HR, 07-06-2022, nr. 21/00348

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 12 april 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 18 januari 2021 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens onder 1 primair “feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd” en onder 2 “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 220 uren subsidiair 110 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

2. Namens de verdachte hebben mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof de afwijzing van de verzoeken tot het doen geven van inzage in de stukken van het faillissementsdossier en tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onvoldoende met redenen heeft omkleed. De tweede klacht houdt in dat het hof er onvoldoende blijk van heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

4. Ik begin met de eerste klacht. Voor zover daarmee wordt geklaagd over de beslissing van het hof tot afwijzing van de verzoeken tot inzage in de stukken van het faillissementsdossier, moet het volgende worden vooropgesteld. De Hoge Raad beoordeelt ‘middelen van cassatie’ als bedoeld in art. 437 Sv. Daarvoor moet sprake zijn van een stellige en duidelijke klacht over de schending van een rechtsregel of het verzuim van een vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.1.Het cassatiemiddel moet niet alleen aangeven waartegen het is gericht, maar ook op welke gronden het steunt.2.In de schriftuur moet aldus zijn uitgelegd waarom de bestreden beslissing onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.3.In de onderhavige zaak wordt in de schriftuur niet aangegeven waarom de beslissing van het hof over de verzoeken tot inzage in de stukken van het faillissementsdossier onjuist zou zijn. Voor zover daarover wordt geklaagd, voldoet de klacht daarom niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld, zodat de klacht in zoverre onbesproken dient te blijven.

5. Dat brengt mij bij het tweede onderdeel van de klacht, waarmee wordt geklaagd dat het hof de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onvoldoende met redenen heeft omkleed. Ter onderbouwing van deze klacht wordt in de schriftuur het volgende aangevoerd. Het hof heeft de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] afgewezen, nu daartoe volgens het hof de noodzaak niet bestaat omdat de verdediging in het kader van de verhoren door de rechter-commissaris in eerste aanleg van 4 juli 2014 reeds alle gelegenheid heeft gehad deze getuigen te horen en het hof niet is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden waarover de getuigen destijds nog niet konden worden bevraagd. Volgens de stellers van het middel volgt uit het verhandelde ter terechtzitting dat in eerste aanleg de getuigen op verzoek van de officier van justitie zijn gehoord en niet op verzoek van de verdediging, en volgt uit het vonnis van de rechtbank dat de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] belastende en doorslaggevende getuigen zijn, zodat het belang van de verdediging om deze getuigen te mogen horen verondersteld dient te worden. Daarbij is volgens de stellers van het middel de afwijzing van de verzoeken onbegrijpelijk gelet op hetgeen is aangevoerd over de nieuwe informatie: de verdediging wil de getuigen confronteren met informatie die kennelijk na het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg pas beschikbaar is gesteld aan de verdediging en met een eindvonnis van september 2017, aldus met informatie na de door het hof aangehaalde gelegenheid voor de verdediging om de getuigen te horen bij de rechter-commissaris op 4 juli 2014.

6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 januari 2018, heeft de raadsman het hof aldaar als volgt verzocht om (onder meer) de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te kunnen horen:

“Allereerst is het verzoek van de zijde van de verdediging om toegang te krijgen tot alle gegevens waarover ook de curator heeft beschikt, zoals zojuist besproken. De verdediging wenst vervolgens de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] met de inhoud van deze stukken te confronteren. Dat was in eerste aanleg niet mogelijk, omdat toen nog niet over alle relevante stukken kon worden beschikt. Uit die informatie zal blijken dat mijn cliënt een heel andere rol heeft vervuld dan uit het huidige dossier naar voren komt. Mijn cliënt heeft niet bijgedragen aan het benadelen van schuldeisers, maar heeft [betrokkene 3] en [betrokkene 1] hiervoor juist telkens gewaarschuwd.

[…]

Verder wenst de verdediging getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te confronteren met de inhoud van de civiele stukken die ik aan u zal overleggen. Ik verzoek u deze stukken aan het dossier te voegen. Deze stukken zijn naar het oordeel van de verdediging relevant, nu hieruit blijkt dat de verdachte civielrechtelijk niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Het betreft onder meer een eindvonnis van september 2017. In die zaak is de hoger beroepstermijn verstreken. Wel is er tijdig een rechtsmiddel ingesteld.”

7. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 februari 2019 heeft de raadsman aldaar het hof opnieuw verzocht (onder meer) de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te (doen) horen:

“De raadsman licht het standpunt van de verdediging toe aan de hand van een schriftelijk stuk dat hij  ook na herhaald verzoek daartoe  niet aan het hof wenst te overleggen.

Noot griffier: op woensdag 20 februari 2018 te 11.23 uur heeft de raadsman alsnog zijn pleitnotities toegestuurd aan de griffier van het gerechtshof met daarbij het verzoek deze aan het proces-verbaal te hechten en de inhoud daarvan als hierna herhaald en ingelast te beschouwen. Uit de documenteigenschappen van de toegestuurde pleitnotities constateert het hof echter dat het per e-mail toegestuurde document pas op 20 februari 2019 te 11.10 uur - te weten twee dagen na de terechtzitting - is opgemaakt. Hoewel het hof constateert dat de inhoud van dit document inhoudelijk (grotendeels) overeen lijkt te komen met hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is voorgedragen, zal het hof om reden van dit tijdsverloop geen acht slaan op de inhoud van dit stuk. Wel is voormeld stuk voor de volledigheid gehecht aan dit proces-verbaal.

Voor wat betreft de inhoud van het relaas van de raadsman constateert het hof dat de raadsman, ondanks de herhaalde verzoeken daartoe van zowel het hof als de advocaat-generaal, zijn hoge, niet bij de technische aard van zijn betoog passende, spreektempo niet heeft aangepast. Zoals ter terechtzitting reeds aan de raadsman te kennen gegeven, ziet de griffier zich onder deze omstandigheden niet in staat het betoog van de raadsman woordelijk in dit proces-verbaal vast te leggen, zodat hierna zal worden volstaan met een beknopte zakelijke weergave van de onderzoekswensen van de verdediging:

[…]

4. Het - al dan niet ten overstaan van de raadsheer-commissaris - (doen) horen van de volgende getuigen, zoals reeds bij appelschriftuur verzocht:

[…]

b. [betrokkene 2]

De toelichting van de raadsman op dit verzoek houdt in dat de verdediging [betrokkene 2] wenst te ondervragen over de image van de harde schijf AH29B en over de verhoren die eerder hebben plaatsgevonden in het kader van het faillissement van [A] B.V. ten overstaan van de rechter-commissaris, waarvan onder 6 een afschrift wordt verzocht.

c. [betrokkene 1]

De toelichting van de raadsman op dit verzoek komt erop neer dat de verdediging [betrokkene 1] wenst te ondervragen over de image van de harde schijf AH29B.

[…]

De raadsman geeft desgevraagd te kennen:

[…]

Met betrekking tot het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen, wil ik het hof vragen om de beslissing op dit getuigenverzoek aan te houden tot na voltooiing van het verzochte nader onderzoek door het NFI of een externe deskundige aan de gegevensdrager AH29B.

U, voorzitter, vraagt mij naar het standpunt van de verdediging indien het hof het verzoek tot nader onderzoek door hef NFI zou afwijzen. Ik antwoord daarop dat de verdediging persisteert bij het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen. De inhoud van dat verhoor zal wat de verdediging betreft afhangen van de conclusies uit nader technisch onderzoek aan de gegevensdrager AH29B.

De voorzitter deelt mede:

Het hof dient ook de voortgang van de zaak in het oog te houden. Het is daarom niet gegeven dat alle onderzoekswensen van de verdediging worden toegewezen. Het is wat het hof betreft bovendien bezwaarlijk om hierna nog een regiezitting te plannen. Ik wil de verdediging daarom alsnog vragen wat het standpunt is aangaande getuige [betrokkene 1] in het hypothetische geval dat het hof het nader onderzoek aan gegevensdrager AH29B zou afwijzen.

De raadsman geeft te kennen:

We trekken het verzoek niet in.”

8. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 februari 2019 heeft het hof het verzoek van de verdediging als volgt afgewezen:

“Het hof beslist als volgt op de onderzoekswensen van de verdediging:

Wijst af het onder 1 gedane verzoek tot nader deskundigenonderzoek aan de harde schijf met nummer AH29B, nu het hof daartoe geen noodzaak aanwezig acht.

