HR (A-G), 27-03-2012, nr. 10/00825

Verdachte is bij arrest van 22 januari 2010 door het gerechtshof te Leeuwarden wegens onder meer 1, 3, 5, en 7 telkens ‘medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade, terwijl het misdrijf wordt gepleegd door toediening van een voor het leven of gezondheid schadelijke stof’, 12. ‘medeplegen van poging tot zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade terwijl het misdrijf wordt gepleegd door toediening van een voor het leven of de gezondheid schadelijke stof’ en 13D ‘met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeerd handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren.

Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt ten aanzien van feit 1, 3, 5, 7 en 12 dat het oordeel van het hof met betrekking tot de causaliteit onbegrijpelijk is en/of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel klaagt dat het hof op onjuiste en/of ontoereikende gronden tot een bewezenverklaring van de voltooide feiten 1, 3, 5, en 7 is gekomen, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de aangevers (mede) door toedoen van verdachte hiv-besmet zijn geraakt. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Onder 1, 3, 5 en 7 is telkens bewezenverklaard, voor zover van belang, dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander, aan een persoon opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel (HIV besmetting) heeft toegebracht, door tezamen en in vereniging met zijn mededader, die persoon opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met HIV besmet bloed in de anus dan wel bil te spuiten, zijnde dat met HIV besmet bloed een voor het leven of de gezondheid schadelijke stof. Onder 12 is een poging daartoe bewezen verklaard.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang2.:

Bij de beoordeling van rechterlijke beslissingen aangaande causale verbanden komt het probleem van de context van beperkt weten onvermijdelijk naar boven. De rechter kan zich omtrent oorzakelijke verbanden geen absolute zekerheid verwerven. Dat is een gegeven waaraan ook in andere rechtsstelsels niet wordt voorbijgegaan. In dit verband kan het Bundesgerichtshof worden aangehaald waar het, in een zaak waar het oorzakelijke verband tussen twee chemische stoffen en schade voor de gezondheid aan de orde is, over de taak van de rechter stelt3.:

De beantwoording van de vraag of er causaal verband bestaat tussen gedraging en gevolg dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of dat gevolg redelijkerwijs als gevolg van de gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.4. Het hof heeft die maatstaf niet miskend. Het middel klaagt echter dat het hof een onjuiste invulling aan die maatstaf heeft gegeven door afstand te nemen van het ‘conditio sine qua non’-vereiste en te oordelen dat hoewel niet kan worden vastgesteld dat het bewezenverklaarde handelen tot de hiv-besmetting heeft geleid of een bijdrage aan de verwezenlijking van dat gevolg heeft geleverd, dat gevolg toch in redelijkheid aan verdachte kan worden toegerekend.

De maatstaf van de redelijke toerekening vereist uiteraard dat er verband kan worden gelegd tussen het handelen (of eventueel nalaten) van de verdachte en het gevolg. Indien niet volledig is uit te sluiten dat andere factoren dan de gedragingen van verdachte een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het gevolg, dan wel niet duidelijk is wat de precieze oorzaak is geweest van het gevolg, betekent dat echter niet zonder meer dat het gevolg niet redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend.5. Een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken staat bijvoorbeeld niet aan bewezenverklaring van het causaal verband op grond van de redelijke toerekening in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg.6. De uiteindelijke precieze (empirische) oorzaak van het gevolg is niet altijd beslissend voor het antwoord op de vraag of het gevolg redelijkerwijs aan de verdachte moet worden toegerekend.7. Indien een alternatieve mogelijkheid niet wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, is het van belang dat de rechter motiveert waarom zij het (toch) redelijk acht om het gevolg aan het handelen van de verdachte toe te rekenen.8. Die toerekening verdient extra aandacht als niet met zekerheid kan worden vastgesteld of is voldaan aan het vereiste dat het gedrag ‘conditio sine qua non’ voor het gevolg was en al helemaal als het gedrag geen onmisbare voorwaarde lijkt te zijn geweest, aldus De Hullu. In dat geval zal de voorzienbaarheid of de ‘geschiktheid’ een rol kunnen vervullen. De ‘conditio sine qua non’-eis lijkt in het kader van de redelijke toerekening dus niet heel strikt toegepast te worden door de Hoge Raad.9.

Bij de toepassing van het criterium van de redelijke toerekening is voorts het streven van de verdachte van belang. Als kan worden bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op het gevolg, is bij enigszins adequaat handelen de redelijke toerekening van dat gevolg van het opzettelijk handelen van verdachte dichtbij, aldus wederom De Hullu.10. Die visie wordt ook gevonden in HR 7 mei 1985, LJN AB9795, NJ 1985/821.

Het hof heeft overwogen dat gelet op de door deskundigen gestelde grote tot zeer grote kans op besmetting, de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachte [verdachte] naar hun aard (uitermate) geschikt waren om de hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten. Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat uit de resultaten van het door de deskundigen verrichte fylogenetisch onderzoek, kan worden afgeleid dat transmissie van de hiv-besmetting via verdachte niet kan worden uitgesloten. Het hof heeft tenslotte geoordeeld dat de mogelijkheid van besmetting via onbeschermd seksueel verkeer weliswaar niet ondenkbaar is maar dat de kans op die mogelijkheid van een geheel andere orde is dan bij het inspuiten of injecteren van besmet bloed. Op grond daarvan heeft het hof overwogen dat die alternatieve gang van zaken niet in de weg behoort te staan aan een redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan (het handelen van) verdachte en [verdachte]. Daarbij heeft het hof kennelijk mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat beider opzet op het bewerkstelligen van die besmetting was gericht.

