeft beëindigd door de goederen ter beschikking van de erfgenamen te stellen.

Ook vanwege het belang dat aan de kenbaarheid van de bevoegdheden van de executeur dient te worden toegekend, dient de executeur na het beëindigen van zijn werkzaamheden ook als executeur tot beheer bevoegd te blijven. Anders dan in de andere gevallen, die artikel 4:149 lid 1 BW opsomt, waarin de taak van de executeur eindigt, is immers indien het oordeel van het hof gevolgd wordt niet, ook niet voor derden, kenbaar wanneer de taak van de executeur is beëindigd. De executeur wiens taak is beëindigd doordat hij zijn werkzaamheden (anders dan het beheer) als zodanig heeft voltooid, dient dan ook als executeur bevoegd te blijven tot het beheer van de nalatenschap totdat hij het beheer heeft beëindigd door dit beheer aan de erven dan wel een andere opvolgend beheerder (wettelijke vertegenwoordigers van de erfgenamen) feitelijk over te dragen. Pas op dat specifieke tijdstip eindigt de taak van de executeur.

Dit sluit ook aan op hetgeen daarover geschreven staat in het Handboek Erfrecht (2011), Schols, p. 556:

‘Indien de taak van de executeur is geëindigd, vervalt hiermee niet automatisch de beheerstaak van de executeur. ’

En hetgeen daarover te vinden is in Asser-Perrick 4 2009, nr. 528 waarin staat:

‘Aangenomen moet worden, dat aan de hoedanigheid van een executeur met het recht van beheer die zijn taak als zodanig heeft voltooid, in ieder geval geen einde komt, zolang de executeur niet zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd. ’

Beide schrijvers aanvaarden dat, ook indien de executeur zijn (overige) taak als executeur heeft beëindigd, de executeur in voormelde hoedanigheid tot beheer bevoegd is waarbij zij wat de bevoegdheden tot beheer betreft geen onderscheid maken tussen het tijdvak van de executele en het tijdvak daarna. Zolang het beheer niet door de executeur is beëindigd, blijft deze tot beheer bevoegd.

Ten aanzien van de executeur belast met beheer geldt niet de beperking die artikel 4: 149 lid 3 BW bevat, nu dat luidt als volgt:

‘Een gewezen executeur blijft verplicht te doen wat niet zonder nadeel van de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, tot degene die na hem lot het beheer van de nalatenschap bevoegd is, dit heeft aanvaard. ’

Artikel 4:149 lid 3 BW ziet slechts op het einde van de executele in de gevallen dat er niet sprake is van een voortdurende beheersbevoegdheid van de executeur.

Voor wat betreft de innerlijke tegenstrijdigheid van de overwegingen van het hof geldt ook nog het volgende:

Volgens het hof is de executele geëindigd op 31 december 2009. Dat weerhoudt het hof er echter niet van om de heer [verzoeker] te bevelen om rekening en verantwoording over zijn werkzaamheden in de periode 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap zal hebben overgedragen. Dit lijkt niet consequent: op grond van art.4:151 BW is een executeur wiens bevoegdheid tot beheer is geëindigd, verplicht rekening en verantwoording af te leggen aan degene die hem in het beheer opvolgen, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Deze bepaling duidt er op dat de executeur slechts rekening en verantwoording hoeft af te leggen over het tijdvak dat eindigt op het tijdstip dat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd. Dat is in de opvatting van het hof 1 januari 2010. Dit wordt ondersteund door de tekst van art.4:161 lid 1BW. Die bepaling verplicht de bewindvoerder jaarlijks en aan het einde van zijn bewind rekening en verantwoording af te leggen. Voor ‘einde van het bewind ‘moet in het onderhavige geval worden gelezen ’einde van de executele’, dat is volgens het hof 1 januari 2010.

Gezien het vorenstaande is de beslissing van het hof onder sub d zelf een aanvullend argument voor de stelling dat de executele eerst is geëindigd op het tijdstip van de overdracht van het beheer omdat zolang het beheer voortduurt de executeur nog in functie is en uit dien hoofde bevoegd tol beheer. Immers, indien men de overweging van het hof zou volgen dat de executeur vanaf 1 januari 2010 niet meer in functie zou zijn geweest en daarom niet bevoegd tot beheer, dan zou er geen reden zijn geweest voor rekening en verantwoording over het tijdvak 1 januari 2010 tot aan de overdracht van het beheer.

Gezien het vorenstaande had het hof niet anders dan kunnen en moeten oordelen dat het einde der executele met inbegrip van het beheer van de nalatenschap pas kon ingaan op moment van feitelijke beheersoverdracht van de heer [verzoeker] aan de bewindvoerders, en derhalve dat de heer [verzoeker] in de periode gelegen tussen het einde van zijn (overige) taak als executeur en de overdracht van het beheer de bevoegdheid heeft (gehad) om het beheer over de goederen als executeur te voeren.

Redenen

waarom verzoeker zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof's Gravenhage waartegen bovenstaande middelen van cassatie zijn gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 1 februari 2012

Advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.