Daartoe overweegt het hof dat door het NFI reeds technisch onderzoek is verricht aan voormelde gegevensdrager, met als conclusie dat het niet is gelukt de gegevens hierop te benaderen. Voorts acht het NFI de kans klein dat met meer (langdurig) onderzoek en betere onderdelen een klein deel van de gebruikersgegevens op de harde schijf gelezen zouden kunnen worden. Bovendien merkt het NFI op dat de (eventueel onbeschadigde) gebruikersgegevens aanwezig op deze harde schijf zijn versleuteld. Zonder de hierbij behorende sleutel is het zo goed als onmogelijk om inzicht te krijgen in eventuele gebruikersgegevens. Het NFI acht de kans op het alsnog kunnen lezen of achterhalen van de sleutel van de harde schijf zéér klein.

Een en ander neemt overigens niet weg dat het de verdediging vrijstaat om op eigen kosten (contra)expertise-onderzoek te doen verrichten. In het belang van de voortgang van de zaak bepaalt het hof dat de termijn die de verdediging daarvoor is gegund aanvangt per heden en loopt tot twee weken voor de inhoudelijke terechtzitting. Deze inhoudelijke terechtzitting zal, zoals hierna vermeld, zo snel mogelijk na het te gelasten verhoor van getuige [betrokkene 3] door de raadsheer-commissaris worden gepland.

[…]

Wijst af de onder 4b en 4c gedane verzoeken tot het doen horen van getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1], nu het hof daartoe geen noodzaak aanwezig acht.

Daartoe overweegt het hof dat de verdediging, in het kader van de verhoren door de rechter-commissaris in eerste aanleg d.d. 4 juli 2014, reeds alle gelegenheid heeft gehad deze gevraagde getuigen te horen en het hof niet is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden waarover de gevraagde getuigen destijds nog niet konden worden bevraagd.”

9. Uit het PROMIS-arrest van het hof blijkt dat het hof vervolgens het tenlastegelegde onder 1 primair (feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd) en onder 2 (medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd) heeft bewezenverklaard en die bewezenverklaring heeft doen steunen op onder meer de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Uit het arrest volgt ook – en dat wordt in de cassatieschriftuur door de stellers van het middel bevestigd – dat deze getuigen al eerder door de rechter-commissaris zijn gehoord in het bijzijn van de verdediging, voordat het hof de getuigenverzoeken afwees.

10. De stellers van het middel doen in de schriftuur onder meer een beroep op de zogenaamde Post-Keskin-rechtspraak van de Hoge Raad.4.De vraag is of die rechtspraak in deze zaak van toepassing is, aangezien de getuigen in deze zaak eerder in het bijzijn van de verdediging zijn gehoord. In een conclusie in een vergelijkbare zaak heeft mijn ambtgenoot Frielink onlangs het volgende juridische kader geschetst voor dergelijke gevallen:5.

“3.3. Met betrekking tot het noodzakelijkheidscriterium heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 overwogen dat de rechter naar aanleiding van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging om getuigen op te roepen, de noodzaak daartoe zal moeten beoordelen met het oog op de volledigheid van het onderzoek. De rechter kan het verzoek afwijzen op de grond dat hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en dat hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Een dergelijke afwijzing kan nadere motivering behoeven. De Hoge Raad overweegt dat hij geen algemene regels kan geven over de gevallen en de mate waarin dat moet gebeuren, omdat zich vele, uiteenlopende situaties kunnen voordoen. Wel geeft hij aan dat daarbij van belang zijn de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren én de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen om de vraag of het hof het juiste criterium heeft toegepast én of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen.

18. Het middel bevat drie klachten over de bewezenverklaring van feit 2 (medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd). Ten eerste zou het hof delen van een verweer over het ontbreken van opzet niet goed hebben weerlegd, te weten dat de inhoud van de overeenkomst juist is, dat de verdachte daadwerkelijk geldbedragen aan de in de overeenkomst genoemde wederpartij heeft verstrekt en dat de curator dit ook heeft erkend. Het hof zou zelfs hebben vastgesteld dat de verdachte conform de overeenkomst eerder geldbedragen heeft verstrekt. Ten tweede zou uit de bewijsmiddelen en bewijsmotivering niet blijken dat het geschrift een andere bestemming had dan intern gebruik, terwijl er bij intern gebruik geen derden betrokken zijn, zodat er geen oogmerk van misleiding kan zijn. Ten derde zou uit het arrest en de bewijsmiddelen niet blijken dat de verdachte opzet heeft gehad op het vervalsen van de overeenkomsten.

19. De raadsman heeft tijdens de terechtzitting van het hof van 7 december 2020, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, het volgende verweer gevoerd:

“Feit 2: vrijspraak (medeplegen) valsheid in geschrift (2x)

Edelgrootachtbaar College, ook ten aanzien van het onder feit 2. tenlastegelegde wordt u eerbiedig verzocht cliënt hiervan (integraal) te willen vrijspreken.

Dit nu het aan (voldoende) wettig èn (ook) overtuigend bewijs hiervoor ontbreekt.

Het betreft hier de twee (tenlastegelegde) ‘akten van geldlening’.

Waarin is vastgelegd dat onderscheidenlijk [B] B.V. en [C] B.V. bedragen ten leen hebben verstrekt aan [D], [E] en [A] ([A] B.V.).

In die akten zijn een aantal rechten en verplichtingen opgenomen en er is (telkens) op vermeld: ‘aldus overeengekomen en getekend te Helmond op 30 oktober 2009’.

Curator mr. [betrokkene 2] heeft in de civiele procedure (vide het vonnis van 5 maart 2014, 4.12. en 4.12.1, p.13, gevoegd als bijlage bij de pleitnotities) het bestaan van de geldlenings-overeenkomsten erkent. In die zin dat hij erkent dat er bedragen aan [A] ter leen zijn verstrekt en dat daarover rente is verschuldigd.

Ook overigens is gebleken dat de in de respectievelijke akten opgenomen geldbedragen (telkens) conform en op de daarbij vermelde data (telkens) daadwerkelijk ter leen zijn verstrekt.

De getuige [betrokkene 3] heeft, in hoger beroep als getuige onder meer hierover bevraagd, verklaard dat deze geldleningen overeenkomstig de inhoud daarvan zijn uitgevoerd en er op dat moment (van betalen/ten leen verstrekken telkens) overeenstemming was over de voorwaarden waaronder dat gebeurde.

Ook cliënt heeft ten overstaan van uw Hof verklaard, dat hoewel een lening op zichzelf beschouwd een zg. ‘vormvrije overeenkomst’ en ook (slechts) mondeling kan worden overeengekomen, de inhoud van de (schriftelijke) akten van geldlening voor wat betreft de daarin opgenomen voorwaarden, bedragen en data van verstrekking overeenkwamen met de feitelijke situatie en hetgeen daarover was afgesproken tussen partijen.

Materieel beschouwd is de integrale inhoud van de akten van geldlening derhalve niets meer maar ook niets minder dan de formele bevestiging van die lening(en) en bestemd om tot bewijs van dat ‘feit’ te dienen. En kan die inhoud dan ook als echt en onvervalst worden aangemerkt.

Daarmee kan al niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde:

‘zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens niet zijn overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder 1 van de preambule van die overeenkomsten van geldlening’.

Daarvan zou cliënt dan ook reeds partieel dienen te worden vrijgesproken.

Maar het gaat er ook helemaal niet om of die akten qua inhoud en strekking van die geldlening(en) ‘vals en/of valselijk’ zijn opgemaakt. Dat zijn ze ook niet.

Het gaat (enkel) om de datum waarop de beide akten zouden zijn ondertekend door partijen.

Cliënt heeft verklaard dat de akte van geldlening van zijn b.v. (‘[B]’) door hem op 30 oktober 2009, dat is op de datum van de laatste betaling (zie in de preambule) is opgemaakt èn ondertekend.

De akte met betrekking tot de geldlening(en) door [C] B.V. van [betrokkene 3], is tezelfder datum door of in opdracht van cliënt geconcipieerd. Zij het deze laatstbedoelde akte noodgedwongen ‘in concept’, zij het dan enkel voor wat betreft de gegevens die moesten worden opgenomen in de ‘preambule’ in die akte: te weten de onder I. genoemde bedragen, uit te splitsen onder de onderscheidenlijke bedragen en data van verstrekking, een en ander zoals op te nemen onder I. a. tot en met c..

Cliënt beschikte immers niet over die gegevens en was daarvoor afhankelijk van de input van [betrokkene 3] (en [betrokkene 1]).

Laatstgenoemde akte ([C] BV) betreft ook geen akte die door cliënt diende te worden ondertekend; hij was immers geen partij bij die geldlening(en).

Cliënt heeft vervolgens deze beide akten diezelfde dag (30 oktober 2009) afgeleverd bij [betrokkene 3] (op diens kantoor in Stiphout). En daar achtergelaten, voor wat betreft de akte van de B.V. van cliënt, ten behoeve van een mede-ondertekening door die [betrokkene 3] (namens [D] BV, [E] BV en [A] BV). Of [betrokkene 3] die akte (van cliënts BV) dezelfde dag buiten aanwezigheid van cliënt heeft ondertekend, is bij cliënt niet bekend.

Het ‘probleem’ was in de akte van [C] gelegen. [betrokkene 3] wilde hierover, zo begreep cliënt, kennelijk een nadere toelichting van cliënt. [betrokkene 3] bleef vervolgens in gebreke de akte te completeren met de gegevens die in de preambule moesten worden opgenomen. Die omstandigheid heeft ertoe geleid dat cliënt in zijn e-mail van 20 december 2009 (D-106) aan [betrokkene 1] rappelleerde dat ‘omwille van de volledigheid van de administratie’ de overeenkomsten van geldlening schriftelijk dienden te worden vastgelegd en aan hem (cliënt) diende te worden retour gezonden. Voor welke schriftelijke vastlegging cliënt al op 30 oktober 2009 zorg had gedragen. Compleet c.q volledig voorzien van alle gegevens. En door cliënt ondertekend, voor wat betreft de akte van geldlening van de BV van cliënt. Cliënt had alleen die akte nog niet van [betrokkene 3], door die [betrokkene 3] mee ondertekend, retour mogen ontvangen.

De andere akte, die van [C] BV van [betrokkene 3], kon uiteindelijk worden gecompleteerd met de gegevens die zijn opgenomen in de preambule (D-008). Deze gegevens werden, naar cliënt zich meent te kunnen herinneren, van [betrokkene 3] en/of (waarschijnlijk) door tussenkomst van [betrokkene 1], bij cliënt op kantoor ontvangen. Waarna de secretaresse van cliënt, [betrokkene 4], de akte van geldlening van [C]-beheer (enkel) heeft aangevuld met eerder bedoelde gegevens bestemd voor de preambule in die akte. Zie ook rechts bovenaan de akte de vermelding ‘[…]/[…]’. Die […] is dus de eerdergenoemde secretaresse van cliënt.

Cliënt heeft uiteindelijk van [betrokkene 3] de beide akten retour ontvangen. Waarbij de beide akten (ook) waren ondertekend door die [betrokkene 3].

Als getuige bij de raadsheer-commissaris verklaart [betrokkene 3] nog dat hij de door cliënt oorspronkelijk getekende en door deze laatste op [betrokkene 3]’s kantoor achtergelaten versie heeft ondertekend.

Dat de andere akte (lees: de akte van geldlening van [C] BV, WT) op een later datum door [betrokkene 3] (NB enig ondertekenaar) zal moeten zijn ondertekend, realiseert cliënt zich inmiddels ook. Maar hij heeft zo u wilt ‘nagelaten’ te verifiëren of de datum op die overeenkomst van [C] BV nog wel (ook) de datum was waarop [betrokkene 3] ‘zijn akte’ had ondertekend. Dat was voor cliënt ook niet relevant; het ging immers om een schriftelijke bevestiging van een feitelijke ‘geldleensituatie’. Waarbij alle verstrekkingen ten leen (telkens) al ‘conform mondelinge afspraak’ hadden plaatsgevonden. Het was voor de volledigheid van de administratie en ten behoeve van de verwerking en presentatie ervan in de afzonderlijke jaarrekeningen 2009.

Naar het oordeel van de verdediging kan een bewezenverklaring van dit feit niet volgen. Cliënt heeft een eventueel ‘aanmerkelijke kans op de pretense valsheid (datum van ondertekening door [betrokkene 3]) niet (ook) bewust aanvaard. Naar het oordeel van de verdedi-ging kan ten aanzien van de datum van ondertekening door [betrokkene 3] niet gezegd er in casu sprake van is dat cliënt ‘zwaar verwijtbaar’ dat ‘datumaspect’ van de akte niet (andermaal) heeft geverifieerd.

Noch dat, voor zover bewezen moet worden verklaard dat de akten voor ‘gebruik’ bestemd waren, bij cliënt hierbij sprake was van een ‘oogmerk tot misleiding’.

Redenen waarom om een (integrale) vrijspraak wordt verzocht.”

20. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander

* een overeenkomst van geldlening tussen [B] B.V. als de schuldeiser en [D] B.V., [E] B.V. en [A] B.V. als de schuldenaar en

* een overeenkomst van geldlening tussen [C] B.V. als de schuldeiser en [D] B.V., [E] B.V. en [A] B.V. als de schuldenaar,

zijnde die overeenkomsten van geldlening voornoemd telkens geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn medeverdachte toen en daar telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid  zakelijk weergegeven  in die overeenkomsten van geldlening voornoemd vermeld

dat die overeenkomsten van geldlening, welke telkens zijn voorzien van de handtekeningen van de overeenkomstsluitende partijen voornoemd, zijn getekend te Helmond op 30 oktober 2009,

zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens in werkelijkheid niet op 30 oktober 2009, maar op een datum in de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 zijn getekend, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

21. Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt samengevat en verworpen:8.

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging – op gronden als verwoord in de overgelegde pleitnota – bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van hetgeen onder 2 aan hem ten laste is gelegd. Daartoe is – kort gezegd – het navolgende naar voren gebracht. De in de overeenkomsten van geldlening opgenomen geldbedragen zijn (telkens) conform en op de vermelde data (telkens) ter leen verstrekt. Getuige [betrokkene 3] heeft ook verklaard dat de geldleningen overeenkomstig de inhoud daarvan zijn uitgevoerd. De inhoud van de overeenkomsten van geldlening zijn niets meer maar ook niets minder dan de formele bevestiging van die lening(en) en van hetgeen daarover tussen partijen was afgesproken. Daarmee kan al niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde 'zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens niet zijn overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder 1 van de preambule van die overeenkomsten van geldlening’. De akten van geldlening zijn qua inhoud en strekking niet vals en/of valselijk opgemaakt. Het gaat (slechts) om de datum waarop de overeenkomsten door de partijen zouden zijn ondertekend. Bovendien geldt ten aanzien van de geldlening(en) door [C] B.V. dat de verdachte de akte ter invulling van de bedragen en de data bij [betrokkene 3] heeft achtergelaten en die overeenkomst van geldlening ook niet door de verdachte diende te worden ondertekend, nu hij geen partij was bij die geldlening(en). De verdachte heeft een eventueel ‘aanmerkelijke kans op de pretense valsheid (de datum van ondertekening door [betrokkene 3])’ ook niet bewust aanvaard. Evenmin kan worden vastgesteld dat de overeenkomsten van geldlening voor ‘gebruik’ bestemd waren en dat bij de verdachte sprake was van een ‘oogmerk van misleiding’, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op basis van de inhoud van het dossier kan naar het oordeel van het hof met een voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat de in de tenlastelegging genoemde overeenkomsten van geldlening op 30 oktober 2009 door de desbetreffende partijen zijn ondertekend. Bij dit oordeel heeft het hof de navolgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

Op 20 december 2009 schrijft de verdachte een e-mailbericht aan [betrokkene 1] met cc naar [betrokkene 3]. Het onderwerp van het bericht luidt: ‘overeenkomsten van geldlening'. Het emailbericht heeft de volgende inhoud:

“Omwille van de volledigheid van de administratie dienen de overeenkomsten van geldlening die [C] BV en [B] BV hebben met [A] c.s. schriftelijk te worden vastgelegd. Ik zal daar zorg voor dragen. De overeenkomsten zijn nagenoeg klaar. (…) Om de rente per 31 december aanstaande goed te kunnen berekenen zou ik van jou graag een opgave hebben van de data waarop de bedragen ter leen (of ter volstorting van de aandelen) door genoemde schuldeisers aan [A] c.s. ter beschikking zijn gesteld. Kun jij mij een lijstje sturen, dan handel ik de overeenkomsten af. Een deel van de betalingen wordt aangemerkt als een volstorting van de aandelen en een deel als geldlening. Ik zal in mijn berekening het onderscheid wel maken.”

Dit zijn overigens de geldleningen die de verdachte aanhaalt in zijn hierboven op pagina 7 geciteerde mail van 4 januari 2010 (D-119) aan [betrokkene 3] waarin ook de aangekondigde berekening is opgenomen.

Op 30 december 2009, 5:00 AM, stuurt de verdachte een e-mailbericht aan [betrokkene 3] met als titel ‘geldleningen en…'. De verdachte schrijft:

“[betrokkene 3],

Bijgaande geldleningen (…)

Ter toelichting:

[C] heeft een bedrag van € 115.000,00 -/- € 18.000,00 = € 97.000,00 ter leen verstrekt.