Het hof heeft aldus kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat hoewel niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachte de hiv-besmettingen hebben veroorzaakt, dat wel zeer waarschijnlijk is nu de kans van besmetting via het inspuiten of injecteren van besmet bloed aanzienlijk groter is dan de kans op besmetting via onbeschermde seksuele contacten, en dat derhalve, mede gezien het feit dat beider opzet was gericht op het bewerkstelligen daarvan, die besmettingen aan hen kunnen worden toegerekend. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is opgemerkt over de invulling van de maatstaf van de redelijke toerekening, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste invulling daarvan. Anders dan de steller van het middel meent, volgt daaruit dat het voor redelijke toerekening niet is vereist dat (onomstotelijk) wordt vastgesteld dat gedragingen van verdachte het gevolg hebben veroorzaakt dan wel aan de verwezenlijking van het gevolg een bijdrage heeft geleverd. Het oordeel van het hof is voorts ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft uit de verklaringen van de deskundigen kunnen afleiden dat de kans op besmetting via onbeschermde seksuele contacten veel kleiner is dan de kans op besmetting via het inspuiten of injecteren van besmet bloed, en het heeft op grond daarvan niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door de verdediging aangedragen alternatieve gang van zaken in het onderhavige geval niet aannemelijk is en dat dus de hiv-besmettingen van de slachtoffers kan worden toegerekend aan verdachte en zijn medeverdachte. Voor een verdere toetsing van dat feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats. Met genoemde overwegingen is, anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt verondersteld, de aannemelijkheid van de mogelijkheid voldoende weerlegd dat de aangevers niet besmet zijn geraakt door de ten laste gelegde gedragingen. De bewezenverklaringen van de voltooide delicten zijn (ook) in zoverre toereikend gemotiveerd.

De middelen falen dus.

Het derde middel klaagt dat het in de bewezenverklaring van feit 13D besloten liggende opzet op de ‘staat van verminderd bewustzijn’ niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Onder 13D is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van die bewezenverklaring in:

Geklaagd wordt dat het hof de situatie die na afloop van de seksuele activiteiten bestond, redengevend heeft geacht voor de situatie op het moment dat de seksuele gedragingen plaatsvonden en voor het vaststellen van de wetenschap van verdachte met betrekking tot het bewustzijn van [slachtoffer 5] op het moment dat beide mannen seks met elkaar hadden. Dat zou onbegrijpelijk zijn en/of getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het middel berust op de stelling dat het hof enkel op grond van de situatie na afloop van de seksuele activiteiten heeft vastgesteld dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde ten tijde van die seksuele activiteiten, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof wijst immers in de hiervoor weergegeven overwegingen onder meer op de door het slachtoffer gegeven beschrijving van zijn toestand (‘dromen’) ten tijde van de tweede penetratie door verdachte, terwijl de gebezigde bewijsmiddelen voorts niet alleen als verklaring van [betrokkene 2] inhouden dat het slachtoffer ná de seksuele activiteiten loom was, telkens weg leek te vallen en tolde op zijn benen, maar ook dat het slachtoffer twintig à dertig minuten daarvoor erg afwezig was, duf overkwam, nauwelijks op vragen van [betrokkene 2] reageerde, dat [betrokkene 2] aan [slachtoffer 5] merkte dat [slachtoffer 5] heel ver weg was, en dat [slachtoffer 5] als een blok in slaap viel waarna [betrokkene 2] hem niet meer wakker kon krijgen (bewijsmiddel 43).

Dat het hof uit een en ander heeft afgeleid dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde op het moment dat verdachte seks met hem had, is voorts niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarbij mede betekenis kunnen toekennen aan de verklaring van [betrokkene 2] over de toestand van het slachtoffer kort na de seksuele activiteiten. Daaraan doet niet af dat ook als gevolg van intensieve seksuele activiteiten een enigszins verminderde alertheid gewoonlijk kan optreden.

Mede in aanmerking genomen dat [betrokkene 2] reeds voorafgaand aan de seksuele activiteiten had gemerkt dat het slachtoffer duf, afwezig en erg ver weg was en nauwelijks nog wakker was te krijgen, en dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte op dat moment zelf zodanig onder invloed van alcohol of verdovende middelen was dat hij niet meer in staat was om dat ook op te merken, heeft het hof vervolgens kunnen oordelen dat verdachte zich ervan bewust moet zijn geweest dat het slachtoffer in die staat van verminderd bewustzijn verkeerde op het moment dat verdachte seks met het slachtoffer had. Ik wijs er hierbij op dat verdachte blijkens de tot bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer, het slachtoffer heeft ondersteund op de trap naar boven naar de slaapkamer waar een en ander heeft plaatsgevonden (bewijsmiddel 42). Mede gezien de (kennelijk) uiterlijk waarneembare toestand van het slachtoffer, is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof uit het aanbod van verdachte aan het slachtoffer en [betrokkene 2] om te blijven slapen omdat zij volgens verdachte in hun toestand niet naar huis zouden kunnen, heeft afgeleid dat verdachte dat ook daadwerkelijk wist. Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat de berechting in cassatie niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden, nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.

Het cassatieberoep is ingesteld op 2 februari 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel eerst op 12 januari 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat verdachte zich ten tijde van de betekening van de aanzegging in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis bevond en dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in zoverre is derhalve de redelijke termijn overschreden. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.

Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Andere gronden dan de hiervoor onder 18 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad passend acht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG