2.7.2 Het beleidsmatige argument

Een argument van beleidsmatige aard dat wordt opgevoerd ter ondersteuning van de hantering van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf is dat bestuurders de beleidsruimte moet worden gelaten gepaste (ondernemers)beslissingen te nemen zonder de vrees al te snel aansprakelijk te worden gesteld indien de gevolgen slecht uitpakken. Deze redenering is geworteld in de toepassing van art. 2:9 BW dat betrekking heeft op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap.1 De Hoge Raad heeft zich in dat verband meermalen bediend van overwegingen die het belang van een daadkrachtig en risiconemend bestuur benadrukken.2 Deze gedachtegang heeft ook de toepassing van de eis van het ‘ernstig verwijt’ bij de bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden ingekleurd. Zo wordt in de hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad gewezen op het ‘maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen’.3 Het vereiste van ‘ernstig verwijt’ zou een waarborg zijn tegen het ontstaan van ‘bange bestuurders’ die geen risico’s durven te nemen.4 Hoewel het maatschappelijk belang in de verschillende overwegingen niet met zoveel woorden wordt gespecificeerd, ligt het in de rede dat het bedoelde maatschappelijke belang bestaat in het faciliteren van ondernemerschap door de mogelijkheid van spreiding van (aansprakelijkheids)risico’s. In het verlengde hiervan liggen mijns inziens de maatschappelijke belangen van het behoud van werkgelegenheid en de voortzetting van de onderneming. De redenering is dan in abstracto dat het nemen van ondernemingsrisico’s de voortzetting van de onderneming en het daarmee gepaard gaande behoud van werkgelegenheid bevordert5 en daarmee een positieve uitwerking zal hebben op de economische bedrijvigheid.

Afgezien van de omstandigheid dat uit empirisch onderzoek lijkt te volgen dat bestuurders veel meer angst hebben voor onduidelijkheid over de geldende normen dan voor een te lichte aansprakelijkheidsmaatstaf,6 vraag ik mij af of het argument van het maatschappelijk belang meer in het algemeen voldoende dragend is voor de toepassing van een ‘ernstig verwijt’-maatstaf. In de literatuur is erop gewezen dat het onderscheid dat hierdoor ontstaat tussen de bestuurder en de werknemer en meer algemeen de andere deelnemers/vertegenwoordigers in het maatschappelijk verkeer geen rechtvaardiging vindt.7 Er is bovendien naar voren gebracht dat moeilijk is in te zien waarom de derde de rekening moet betalen van een hogere aansprakelijkheidsdrempel als het belang van de vennootschap8 en daarmee samenhangend de maatschappij daarmee is gediend. Wat vormt, met andere woorden, de rechtvaardiging voor de regel dat de derde wordt opgezadeld met de maatschappelijke kosten? Hoewel ik inzie dat bestuurders de nodige ruimte moet worden gelaten ondernemingsrisico’s te nemen, leidt dit volgens mij niet dwingend ertoe dat de reguliere aansprakelijkheidscriteria van de onrechtmatige daad aanpassing behoeven.9

In het verleden werd in het kader van de aansprakelijkheid voor beroepsfouten eveneens gepleit voor de hantering van een hogere mate van schuld voor aansprakelijkheid.10 Om deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel te rechtvaardigen, werd een beroep gedaan op het algemeen belang: bij het stellen van de ‘normale’ voorwaarden zou een handeling wegens het risico van aansprakelijkheid achterwege blijven die evenwel in dat geval nuttig zou zijn geweest.11 Wolfsbergen vond dit argument niet overtuigend. Hij was van oordeel dat ‘de wenselijke geneigdheid, zo nodig enig risico te nemen’ ook zonder verzachting van de aansprakelijkheid in geval van onterecht genomen risico’s kon worden bereikt. Het niet nemen van enig risico, daar waar het nemen van een risico wel aangewezen was, kon volgens hem ook worden aangemerkt als een fout (verwijtbare onrechtmatigheid).12 Er was dus geen reden de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar in zijn algemeenheid te beperken door het hanteren van een hogere schuldgraad. Het zwaartepunt bij de beoordeling zou hiermee komen te liggen bij de vraag hoe de aangesproken persoon in de gegeven omstandigheden had moeten handelen: aan welke norm had hij zich moeten houden? Naar mijn oordeel geldt dit ook voor de bestuurder van een rechtspersoon die aangesproken wordt uit onrechtmatige daad. De discussie zou niet moeten gaan over de vraag of met het oog op het ‘ernstig verwijt’ de bestuurder in het kader van de bestuurlijke taakvervulling heeft gehandeld, maar over de vraag voor wie de plicht bestond zich te onthouden van gedragingen die tot de benadeling van de betreffende derde (schuldeiser) hebben geleid. Indien die plicht (ook) voor de bestuurder bestond, dan zie ik niet in waarom hij pas bij verdergaande schuld aansprakelijk zou zijn.