[verdachte] heeft een bedrag van € 115.000,00 -/- € 0,00 ter leen verstrekt.

(…)

Ik heb ook de rente per 31 december voor elk van de partijen berekend, zodat die rente in rekening kan worden gebracht.”

Bij voornoemd e-mailbericht van 30 december 2009 zijn als bijlage twee overeenkomsten van geldlening gevoegd (respectievelijk met de naam ‘Overeenkomst van geldlening [C].pdf' en ‘Overeenkomst van geldlening [verdachte].pdf'). Deze overeenkomsten zijn in het dossier terug te vinden onder documentnummer D-116 en D-117 en betreffen beiden een “OVEREENKOMST VAN GELDLENING (met verwijzing naar de pandakte de dato 13 mei 2009, geregistreerd op 14 mei daarna)”.

D-116 betreft een overeenkomst tussen [C] als schuldeiser en [D] B.V., [E] B.V. en [A] B.V. als schuldenaar, waarbij in de “Preambule” is bepaald dat de schuldeiser de schuldenaar ter leen heeft verstrekt een geldbedrag van in totaal € 97.000 (€ 32.000 op 13 maart 2009, € 50.000 op 21 mei 2009 en € 15.000 op 25 oktober 2009), wordt rente overeengekomen als ook dat pandrechten zijn/worden gevestigd tot zekerheid voor de nakoming. De overeenkomst wordt als volgt afgesloten: “Aldus overeengekomen en getekend te Helmond op 30 oktober 2009”. D-117 betreft een overeenkomst tussen [B] B.V. als schuldeiser en [D] B.V., [E] B.V. en [A] B.V. als schuldenaar. Blijkens deze overeenkomst is aan de schuldenaar een geldbedrag van in totaal € 115.000 (€ 50.000 op 26 juni 2009, € 25.000 op 3 augustus 2009, € 25.000 op 28 september 2009 en € 15.000 op 30 oktober 2009) ter leen verstrekt, wordt rente overeengekomen alsmede zijn/worden pandrechten gevestigd tot zekerheid voor de nakoming. Ook deze overeenkomst wordt afgesloten met de tekst: “Aldus overeengekomen en getekend te Helmond op 30 oktober 2009”.

Vanzelfsprekend zijn de bij het e-mailbericht van 30 december 2009 door de verdachte aan [betrokkene 3] als bijlage, gezonden overeenkomsten van geldlening (op dat moment) nog niet door de vertegenwoordiger(s) van de betrokken partijen getekend. Dat blijkt ook uit de laatste pagina’s van de overeenkomsten van geldlening, waarop (nog) geen handtekening door de betrokken partijen is geplaatst.

Blijkens de zich in het dossier bevindende overeenkomsten van geldlening  te weten de documenten D-008 en D-009  zijn de overeenkomsten (nadien) wel ondertekend. Document D-008 betreft een overeenkomst van geldlening, die voor wat betreft de inhoud gelijkluidend is aan het hierboven genoemde document D-116 en welke (inmiddels) is ondertekend door [betrokkene 3] als vertegenwoordiger van de betrokken partijen. Document D-009 betreft dezelfde overeenkomst van geldlening als document D-117 en is (ondertussen) ondertekend door de verdachte en door [betrokkene 3] als vertegenwoordigers van de betrokken partijen.

De ondertekening van de twee overeenkomsten van geldlening heeft klaarblijkelijk plaatsgevonden naar aanleiding van  en dus nà  (nadere) e-mailcorrespondentie tussen de verdachte en [betrokkene 3]. In dit verband blijkt uit de inhoud van het dossier dat [betrokkene 3] op 4 januari 2010, 17:54 uur, per e-mailbericht heeft gereageerd op het hierboven genoemde e-mailbericht van de verdachte van 30 december 2009. [betrokkene 3] schrijft aan de verdachte:

“Hoi Marcel,

Wat mij betreft oké, een detail/vraag. Ik heb 115.000 geleend vanuit privé, waarvan 18.000 ter volstorting op de aandelen [C] bv, maakt de door jouw opgenomen 97.000. Feitelijk betekent dat dat ik ook totaal 115.000 van [A] moet terugkrijgen toch, of vergis ik me? Hoor het wel van je zodat deze stukken getekend kunnen worden en in de admin verwerkt.”

