Hof 's-Hertogenbosch, 24-12-2019, nr. 200.199.792, 01

Bij het tussenarrest van 8 januari 2019 heeft het hof in het kader van de behandeling van grief X [appellante] toegelaten om te bewijzen:

Ter levering van dit bewijs heeft [appellante] zes getuigen doen horen, te weten:

De getuige [getuige 1 aan de zijde van appellante] heeft tijdens haar verhoor enig beeldmateriaal getoond op een laptop. [appellante] heeft een USB-stick met dit beeldmateriaal doen deponeren ter griffie van het hof.

In contra-enquête heeft [geïntimeerde] vier getuigen doen horen, te weten:

Ten aanzien van onderdeel A van de bewijsopdracht.

Door meerdere aan de zijde van [appellante] gehoorde getuigen is verklaard dat zich bij bepaalde weersomstandigheden condens vormt aan de onderzijde van het dak van de open loods en dat die condens vervolgens in de vorm van druppels naar beneden valt. Uit de verklaringen van met name [getuige 2 aan de zijde van appellante] , [getuige 3 aan de zijde van appellante] , [getuige 4 aan de zijde van appellante] en [getuige 6 aan de zijde van appellante] blijkt dat het gaat om situaties waarin het ’s-nachts gevroren heeft en waarbij vochtige lucht in de vorm van condens of rijp is vastgevroren aan de onderzijde van het dak. Als de temperatuur dan in de ochtend oploopt en de zon op het dak gaat schijnen, gaat het rijp ontdooien en vallen de waterdruppels die dan ontstaan, naar beneden. Ook getuigen aan de zijde van [geïntimeerde] hebben verklaard dat het neerdruppelen van condenswater zich bij bepaalde weersomstandigheden voordoet. Volgens de getuigen [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] en [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] is dat eenvoudigweg een natuurwetenschappelijk gegeven.

Het hof concludeert dat [appellante] erin geslaagd is om het onder A bedoelde bewijs te leveren. Dit heeft [geïntimeerde] in haar antwoordmemorie na enquête ook erkend.

[appellante] heeft in haar memorie na getuigenverhoor betoogd dat [geïntimeerde] in de procedure voorafgaand aan het getuigenverhoor welbewust ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat geen sprake is van naar beneden druppelend condenswater. Volgens [appellante] had het horen van de getuigen [getuige 4 aan de zijde van appellante] en [getuige 6 aan de zijde van appellante] , die uitsluitend over bewijsopdracht A hebben verklaard, achterwege kunnen blijven als Swillens niet aanvankelijk had ontkend dat het fenomeen van naar beneden druppelende condens zich voordeed. [appellante] heeft het hof verzocht om hiermee rekening te houden bij de beslissing over de proceskosten, en ook overigens de gevolgtrekkingen te maken die het hof geraden acht. Het hof zal hierover oordelen na de beoordeling van de bewijslevering ten aanzien van onderdeel B van de bewijsopdracht.

Ten aanzien van onderdeel B van de bewijsopdracht.

Volgens onderdeel B van de bewijsopdracht diende [appellante] te bewijzen dat zij niet tijdig, dat wil zeggen niet voor ondertekening van de opdrachtbevestiging van 13 maart 2012 (productie 6 bij de memorie van antwoord) door [geïntimeerde] is gewezen op het risico van het optreden van condensvorming aan de onderzijde van de door middel van die opdrachtbevestiging bestelde dakplaten. Tussen partijen is niet in geschil dat hiermee is gedoeld op het risico dat de condens in de vorm van waterdruppels naar beneden zou vallen, zoals ook omschreven bij bewijsopdracht A. Dat de bewijslast ten aanzien van het niet tijdig waarschuwen op [appellante] rust, heeft het hof in rov. 6.4.6 van het tussenarrest van 8 januari 2019 uiteengezet.

Het hof stelt bij de bewijswaardering het volgende voorop. [getuige 1 aan de zijde van appellante] en [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] zijn statutair directeur van respectievelijk [appellante] en [geïntimeerde] . Zij moeten daarom overeenkomstig vaste rechtspraak worden aangemerkt als partijgetuigen in de zin van artikel 164 lid 1 Rv. Dit geldt niet voor [getuige 5 aan de zijde van appellante] , die in het verleden statutair directeur van [appellante] is geweest. Beslissend voor het al dan niet zijn van partijgetuige is immers het tijdstip waarop betrokkene als getuige wordt gehoord. Ook [getuige 2 aan de zijde van appellante] is, anders dan [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] in haar antwoordmemorie na enquête betoogt, niet aan te merken als partijgetuige. Hij is immers geen statutair directeur van [appellante] , maar slechts titulair (commercieel) directeur van CVB Ecologistics.

Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). Deze beperkte bewijskracht geldt in dit geval ten aanzien van de verklaring van [getuige 1 aan de zijde van appellante] , aangezien zij directeur is van de partij die de bewijslast heeft.

De bewijsopdracht heeft betrekking op de periode vóór de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 13 maart 2012. Het traject dat tot de ondertekening van die opdrachtbevestiging heeft geleid, is aangevangen met de e-mail van [getuige 5 aan de zijde van appellante] aan [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] van 6 juni 2011, waarin onder meer het volgende staat:

‘wellicht had je er al wat van gehoord maar afgelopen weekend is [Papier] door brand verwoest. (…)

Om straks met verzekeraars en experts in gesprek te gaan, heb jij een indicatie wat herbouw van de (dichte) productie loods (…) en de open loods (…) zouden kosten? In de goedkope constructie zoals we nu de open loods hadden en zonder vloeren.’

Bij de bewijswaardering moet dus met name de periode van medio 2011 tot 13 maart 2012 onder ogen worden gezien.

Uit de verklaringen van [getuige 1 aan de zijde van appellante] , [getuige 5 aan de zijde van appellante] en [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] blijkt dat de gesprekken waarin de wensen van [appellante] ter zake de te realiseren nieuwbouw aan [geïntimeerde] werden overgebracht, in deze periode met name zijn gevoerd tussen [getuige 5 aan de zijde van appellante] en [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] . [getuige 1 aan de zijde van appellante] heeft immers onder meer verklaard:

‘Mijn vader was in die periode intensiever betrokken bij de opdrachtverlening aan [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] dan ik.’

en:

‘Ik kan wel zeggen dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] in de beginfase vooral afspraken maakte met mijn vader.’

[getuige 5 aan de zijde van appellante] heeft onder meer verklaard:

‘Ik ben degene geweest die over onze wensen heeft gesproken met [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] .

Ook [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] heeft verklaard dat de wensen van [appellante] ten aanzien van de te realiseren nieuwbouw door [getuige 5 aan de zijde van appellante] aan hem zijn overgebracht. Dit brengt mee dat met name van belang is wat in de periode van medio 2011 tot 13 maart 2012 is besproken tussen [getuige 5 aan de zijde van appellante] en [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] .

[getuige 5 aan de zijde van appellante] heeft als getuige verklaard dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] hem in deze periode nooit heeft gewaarschuwd dat er condens zou kunnen gaan neerdruppelen onder het afdak. Volgens [getuige 5 aan de zijde van appellante] zou hij dat ook niet hebben geaccepteerd, aangezien er kostbare machines voor papierrecycling en plasticrecycling onder het afdak staan.

Naar het oordeel van het hof kan aan deze verklaring om meerdere redenen geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Daarbij is allereerst van belang dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] als getuige uitdrukkelijk heeft bestreden dat hij [getuige 5 aan de zijde van appellante] niet op het risico van het neerdruppelen van condenswater heeft gewezen. Volgens [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] had hij in de aanvankelijk door hem samen met [getuige 10 aan de zijde van geintimeerde] gemaakte tekeningen dakisolatie opgenomen bij de open loods, maar heeft [getuige 5 aan de zijde van appellante] er ter besparing van de daarmee gepaard gaande kosten voor gekozen om die isolatie – die ook in de situatie vóór de brand bij de toenmalige open loodsen niet aanwezig was – te laten vervallen. Volgens [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] heeft [getuige 5 aan de zijde van appellante] daarbij gezegd dat het neerdruppelen van condens geen probleem was voor de in de open loods te plaatsen machinerie, omdat de daarin aanwezige elektra goed afgeschermd zou zijn. Volgens [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] is om die reden de tekening aangepast. Volgens het slot van de verklaring van [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] heeft die aanpassing in oktober 2011 plaatsgevonden. Dit onderdeel van de verklaring van [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] vindt ondersteuning in de verklaring van [getuige 10 aan de zijde van geintimeerde] . Ook hij heeft verklaard dat er eerst een tekening is geweest, door zijn bureau gemaakt, waarin het hele dak van de open loods voorzien was van isolatie, en dat in een later stadium is medegedeeld dat de isolatie zou vervallen, hetgeen heeft geleid tot aanpassing van de tekening van de dakconstructie.

Dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] in of omstreeks oktober 2011 zelfstandig, en niet op verzoek van [getuige 5 aan de zijde van appellante] , tot deze kostenbesparende aanpassing heeft besloten, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk. [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] had juist belang bij hogere bouwkosten, omdat zijn honorarium een percentage van de bouwkosten was. Naar het oordeel van het hof ligt het meer voor de hand dat [getuige 5 aan de zijde van appellante] vanuit een oogpunt van kostenbesparing voor deze aanpassing heeft gekozen. Daarbij is van belang dat het dak van de open loods in de oude situatie evenmin dakisolatie had. Ook de bewoordingen van de door [getuige 5 aan de zijde van appellante] verzonden e-mail van 6 juni 2011, zoals hiervoor in rov. 9.4.1 geciteerd, wijzen erop dat [getuige 5 aan de zijde van appellante] mede vanuit kostenoogpunt wenste te volstaan met dezelfde goedkope constructie zoals vóór de brand aanwezig was. Dat het neerdruppelen van druppels condenswater voor [getuige 5 aan de zijde van appellante] in de nieuwe situatie vanwege de in de loods te plaatsen papierrecyclingmachines niet acceptabel was, acht het hof voorts niet zonder meer voor de hand liggend. Het ging immers om een loods die aan de lange zijde geheel open was. Aangenomen moet dus worden dat afhankelijk van de windrichting ook regenwater in de open loods kon neervallen, terwijl de papierrecyclingmachines in de open loods voorts bij situaties van mist ook (erg) vochtig konden worden. Het hof acht het om deze redenen niet onwaarschijnlijk dat [getuige 5 aan de zijde van appellante] in of omstreeks oktober 2011 welbewust de mogelijkheid van het naar beneden druppelen van condenswater op te koop toe heeft genomen, teneinde zich de aanzienlijke kosten van het isoleren van het dak van de open loods te besparen.

Tijdens de getuigenverhoren is ook gesproken over de extra HPS-coating die als optie met een meerprijs is opgenomen of de offerte van staalconstructeur [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] van 1 maart 2012, en die niet meer voorkomt op de door [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] tijdens zijn getuigenverhoor overgelegde aangepaste offerte van 8 maart 2012 en evenmin in de uiteindelijke opdrachtbevestiging van 13 maart 2012. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of die optie met [getuige 5 aan de zijde van appellante] (of bijvoorbeeld met [getuige 2 aan de zijde van appellante] ) besproken is. [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] heeft immers verklaard dat deze coating niet zozeer met (het voorkomen van) condensvorming te maken heeft, en ook [appellante] heeft daar in haar memorie na getuigenverhoor (punt 13) op gewezen.

[getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij bij het bespreken van de offerte van 1 maart 2019 aan [getuige 5 aan de zijde van appellante] nog het gebruik van een anti-condens folie tegen een prijs van € 6,-- per m2 heeft geadviseerd. Volgens [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] wilde [getuige 5 aan de zijde van appellante] daar niets van weten en bleef hij erbij dat het dak op dezelfde wijze moest worden uitgevoerd als in de oude situatie (zonder isolatie en zonder anti-condens folie). Enige steun voor deze verklaring is te vinden in de getuigenverklaring die [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] heeft afgelegd. [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] heeft verklaard dat hij inderdaad aan [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] heeft gezegd dat hij het dak voor € 6,-- per m2 zou kunnen voorzien van anti-condens folie. Of dit daadwerkelijk met [getuige 5 aan de zijde van appellante] is besproken staat naar het oordeel van het hof niet vast. Het anti-condens folie is in elk geval niet genoemd op enige offerte. Dit laat echter onverlet dat het hof wel aannemelijk acht dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] al in oktober 2011 – in het kader van het al dan niet voorzien van het dak van isolatie – met [getuige 5 aan de zijde van appellante] heeft gesproken over de mogelijkheid van het neerdruppelen van condenswater (hetgeen door het isoleren van het dak tegengegaan zou kunnen worden), en dat [getuige 5 aan de zijde van appellante] toen heeft gezegd dat volstaan kon worden met eenzelfde goedkope dakconstructie (zonder isolatie) als voor de brand aanwezig was.

Uit de verklaringen van [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] , [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] en [getuige 2 aan de zijde van appellante] blijkt dat de door [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] aangepaste offerte van 8 maart 2012 op 12 maart 2012 is besproken met [getuige 2 aan de zijde van appellante] . Het doel van deze bespreking was met name het bereiken van overeenstemming over de prijs die [getuige 9 aan de zijde van geintimeerde] in rekening mocht brengen, terwijl de technische keuzes in principe al gemaakt waren. De verklaringen van de getuigen lopen uiteen ten aanzien van de vraag of tijdens deze bespreking het risico van neerdruppelen van condenswater en de eventueel daartegen te treffen maatregelen wederom aan de orde zijn gesteld. Naar het oordeel van het hof kan dat echter in het midden blijven. Indien deze problematiek toen niet besproken is, doet dat geen afbreuk aan de aanwijzingen dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] al in oktober 2011 – in het kader van het al dan niet voorzien van het dak van isolatie – met [getuige 5 aan de zijde van appellante] heeft gesproken over de mogelijkheid van het neerdruppelen van condenswater (hetgeen door het isoleren van het dak tegengegaan zou kunnen worden) en dat [getuige 5 aan de zijde van appellante] toen al de keuze heeft gemaakt om dat risico op te koop toe te nemen.

Om dezelfde reden kunnen ook onbesproken blijven:

Dit betreft gebeurtenissen van ná de ondertekening van de opdrachtbevestiging. Aan die gebeurtenissen komt in beginsel alleen betekenis toe, voor zover die een aanwijzing vormen voor hetgeen zich vòòr ondertekening van de opdrachtbevestiging heeft voorgedaan. Gelet op de uiteenlopende verklaringen over deze gebeurtenissen, geven de verklaringen het hof hierover onvoldoende houvast.

Het hof concludeert dat de verklaring van [getuige 5 aan de zijde van appellante] dat hij nimmer gewaarschuwd is dat er condens zou kunnen gaan neerdruppelen onder het afdak van de te realiseren open loods, in elk geval ten aanzien van de gang van zaken in en omstreeks oktober 2011 gemotiveerd is tegengesproken door de getuigen [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] en [getuige 10 aan de zijde van geintimeerde] . Voldoende ondersteuning voor de verklaring van [getuige 5 aan de zijde van appellante] is naar het oordeel van het hof niet te vinden in de verklaringen van de andere getuigen. Het hof concludeert daarom dat [appellante] niet is geslaagd in onderdeel B van de bewijsopdracht.

Conclusie ten aanzien van grief X

Omdat [appellante] niet is geslaagd in onderdeel B van de bewijsopdracht, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] een ontwerpfout heeft gemaakt door de dakconstructie van de open loods te laten uitvoeren zonder isolatie. In zoverre komt aan [appellante] geen schadevergoeding toe. Grief X moet dus worden verworpen.

Met betrekking tot de grieven I tot en met IX, XI tot en met XIII en XVII

In het tussenarrest van 10 juli 2018 heeft het hof de grieven I tot en met III en XI tot en met XIII verworpen.

In het tussenarrest van 8 januari 2019 heeft het hof geoordeeld:

Het hof heeft in het tussenarrest van 8 januari 2019 voorts geoordeeld

dat de grieven VI, VII en VIII geen doel treffen, en dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie ter zake het honorarium voor het project in Engeland toewijsbaar is. Dat brengt mee dat ook de grieven IX en XVII verworpen moeten worden.

Met betrekking tot grief XIV: vervaardigen en afgeven revisietekeningen

Aan het door haar in reconventie gevorderde bedrag van € 4.825,-- exclusief btw heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ondanks herhaald verzoek heeft nagelaten om de bij de gemeente in te dienen revisietekeningen te maken met betrekking tot het project in [vestigingsplaats] . [appellante] heeft gesteld dat zij de revisietekeningen daarom door een derde heeft moeten laten maken. Volgens [appellante] moet [geïntimeerde] , nu zij ten onrechte heeft geweigerd de tekeningen te maken, de betreffende kosten aan [appellante] vergoeden.

[geïntimeerde] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat zij de revisietekeningen gereed heeft maar dat zij deze pas aan [appellante] wil afgeven als haar openstaande facturen voldaan worden. De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd. Volgens de rechtbank was [geïntimeerde] gerechtigd om de nakoming van haar verplichting tot afgifte van de tekeningen op te schorten tot het moment dat [appellante] haar betalingsverplichtingen zou nakomen.

[appellante] is met grief XIV tegen dat oordeel opgekomen. Het hof verwerpt die grief. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] nakoming van haar verplichting tot afgifte van de tekeningen mocht opschorten omdat [appellante] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldeed.

Met betrekking tot grief XV: door [appellante] gestelde loonkosten

[appellante] heeft in reconventie vergoeding van loonkosten gevorderd. [appellante] heeft gesteld dat zij door eigen personeel werkzaamheden heeft moeten laten verrichten omdat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] die werkzaamheden ten onrechte niet heeft verricht. De rechtbank heeft dit deel van de vordering afgewezen op grond van het oordeel dat [appellante] de verschuldigde factuurbedragen niet tijdig voldeed en in verzuim verkeerde, zodat Swillens niet meer in verzuim kon raken.

[appellante] is met grief XV tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] onder verwijzing naar haar toelichting op grief XVI bestreden dat [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] zich op een opschortingsrecht kon beroepen. Het hof verwerpt die grief onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rov. 9.7.3 is overwogen. Daar komt bij dat [appellante] de door haar gestelde loonkosten onvoldoende concreet heeft onderbouwd.

Met betrekking tot de grieven XVI en XVIII

De grieven XVI en XVIII hebben geen zelfstandige betekenis en hoeven niet afzonderlijk besproken te worden.

Met betrekking tot grief XIX: buitengerechtelijke kosten

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 2.390,04 toegewezen. Grief XIX is tegen die toewijzing gericht. [appellante] heeft in de toelichting op de grief allereerst aangevoerd dat zij niet in verzuim is geraakt. Het hof verwerpt dat verweer. Uit de beslissing die in dit arrest wordt genomen over de in conventie toewijsbare hoofdsom, volgt dat [appellante] ten onrechte een aanzienlijk bedrag onbetaald heeft gelaten. Reeds door haar weigering om dit bedrag te betalen, is zij in verzuim geraakt.

Naar het oordeel van het hof heeft [getuige 7 aan de zijde van geintimeerde] in de inleidende dagvaarding voorts voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het verweer van [appellante] treft echter wel doel voor zover het betrekking heeft op de hoogte van het gevorderde bedrag. Omdat de grieven IV en V ten dele doel hebben getroffen zoals hiervoor omschreven, moet de door de rechtbank in conventie toegewezen hoofdsom van € 91.433,66 worden verlaagd met (€ 45.983,03 - € 35.395,53 =) € 10.587,50. Dit brengt mee dat een hoofdsom van € 80.846,16 toewijsbaar is. Toepassing van de tarieven uit het besluit BIK voert dan tot een toewijsbaar bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.583,46. De rechtbank heeft ter zake buitengerechtelijke kosten dus een te hoog bedrag toegewezen. In zoverre slaagt grief XIX.

Met betrekking tot de grieven XX en XXI

De grieven XX en XXI hebben geen zelfstandige betekenis naast de hierboven reeds behandelde grieven en hoeven dus niet nader besproken te worden.

Conclusie en afwikkeling

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden eindvonnis van 22 juni 2016 alleen vernietigd moet worden voor zover het betreft de veroordeling van [appellante] in conventie om aan [geïntimeerde] te betalen:

Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellante] in conventie veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen:

Het hof zal het bestreden eindvonnis voor het overige bekrachtigen. Dat geldt ook ten aanzien van de veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie. [appellante] is immers in conventie in belangrijke mate en in reconventie geheel in het ongelijk gesteld.

[appellante] moet niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen:

Het tussenvonnis van 22 april 2015 moet worden bekrachtigd, voor zover aangevochten.

Het voorgaande brengt mee dat [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof ziet in hetgeen [appellante] in haar memorie na getuigenverhoor daarover heeft aangevoerd (zie rov. 9.2.3 van dit arrest) geen aanleiding om die proceskosten op een andere wijze dan de gebruikelijke wijze te begroten. Het hof tekent daarbij aan dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord (punt 71) niet zonder meer heeft bestreden dat sprake kon zijn van neerdruppelen van condenswater. [geïntimeerde] heeft slechts bestreden dat dit zich voordeed in de door [appellante] omschreven mate en ernst. In zoverre kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] welbewust een onjuist standpunt heeft ingenomen, zodat er geen aanleiding is om aan de stellingen van [geïntimeerde] gevolgen te verbinden in het kader van de proceskosten.

Uit het voorgaande volgt de onderstaande uitspraak.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de rechtbank in conventie, na haar eis meermalen te hebben vermeerderd, veroordeling van [appellante] tot betaling van:

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De totale bouwsom van het project in [plaats 1] is uitgekomen op € 2.895.500,--. [geïntimeerde] heeft voor zijn werkzaamheden in verband met dat project dus recht op een honorarium van 5,5% van dat bedrag, zijnde € 159.252,50, te vermeerderen met btw. [appellante] heeft van dat honorarium ten onrechte € 45.983,03 inclusief btw onbetaald gelaten. Daarnaast moet [appellante] met betrekking tot het project in [plaats 1] – naast het honorarium van 5,5% van de bouwsom – nog de factuur van 3 september 2014 ten bedrage van € 79.712,92 inclusief btw en de factuur van 4 september 2014 ten bedrage van € 7.392,50 inclusief btw voldoen, zodat [appellante] met betrekking tot het project in [plaats 1] in totaal nog € 133.088,45 moet voldoen.

Met betrekking tot het project in Engeland zijn partijen eveneens een honorarium van 5,5% van de bouwsom overeengekomen. De bouwsom van het project in Engeland is uitgekomen op € 1.250.000,--, zodat [appellante] aan [geïntimeerde] voor dat project een honorarium verschuldigd is van € 68.750,-- te vermeerderen met btw. [appellante] heeft van dat door haar verschuldigde bedrag ten onrechte € 45.540,63 inclusief btw onbetaald gelaten.

[appellante] moet aan [geïntimeerde] dus in totaal nog een hoofdsom van € 178.539,08 inclusief btw voldoen, te vermeerderen met een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, beslagkosten, kopieerkosten en deskundigenkosten.

[appellante] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op haar verweer vorderde [appellante] in reconventie, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] is met betrekking tot het project in [plaats 1] tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. [appellante] heeft daardoor aanzienlijke schade geleden. Deze schade moet nog worden opgemaakt bij staat. Daarnaast heeft [geïntimeerde] ondanks herhaald verzoek nagelaten om revisietekeningen te maken met betrekking tot het project in [plaats 1] . [appellante] heeft de revisietekeningen daarom door een derde moeten laten maken, hetgeen € 4.825,-- exclusief btw heeft gekost. [geïntimeerde] moet dat bedrag aan [appellante] vergoeden.

[appellante] heeft in reconventie voorts op de voet van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening gevorderd. Zij heeft die vordering echter tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen ingetrokken, zodat die vordering geen rol meer speelt.

In het tussenvonnis van 15 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank in reconventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

In het dictum van het tussenvonnis heeft de rechtbank de partijen in conventie in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het door de rechtbank voorgenomen deskundigenbericht, en iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie aangehouden.

In het tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank een verzoek van [appellante] om tussentijds hoger beroep te mogen instellen tegen het vonnis van 22 april 2015 afgewezen.

In het tussenvonnis van 7 oktober 2015 heeft de rechtbank in conventie het in het tussenvonnis van 22 april 2015 al aangekondigde deskundigenbericht bevolen. Aan de deskundige, ing. G.J.W.M. van Bebber, zijn de navolgende vragen voorgelegd:

De deskundige heeft op 29 februari 2016 zijn definitieve rapport uitgebracht. Op bladzijde 11 van dat rapport staat als antwoord op vraag 3 het volgende:

“Zoals bij de beantwoording van vraag 2 aangegeven heeft [geïntimeerde] 80% van de werkzaamheden bij een vergelijkbaar project verricht. [geïntimeerde] heeft 75% in rekening gebracht. Derhalve heeft [geïntimeerde] 5% minder in rekening gebracht dan een architect bij een vergelijkbaar project in rekening zou hebben gebracht.”

In het eindvonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank [appellante] in conventie veroordeeld tot betaling van:

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen.

De rechtbank heeft [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten, en het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.

[geïntimeerde] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen. Daarom zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie voor zover door de rechtbank afgewezen, niet meer aan de orde.

[appellante] heeft in hoger beroep 21 grieven aangevoerd. [appellante] heeft in haar memorie van grieven sub 3 gesteld dat haar hoger beroep is gericht tegen het eindvonnis en tegen alle voorafgaande tussenvonnissen. Naar het hof begrijpt heeft [appellante] bedoeld dienovereenkomstig te concluderen tot vernietiging van het eindvonnis en alle daaraan voorafgaande tussenvonnissen. [appellante] heeft voorts geconcludeerd tot:

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

Het tussenvonnis van 15 oktober 2014

Het hoger beroep is mede gericht tegen het tussenvonnis van 15 oktober 2014. Tegen dat vonnis heeft [appellante] echter geen grieven gericht, terwijl tegen dat vonnis bovendien geen hoger beroep openstaat (artikel 131 laatste volzin Rv). Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.

Met betrekking tot grief I: geen gelegenheid geboden voor repliek en dupliek

Door middel van grief I betoogt [appellante] dat de rechtbank na de comparitie van partijen die gehouden is op 3 december 2014, de partijen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om conclusies van repliek en dupliek te nemen. Deze grief kan geen doel treffen omdat op grond van artikel 132 lid 4 Rv geen hogere voorziening openstaat tegen de beslissing van de rechtbank om geen gelegenheid te bieden voor conclusies van repliek en dupliek. Voor zover [appellante] meent dat zij in het geding bij de rechtbank onvoldoende gelegenheid heeft gehad om op de stellingen van [geïntimeerde] te reageren, heeft zij die gelegenheid in haar memorie van grieven alsnog kunnen nemen.

Met betrekking tot grief II: artikel 111 en 130 Rv

Door middel van grief II voert [appellante] aan dat de rechtbank (naar het hof begrijpt: in het vonnis van 22 april 2015) de inleidende dagvaarding nietig had moeten verklaren of [geïntimeerde] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vorderingen. Naar het hof uit de toelichting op de grief begrijpt, richt het bezwaar van [appellante] zich met name tegen het feit dat de rechtbank [geïntimeerde] heeft toegestaan om bij haar conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging eis in conventie, haar eis in conventie te vermeerderen met vorderingen ter zake het project in [plaats 1] , terwijl die vorderingen in de inleidende dagvaarding wel waren genoemd maar de betreffende bedragen in het petitum van die dagvaarding niet werden gevorderd.

Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid en op nietigheid van de inleidende dagvaarding. Uit het lichaam van die dagvaarding blijkt voldoende duidelijk waarop [geïntimeerde] hetgeen zij in het petitum van de dagvaarding vorderde, baseerde. De dagvaarding voldeed in zoverre aan het door [appellante] genoemde artikel 111 Rv.

Het betoog van [appellante] in de toelichting op de grief komt er in essentie op neer dat de rechtbank in de gegeven omstandigheden de eisvermeerdering van [geïntimeerde] ter zake honorarium voor het project te [plaats 1] niet had mogen toestaan. Tegen die op artikel 130 lid 1 Rv gebaseerde beslissing van de rechtbank staat echter ingevolge artikel 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open. De grief kan daarom geen doel treffen.

Met betrekking tot grief III: Het tussenvonnis van 1 juli 2015

Grief III is gericht tegen het tussenvonnis van 1 juli 2015. Bij dat tussenvonnis heeft de rechtbank een verzoek van [appellante] om tussentijds hoger beroep te mogen instellen tegen het vonnis van 22 april 2015 afgewezen. Dat is een procedurele beslissing die geen betrekking heeft op de inhoud van de zaak, en waartegen, vanwege het uitsluitend procedurele karakter daarvan, geen hoger beroep open staat. Bovendien heeft [appellante] bij die beslissing geen belang meer omdat zij inmiddels, nu het eindvonnis gewezen is, tegelijk met haar hoger beroep tegen het eindvonnis ook hoger beroep heeft kunnen instellen tegen het tussenvonnis van 22 april 2015. Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 1 juli 2015.

Met betrekking tot de grieven IV en V: de vordering in conventie met betrekking tot het project te [plaats 1]

Het hof zal de grieven IV en V gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.8 van het eindvonnis dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie met betrekking tot het project in [plaats 1] tot een hoofdsom van € 45.983,03 toewijsbaar is.

[appellante] heeft in de toelichting op de grieven niet de stelling van [geïntimeerde] en het dienovereenkomstige oordeel van de rechtbank bestreden dat de totale bouwsom van het project in [plaats 1] is uitgekomen op € 2.895.500,--. Ook heeft [appellante] niet betwist dat de partijen voor het project in [plaats 1] een honorarium zijn overeengekomen van 5,5% van de bouwsom, zodat [appellante] in verband met dit project aan [geïntimeerde] in beginsel een honorarium verschuldigd is van € 159.252,50 exclusief btw. Dit staat in hoger beroep dus vast. Het geschil tussen de partijen spitst zich daarmee allereerst toe op de vraag welk deel van dat honorarium door [appellante] is betaald.

[appellante] heeft in de toelichting op grief V gesteld dat uit het door [geïntimeerde] als productie 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht blijkt dat [appellante] van het verschuldigde honorarium al € 130.000,-- exclusief btw, zijnde € 155.225,-- inclusief btw, heeft voldaan, zodat [geïntimeerde] ter zake het project in [plaats 1] hooguit nog € 29.252,50 exclusief btw te vorderen heeft. Het hof constateert dat op het door [appellante] bedoelde overzicht van [geïntimeerde] (van 6 september 2013) inderdaad het door [appellante] genoemde bedrag van € 130.000,-- exclusief btw, zijnde € 155.225,-- inclusief btw, staat vermeld. Dit betreft echter geen overzicht van door [appellante] gedane betalingen, maar een overzicht van de door [geïntimeerde] aan [appellante] in de periode tot en met 15 augustus 2013 verzonden 14 voorschotfacturen, die eveneens bij de genoemde productie 10 zijn gevoegd. Bij productie 10 zijn ook rekeningafschriften gevoegd. Uit die rekeningafschriften blijkt dat [appellante] de eerste 13 voorschotfacturen heeft voldaan. Een betaalbewijs ter zake de veertiende voorschotfactuur (van 15 augustus 2013 ten bedrage van € 8.750,-- exclusief btw, zijnde € 10.587,50 inclusief btw) is echter niet overgelegd, althans is door het hof in het dossier niet aangetroffen. [appellante] heeft ook niet gemotiveerd gesteld of onderbouwd dat, en zo ja wanneer, zij die factuur voldaan heeft. Dit wekt de indruk dat de factuur van 15 augustus 2013 de eerste factuur is, die onbetaald is gebleven. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging eis in conventie onder 13 echter gesteld dat de oudste factuur die [appellante] onbetaald heeft gelaten de factuur van 6 september 2013 ten bedrage van € 10.112,50 exclusief btw, zijnde € 12.236,10 inclusief btw betreft (overgelegd als onderdeel van productie 10 bij de inleidende dagvaarding). Dit doet de vraag rijzen of de factuur van 15 augustus 2013 ten bedrage van € 8.750,-- exclusief btw, zijnde € 10.587,50 inclusief btw, nu wel of niet betaald is. De informatie die partijen daarover hebben gegeven, is tegenstrijdig. Het hof zal de partijen, [appellante] als eerste, in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten. Indien [appellante] meent dat zij deze factuur voldaan heeft, dient zij daarvan een betaalbewijs over te leggen. [geïntimeerde] mag daarna reageren.

Indien het bedrag van deze voorschotfactuur (€ 8.750,-- exclusief btw, zijnde € 10.587,50 inclusief btw) wordt opgeteld bij het door [appellante] genoemde onbetaalde bedrag van € 29.252,50 exclusief btw, voert dat tot een onbetaald bedrag van € 38.002,50 exclusief btw. Mede in aanmerking genomen dat het btw-tarief op 1 oktober 2012 is verhoogd van 19 naar 21%, heeft [appellante] gelet op het voorgaande onvoldoende betwist dat zij, uitgaande van de bovengenoemde honorarium-afspraak, in beginsel nog € 45.983,03 inclusief btw aan [geïntimeerde] moet voldoen indien zij de factuur van 15 augustus 2013 nog niet betaald heeft.

[appellante] heeft in de toelichting op grief IV aangevoerd dat de wijze van facturen door [geïntimeerde] niet inzichtelijk is geweest. De juistheid van dat verwijt, dat door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, kan in het midden blijven. Vast staat nu eenmaal dat [appellante] op grond van de honorariumafspraak € 159.252,50 exclusief btw aan [geïntimeerde] had moeten voldoen en dat [geïntimeerde] daarvan een deel (waarvan de omvang afhangt van de vraag of de factuur van 15 augustus 2013 al dan niet is voldaan) onbetaald heeft gelaten. Vast staat ook dat het project in [plaats 1] inmiddels al geruime tijd is voltooid. De verplichting van [appellante] om ook het laatste deel van het verschuldigde te voldoen, is dus in beginsel opeisbaar. De overeenkomst is niet ontbonden, zodat de betalingsverplichting van [appellante] niet is vervallen.

[appellante] heeft in de toelichting op grief IV aangevoerd dat niet is overeengekomen dat het honorarium door middel van voorschottermijnen moest worden voldaan. Het hof overweegt dienaangaande dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) niet met zoveel woorden betaling van het honorarium door middel van voorschottermijnen is overeengekomen. Betaling in termijnen is wel voorzien in de op de overeenkomst van toepassing verklaarde RVOI 2001 en in de DNR 2005, maar in hoger beroep strekt tot uitgangspunt dat die algemene bepalingen tussen partijen niet ter hand zijn gesteld en om die reden niet kunnen worden toegepast. Dat laat onverlet dat betaling in termijnen naar gelang het vorderen van de werkzaamheden bij opdrachten als de onderhavige als algemeen gebruikelijk kan worden aangemerkt, en dat [appellante] de eerste dertien voorschotfacturen van [geïntimeerde] telkens binnen enkele weken heeft voldaan. Bij deze stand van zaken mocht [geïntimeerde] er in redelijkheid op vertrouwen dat tussen partijen betaling van het honorarium in termijnen, afhankelijk van het vorderen van het bouwproject, was overeengekomen. [appellante] heeft niet gesteld dat andersluidende afspraken zijn gemaakt. Het verwijt van [appellante] dat [geïntimeerde] “te ver vooruit” heeft gefactureerd, acht het hof onvoldoende onderbouwd.

[appellante] heeft in de toelichting op grief IV voorts gesteld dat [geïntimeerde] een deel van de werkzaamheden niet helemaal heeft uitgevoerd en dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van bepaalde werkzaamheden is tekortgeschoten. Die stellingen doen echter op zichzelf niet af aan de verbintenis van [appellante] om, nu het bouwproject is voltooid, het volledige overeengekomen honorarium aan [geïntimeerde] te betalen. In zoverre kan de grief geen doel treffen. Of [appellante] in verband met het niet of niet goed uitvoeren van werkzaamheden door [geïntimeerde] een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft, komt hierna aan de orde bij de beoordeling van de grieven die betrekking hebben op het geschil in reconventie.

Het hof concludeert dat de partijen, [appellante] als eerste, zich moeten uitlaten over hetgeen hiervoor in rov. 3.8.3 is overwogen. Het hof zal elk verder oordeel over de grieven IV en V aanhouden.

Met betrekking tot de grieven VI, VII en VIII: de honorariumafspraak met betrekking tot het project te Engeland

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen in conventie met betrekking tot het project in Engeland de stelling ten grondslag gelegd dat de partijen met betrekking tot dat project eveneens, net als met betrekking tot het project in [plaats 1] , een honorarium van 5,5% van de bouwsom zijn overeengekomen. [appellante] heeft die stelling bij conclusie van antwoord betwist. Volgens [appellante] waren de werkzaamheden van [geïntimeerde] in Engeland veel beperkter dan die in [plaats 1] en zijn die werkzaamheden en onkosten al in redelijkheid voldaan met het bedrag van € 14.000,-- exclusief btw dat [appellante] in verband met die werkzaamheden en onkosten aan [geïntimeerde] heeft betaald.

De rechtbank heeft rov. 3.6 van het tussenvonnis van 22 april 2015 geoordeeld dat de betwisting door [appellante] van de door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak niet goed onderbouwd is, en dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de genoemde stelling van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft daarbij mede betekenis gehecht aan de e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 3 januari 2014, waarin onder meer het volgende staat:

“Het door jullie gevolgd beleid is vooral veel rekeningen snel en te vroeg sturen en vervolgens om betaling vragen. (…)

Ook voor [plaats 2] heb je al voor ruim € 50.000 ex BTW rekeningen gestuurd en betaald gekregen, ruim 2/3 van wat een eventuele totale vergoeding aan jullie zou zijn. Daar moeten nog constructietekeningen voor gemaakt worden en de voortgang/opvolging van de bouw totdat die klaar is. ook hier ben je met de facturering en betaling van ons dus (te) ver vooruit.”

Volgens de rechtbank wijst deze e-mail van [appellante] erop dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] , anders dan [appellante] betoogt, niet alleen bestonden uit het vervaardigen van tekeningen maar tevens uit werkzaamheden ter zake de voortgang/opvolging van de bouw, zodat de werkzaamheden lijken op die voor het project in [plaats 1] . Ook de in de e-mail betrokken stelling dat een bedrag van € 50.000,-- exclusief btw ruim 2/3e zou zijn van de totale vergoeding die [geïntimeerde] voor het project in Engeland zou toekomen, wijst er volgens de rechtbank op dat de door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak niet alleen voor het project in [plaats 1] maar ook voor het project in Engeland is overeengekomen.

[appellante] heeft in de toelichting op de grieven VI, VII en VIII gesteld dat in de omstandigheden van dit geval uit de tekst van de e-mail niet af te leiden is dat de door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak is gemaakt. Volgens [appellante] had de rechtbank aan [geïntimeerde] moeten opdragen de door hem ten aanzien van het project in Engeland gestelde honorariumafspraak te bewijzen. [geïntimeerde] heeft in zijn reactie op de grieven gesteld dat de tekst van de e-mail er wel degelijk duidelijk op wijst dat de door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak is gemaakt. [geïntimeerde] heeft in zijn reactie op de grieven voorts aangevoerd dat, indien al niet zou worden uitgegaan van het bestaan van die afspraak, aan haar in elk geval op grond van artikel 7:405 lid 2 BW een redelijk loon verschuldigd is voor haar werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit het deskundigenbericht dat het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedrag een redelijk loon is.

Het hof overweegt dienaangaande dat [appellante] wel de door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak heeft betwist, maar niet heeft gesteld welke andere honorariumafspraak dan zou zijn gemaakt. In de visie van [appellante] is kennelijk met betrekking tot het werk van [geïntimeerde] voor het project in Engeland geen prijsafspraak gemaakt. Indien daarvan wordt uitgegaan, is het bepaalde in artikel 7:405 BW van belang. Volgens het eerste lid van dat artikel is de opdrachtgever aan de opdrachtnemer loon verschuldigd, als de overeenkomst van opdracht door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan. Daarvan is in dit geval sprake. Voor het geval de partijen over de hoogte van het loon geen afspraak hebben gemaakt, bepaalt het tweede lid van het artikel dat de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon is verschuldigd.

[appellante] is na de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord niet meer aan het woord geweest in dit hoger beroep. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om zich bij memorie na tussenarrest uit te laten over de stelling van [geïntimeerde] dat in dit geval, indien de door haar gestelde honorariumafspraak al niet als vaststaand kan worden aangenomen, toepassing gegeven moet worden aan artikel 7:405 BW zodat haar vordering ten aanzien van het project in Engeland dan eveneens toewijsbaar is. [geïntimeerde] mag daarna bij antwoordmemorie na tussenarrest reageren.

Het hof zal elk verder oordeel over de grieven VI, VII en VIII aanhouden.

Met betrekking tot de grieven IX en XVII: honorarium project Engeland

De grieven IX en XVII hebben betrekking op de vraag welk honorarium [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigd is in verband met het project in Engeland. Het hof zal elk oordeel over deze grieven aanhouden tot nadat de partijen zich hebben uitgelaten zoals hiervoor in rov. 3.9.5 bedoeld.

Met betrekking tot grief X: condensvorming dak loods [plaats 1] als gevolg van ontwerpfout?

Het hof zal nu de grieven behandelen die gericht zijn tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie. Het hof zal daarvan eerst grief X behandelen.

[appellante] heeft in haar conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat [geïntimeerde] ten aanzien van het deel van het project in [plaats 1] dat bestaat uit een open loods, een ontwerpfout heeft gemaakt ten aanzien van het dak. Volgens [appellante] heeft de gekozen stalen dakconstructie zonder isolatie tot gevolg dat bij bepaalde weersomstandigheden condensvorming plaatsvindt aan de binnenzijde van het dak, en druppelt deze condens vervolgens naar beneden op de zich daar bevindende voorraden en machines. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] deze problemen moeten voorzien en had zij in verband daarmee deze dakconstructie niet mogen voorschrijven.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] aan haar had opgedragen eenzelfde gebouw te ontwerpen als in de voormalige situatie ter plaatse aanwezig was, te weten een loods die aan drie zijden afgesloten en aan één zijde volledig open is tot een hoogte van 15 meter. Volgens [geïntimeerde] is bij een dergelijke open constructie en de door [appellante] gekozen materialen condensvorming en wateroverlast te verwachten, en heeft zij [appellante] daar ook op gewezen.

De rechtbank heeft op basis van het verslag van de bouwvergadering van 16 mei 2012 vastgesteld dat [geïntimeerde] [appellante] vooraf heeft gewaarschuwd voor condensvorming / vochtproblematiek bij de door haar gewenste open constructie van de loods en de door haar gewenste dakmaterialen. Volgens de rechtbank mocht [appellante] onder deze omstandigheden niet verwachten dat zij gevrijwaard zou blijven van condensvorming en daarmee verband houdende vochtproblematiek. De rechtbank heeft geconcludeerd dat bij deze stand van zaken niet sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] ter zake het ontwerp van de dakconstructie.

In de toelichting op grief X heeft [appellante] aangevoerd dat het verslag van de bouwvergadering van 16 mei 2012, zoals door [geïntimeerde] overgelegd als productie 34 bij de conclusie van antwoord inzake de provisionele vordering, uit twee delen bestaat. Volgens [appellante] is het tweede deel, waarop de rechtbank haar vaststelling dat [appellante] vooraf is gewaarschuwd heeft gebaseerd, geen verslag van wat op de vergadering is besproken en is dat tweede deel ook nimmer aan de vergaderdeelnemers toegezonden.