De systematiek van het ‘ernstig verwijt’ leidt mijns inziens bovendien tot een vertroebeling van de discussie over de toepasselijke norm. Illustratief hiervoor is de kwestie rondom de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren die hun beroep vanuit een vennootschap uitoefenen. Hiervoor kwam aan de orde dat de Hoge Raad zijn beslissing in Van de Riet/Hoffmann in een latere uitspraak aldus uitlegde dat de aansprakelijkheid van de betrokkene in die zaak betrekking had op zijn hoedanigheid van professionele dienstverlener en niet op zijn bestuurderschap.13 De Hoge Raad mocht zich enkele jaren later opnieuw buigen over de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar. Dit keer ging het om een advocaat die via een praktijkvennootschap deelnam in een maatschap. De maatschap moest adviseren over een financieringsconstructie. De opdrachtgever leed schade en sprak onder meer de advocaat aan die de opdracht mede feitelijk had uitgevoerd en bestuurder was van de praktijkvennootschap die deelnam in de maatschap. In cassatie werd geklaagd over het oordeel van het hof dat voor aansprakelijkheid van de advocaat noodzakelijk was dat hem een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kon worden gemaakt van de onzorgvuldige advisering. De Hoge Raad casseerde en oordeelde dat de maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de advocaat luidt of hij de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Zijn hoedanigheid van bestuurder van de praktijkvennootschap maakt volgens het rechtscollege niet dat de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ moet worden aangewend. Afgezien van de vraag of een rechtvaardiging bestaat voor de conclusie dat de professionele dienstverlener als bestuurder van een vennootschap onttrokken is aan de eis van het ‘ernstig verwijt’ en de loodgieter die zijn werkzaamheden vanuit een vennootschap verricht, niet, dienen zich naar aanleiding van deze uitspraak ook andere vragen aan. De vraag is opgeworpen of de advocaat-bestuurder bij het voeren van de onderhandelingen in het kader van een opdracht wel gebonden is aan de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’.14 De gedachte is vermoedelijk dat zijn bestuurlijke taakvervulling in die situatie meer domineert dan zijn professionele hoedanigheid. Dat brengt met zich dat nauwkeurig dient te worden vastgesteld wanneer de onderhandelingen ophouden en de partijen in de sfeer van de uitvoering van de overeenkomst belanden, terwijl dit geen makkelijke aangelegenheid is en voor het onderscheid mijns inziens ook geen rechtvaardiging bestaat.15 Vanuit het perspectief van de derde zal dat onderscheid ook niet bestaan. Het is aannemelijk dat voor de cliënt de advocaat gedurende het gehele contact zijn hoedanigheid van professionele beroepsbeoefenaar behoudt. Voor de advocaat is dat onderscheid in abstracto des te minder van belang. Wat hij zal willen weten, is hoe hij dient te handelen in een bepaalde situatie om aansprakelijkheid te voorkomen en niet of hij in een bepaald tijdvak en bij bepaalde gedragingen binnen het bereik van het ‘ernstig verwijt’ valt of niet. Dat geldt mijns inziens ook voor andere betrokkenen in de top van een onderneming die weliswaar geen formele positie bekleden, maar wel betrokken zijn bij het beleid en de uitvoering daarvan. Het is veel zinvoller om na te gaan aan welke (wettelijke en zorgvuldigheids-) normen een persoon als de feitelijke bestuurder is gebonden indien hij de rechtspersoon in een bepaalde kwestie vertegenwoordigt dan om de vraag te beantwoorden of het ‘ernstig verwijt’ ook de gedragingen van de feitelijke bestuurder omvat.16 De systematiek van het ‘ernstig verwijt’ dwingt tot het maken van allerhande onderscheidingen waardoor de discussie over en de inhoudsbepaling van de aansprakelijkheidsnormen mijns inziens onnodig troebel raakt.