[geïntimeerde] heeft vervolgens in haar memorie van antwoord sub 42 uiteengezet dat het door [appellante] genoemde “tweede deel” (het document zonder logo van [geïntimeerde] ) geen versie van de notulen is, maar een door [geïntimeerde] voorafgaand aan de bouwvergadering opgestelde lijst van agendapunten. Als reactie op grief X heeft [geïntimeerde] voorts herhaald dat het risico van condensvorming op de bouwvergadering is besproken met de aldaar namens [appellante] aanwezige heren [medewerker 1] en [medewerker 2] van CVB . [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord voorts aangevoerd dat de leverancier van de dakplaten de verschillende dakplaten met [appellante] heeft besproken en dat [appellante] toen bewust heeft gekozen voor een (goedkoperere) niet geïsoleerde dakconstructie. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [geïntimeerde] drie producties overgelegd (producties 5, 6 en 7 bij de memorie van antwoord).

[appellante] is daarna in deze procedure niet meer aan het woord geweest. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om bij memorie na tussenarrest te reageren op de genoemde producties en op hetgeen [geïntimeerde] naar aanleiding van grief X heeft aangevoerd. Het hof zal elk verder oordeel over de gestelde condensvorming aanhouden.

Met betrekking tot grief XI: [systeem] -systeem voor hemelwaterafvoer bij project [plaats 1]

[appellante] heeft bij conclusie van eis in reconventie gesteld dat [geïntimeerde] voor de afvoer van hemelwater van het dak van de open loods een zogenaamd [systeem] -systeem heeft ontworpen en voorgeschreven. Volgens [appellante] schiet dat systeem ernstig tekort en heeft dat tot gevolg dat wateroverlast optreedt. [appellante] stelt dat zij daardoor schade lijdt, die [geïntimeerde] moet vergoeden.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat het [systeem] -systeem niet goed functioneert. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de door [appellante] zelf overgelegde stukken dat de trechters van de hemelwaterafvoer verstopt raken door veren van de vele aanwezige vogels, en rust op [appellante] zelf de taak om de goten met voldoende regelmaat schoon te maken. Verder heeft [geïntimeerde] gesteld dat de dimensionering van de hemelwaterafvoer is berekend door de leverancier van het systeem, en niet door [geïntimeerde] . Voor zover er al tekortkomingen aan het systeem zouden kleven, moet [appellante] daarvoor de aannemer aanspreken die het systeem heeft aangelegd en die de berekening heeft gemaakt, aldus [geïntimeerde] . De rechtbank heeft, kort samengevat, dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd.

[appellante] is daar met grief XI tegen opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] volledig verantwoordelijk is voor de selectie van de onderaannemers en de door hen toegepaste constructies en materialen. Volgens [appellante] is het [systeem] -systeem dat moet zorgen voor de afvoer van hemelwater onjuist uitgevoerd, verkeerd gedimensioneerd en in de gegeven omstandigheden in feite ongeschikt, en is [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijk te houden.

Het hof verwerpt deze grief. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] niet heeft betwist dat de dimensionering (en daarmee samenhangend: de capaciteit) van het hemelwaterafvoersysteem is berekend door de leverancier van het systeem en niet door [geïntimeerde] . [appellante] heeft de leverancier/installateur van het systeem in de toelichting op zijn grief betiteld als onderaannemer. [appellante] miskent daarmee dat [geïntimeerde] niet de rol van hoofdaannemer op zich heeft genomen maar slechts de rol van architect, met mede als taak het directie voeren over en begeleiden van de bouw. Omdat [appellante] zelf met de verschillende bij de bouw betrokken aannemers heeft gecontracteerd, waaronder ook met de leverancier/installateur van het [systeem] -systeem, dient zij zich in beginsel met die partij te verstaan indien het door deze partij berekende en geïnstalleerde systeem niet goed functioneert. In hetgeen [appellante] in de toelichting op grief XI heeft aangevoerd, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om [geïntimeerde] voor de gestelde (en door [geïntimeerde] betwiste) gebreken aan het [systeem] -systeem aansprakelijk te achten. [appellante] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat de door haar gestelde gebreken een gevolg zijn van een in onvoldoende mate directie voeren en/of van een in onvoldoende mate begeleiden van de bouw door [geïntimeerde] . Het hof komt op dit punt dus tot hetzelfde oordeel als de rechtbank.

Met betrekking tot grief XII: construeren en opbouwen dak project [plaats 1]

[appellante] heeft bij conclusie van eis in reconventie gesteld dat bij het construeren en opbouwen van het dak ook nog diverse andere fouten gemaakt zijn als gevolg waarvan herhaaldelijk lekkages voorkomen (andere fouten dan het niet toepassen van isolatie met als gevolg de hiervoor genoemde condensvorming, en dan de hiervoor gestelde gebrekkigheid van het [systeem] -systeem voor hemelwaterafvoer. Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellante] verwezen naar de producties 22 en 23 bij de conclusie van eis in reconventie. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] onvoldoende toezicht en controle uitgeoefend op de geselecteerde onderaannemers.

[geïntimeerde] heeft als reactie op dit verwijt betwist dat zij een ontwerpfout heeft gemaakt ten aanzien van de dakconstructie. Voorts heeft [geïntimeerde] benadrukt dat zij niet als hoofdaannemer maar slechts als architect is opgetreden. Voor zover door de aannemers waar [appellante] mee heeft gecontracteerd, fouten zijn gemaakt, dient [appellante] zich met die aannemers te verstaan, aldus [geïntimeerde] . Bij de keuze voor de gebruikte materialen heeft [appellante] zelf een doorslaggevende stem gehad, waarbij [appellante] koos voor een goedkope uitvoering omdat de voormalige loods ook op die wijze was uitgevoerd en er toch alleen oud papier in zou worden opgeslagen, aldus [geïntimeerde] . De in de door [appellante] overgelegde stukken genoemde kwesties zoals een beweerdelijk niet correcte dakhelling en een onjuiste montage zijn door [geïntimeerde] besproken in de conclusie van antwoord in reconventie. [geïntimeerde] heeft daarbij gemotiveerd betwist dat zij ten aanzien van die kwesties in haar taak is tekortgeschoten.

De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd. Volgens de rechtbank betreffen de door [appellante] bedoelde gebreken uitvoeringswerkzaamheden waarvoor [geïntimeerde] niet aansprakelijk is omdat zij niet is aan te merken als hoofdaannemer en [appellante] zelf met de betreffende derden aannemingsovereenkomsten heeft gesloten.

[appellante] is met grief XII tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] allereerst gesteld dat [geïntimeerde] “volledig verantwoordelijk is voor de selectie van de onderaannemers en de door hen toegepaste constructies en materialen”. Het hof volgt [appellante] niet in die stelling. Van onderaannemers is geen sprake nu [geïntimeerde] niet als hoofdaannemer maar slechts als directievoerder en daarmee als begeleider van de bouw is opgetreden. [appellante] heeft zelf met de betreffende aannemers gecontracteerd. Voor zover de aannemers bij de uitvoering van de met hen overeengekomen werkzaamheden fouten hebben gemaakt, moet [appellante] zich in beginsel met die aannemers verstaan.

[appellante] heeft in de toelichting op de grief voorts in algemene bewoordingen gesteld dat de keuzes voor de materialen en de toepassing daarvan door [geïntimeerde] zijn voorgeschreven en slechts zijn uitgevoerd door de aannemers. Het hof acht die stelling zo algemeen geformuleerd dat die enkele stelling niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] kan leiden. [appellante] heeft in de toelichting op de grief niet op concrete wijze toegelicht dat bepaalde door [geïntimeerde] voorgeschreven constructies en materialen tot de in grief XII bedoelde gebreken aan de dakconstructie hebben geleid. Voorts kan uit de toelichting op de grief niet op voldoende duidelijk wijze worden afgeleid dat de door [appellante] bedoelde fouten aan de dakconstructie een gevolg zijn van tekortschieten van [geïntimeerde] in haar toezichthoudende en bouwbegeleidende taken.

In een van de door [appellante] overgelegde stukken is ook gesteld dat de dakhelling niet correct zou zijn. [geïntimeerde] heeft dienaangaande gesteld dat [appellante] expliciet om deze dakhelling heeft gevraagd in verband met het in- en uitrijden van de vrachtwagens en dat de uiteindelijke dakhelling is bepaald door de leverancier van het dak, waarbij de dakplaten zijn gemonteerd volgens het voorstel van deze leverancier (conclusie van antwoord in reconventie onder 43). [appellante] heeft dat niet gemotiveerd betwist. Ook in zoverre valt niet in te zien dat [geïntimeerde] dan voor een eventuele onjuiste dakhoek aansprakelijk zou zijn. [appellante] moet zich daarover met de leverancier verstaan. Al met al geldt dat [appellante] in de toelichting op grief XII geen enkel concreet voorbeeld heeft genoemd van een voor rekening van [geïntimeerde] komende onjuistheid in het door haar gemaakte ontwerp, waardoor de gestelde lekkages kunnen zijn veroorzaakt.

[appellante] heeft in de toelichting op de grief tot slot gesteld dat eventuele fouten van onderaannemers (hof: of leveranciers) [geïntimeerde] niet ontslaan van verantwoordelijkheid in het kader van de aan hem opgedragen controlerende en toezichthoudende taken. Het hof deelt op dit punt het oordeel van de rechtbank dat, indien fouten zijn gemaakt bij de uitvoering (of ondeugdelijke materialen zijn geleverd) dat nog niet meebrengt dat [geïntimeerde] tekort geschoten is in zijn toezichthoudende taken. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] haar desbetreffende stelling niet van een deugdelijke onderbouwing heeft voorzien. Ook in hoger beroep, in de toelichting op grief XII, heeft [appellante] die voldoende concrete onderbouwing niet gegeven. [appellante] heeft geen concrete gebreken in leveranties of uitgevoerde werkzaamheden genoemd en [appellante] heeft niet uiteengezet waarom [geïntimeerde] die (niet concreet genoemde) gebreken uit hoofde van zijn toezichthoudende taak al tijdens de uitvoering van het werk redelijkerwijs had moeten signaleren.

Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat grief XII geen doel treft.

Met betrekking tot grief XIII: brandmeldinstallatie project [plaats 1]

[appellante] heeft gesteld dat het pand in [plaats 1] is voorzien van een brandmeldinstallatie die door [geïntimeerde] is geselecteerd. Volgens [appellante] functioneert het systeem niet naar behoren en is [geïntimeerde] dus tekortgeschoten in zijn taak om een goed brandmeldsysteem te selecteren en op een deugdelijke installatie daarvan toe te zien. [geïntimeerde] heeft deze stellingen betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zelf het brandmeldsysteem gekozen en heeft [appellante] daartoe zelf een overeenkomst gesloten met [de vennootschap 2] De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst niet blijkt dat het tot de taak van [geïntimeerde] behoorde om het brandmeldsysteem te selecteren en de deugdelijke installatie daarvan te verzorgen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de door [appellante] gestelde problemen met het brandmeldsysteem. Grief XIII is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat de brandmeldinstallatie “in feite” door [geïntimeerde] in samenspraak met de door [geïntimeerde] aangedragen installateur is uitgezocht, en dat [geïntimeerde] [appellante] heeft geadviseerd om voor deze installatie te kiezen.

Het hof stelt voorop dat de rol van [geïntimeerde] beperkt was tot die van – kort gezegd – architect. [geïntimeerde] is niet als (hoofd)aannemer opgetreden, maar [appellante] heeft zelf met de verschillende aannemers gecontracteerd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verbintenissen is tekortgeschoten door een brandmeldsysteem te adviseren waarvan zij redelijkerwijs had moeten weten dat het niet geschikt zou zijn. Indien al zou komen vast te staan dat het brandmeldsysteem niet voldeed aan hetgeen [appellante] daarvan mocht verwachten, hetgeen door [geïntimeerde] overigens gemotiveerd is betwist, dan moet [appellante] zich daarover verstaan met de leverancier en/of installateur van het brandmeldsysteem. Dat is of zijn de partijen waarmee [appellante] ter zake het brandmeldsysteem een overeenkomst is aangegaan. Dat de gestelde (en betwiste) problemen met het brandmeldsysteem een gevolg zijn van een aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van 25 augustus 2011, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt daarom grief XIII.

Met betrekking tot grief XIV: vervaardingen en afgeven revisietekeningen

Aan het door haar in reconventie gevorderde bedrag van € 4.825,-- exclusief btw heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ondanks herhaald verzoek heeft nagelaten om de bij de gemeente in te dienen revisietekeningen te maken met betrekking tot het project in [plaats 1] . [appellante] heeft gesteld dat zij de revisietekeningen daarom door een derde heeft moeten laten maken. Volgens [appellante] moet [geïntimeerde] , nu zij ten onrechte heeft geweigerd de tekeningen te maken, de betreffende kosten aan [appellante] vergoeden.

[geïntimeerde] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat zij de revisietekeningen gereed heeft maar dat zij deze pas aan [appellante] wil afgeven als haar openstaande facturen voldaan worden. De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd. Volgens de rechtbank was [geïntimeerde] gerechtigd om de nakoming van haar verplichting tot afgifte van de tekeningen op te schorten tot het moment dat [appellante] haar betalingsverplichtingen zou nakomen.

[appellante] is met grief XIV tegen dat oordeel opgekomen. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de uitlating van partijen over – onder meer – hetgeen in rov. 3.8.3 van dit arrest is overwogen.

Met betrekking tot grief XV: door [appellante] gestelde loonkosten

[appellante] heeft in reconventie vergoeding van loonkosten gevorderd. [appellante] heeft gesteld dat zij door eigen personeel werkzaamheden heeft moeten laten verrichten omdat [geïntimeerde] die werkzaamheden ten onrechte niet heeft verricht. De rechtbank heeft dit deel van de vordering afgewezen op grond van het oordeel dat [appellante] de verschuldigde factuurbedragen niet tijdig voldeed en in verzuim verkeerde, zodat [geïntimeerde] niet meer in verzuim kon raken.

[appellante] is met grief XV tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] bestreden dat [geïntimeerde] zich op een opschortingsrecht kon beroepen. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de uitlating van partijen over – onder meer – hetgeen in rov. 3.8.3 van dit arrest is overwogen.

Met betrekking tot grieven XVI, XVIII, XIX, XX en XXI

Het hof zal elk oordeel over de grieven XVI, XVIII, XIX, XX en XXI aanhouden.

Tussenconclusie

Het hof zal de zaak nu om de hierna te melden redenen naar de rol verwijzen en elke verdere beslissing aanhouden.