De verdachte heeft per e-mailbericht van 4 januari 2010, 18:12 uur, gereageerd. De inhoud van dit e-mailbericht luidt als volgt:

“[betrokkene 3],

Het bedrag ter volstoring van de aandelen (18K) is tevens ter leen verstrekt aan [A] c.s.

De balans van [C] laat zien:

- Aan de activa zijde een vordering op [A] cs

- Aan de passiva zijde aandelenkapitaal (18K) en het restantschuld aan privé.

Per saldo heb jij € 106.000,00 tegoed van [A] cs (97K + de helft AK) en ik ook.”

Op 4 januari 2010, 18:20 uur, antwoordt [betrokkene 3]:

"Klopt, goede toelichting, nu heb ik weer een beeld, dankjewel! Zal ik de stukken uitdraaien en getekend aan jou zenden in tweevoud?”

Hierop antwoordt de verdachte weer op 4 januari 2010 om 6:23 PM:

“Prima, is ook belangrijk dat je beeld hebt.

(…)

Laten we de overeenkomst deze of volgens (het hof begrijpt: volgende) week even tekenen als we bij elkaar zitten.”

[betrokkene 1] heeft  naar aanleiding van de documenten D-106 en D-120  het navolgende verklaard:

“[verdachte] is degene die de geldleningsovereenkomsten heeft opgemaakt. Ik heb bij het verzorgen van de jaarrekening de beschikking gekregen over deze geldleningsovereenkomsten alsmede heb ik de beschikking gekregen zoals staat vermeld in de mail over de renteopstelling aangaande deze geldleningsovereenkomsten. Na bovengenoemde email de dato 20 december 2009 (het hof begrijpt: document D-106) heb ik de beschikking gekregen over deze geldovereenkomsten en renteberekeningen.”

“Vraag verbalisanten:

Wij tonen u D-120. Hierin staat het volgende: (…) Laten we de overeenkomst deze of volgens week even tekenen als we bij elkaar zitten. Wat wordt bedoeld met ‘de overeenkomst’ zoals vermeld staat in de e-mail?

Antwoord gehoorde:

Hiermee worden de geldleningsovereenkomsten bedoeld aangaande de lening verstrekt door [betrokkene 3] alsmede [verdachte] aan de [A] vennootschappen.”

Op basis van de inhoud van de hierboven weergegeven e-mailcorrespondentie in december 2009 en januari 2010 blijkt dat op dat moment (nog) wordt gesproken over het nog moeten vastleggen van de overeenkomsten, het uitdraaien van de overeenkomsten en het door [betrokkene 3] en [verdachte] (als vertegenwoordigers van de bij de overeenkomsten betrokken partijen) ondertekenen daarvan. Gelet hierop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de twee betreffende overeenkomsten van geldlening in de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 door [betrokkene 3] en [verdachte] (als vertegenwoordigers van de bij de overeenkomsten betrokken partijen) zijn getekend en niet op 30 oktober 2009. De overeenkomsten van geldlening zijn voor wat betreft de datum waarop die door [betrokkene 3] en/of de verdachte zijn getekend dan ook valselijk opgemaakt. Op basis van de inhoud van het dossier en ook overigens is het hof niet gebleken dat de hierboven genoemde e-mailberichten betrekking zouden hebben op een andere overeenkomst van geldlening dan de in de tenlastelegging genoemde geldleningsovereenkomsten.

Het verweer van de verdediging vindt zijn weerlegging in de gebruikte bewijsmiddelen, zodat het geen verdere bespreking behoeft.”

22. Met het middel wordt ten eerste geklaagd dat het hof delen van een verweer over het ontbreken van opzet niet goed zou hebben weerlegd, te weten dat de inhoud van de overeenkomst juist is, dat de verdachte daadwerkelijk geldbedragen aan de in de overeenkomst genoemde wederpartij heeft verstrekt en dat de curator dit ook heeft erkend. Het hof zou zelfs hebben vastgesteld dat de verdachte conform de overeenkomst eerder geldbedragen heeft verstrekt.

23. De klacht gaat kennelijk over het volgende deel van het verweer:

“Curator mr. [betrokkene 2] heeft in de civiele procedure (vide het vonnis van 5 maart 2014, 4.12. en 4.12.1, p.13, gevoegd als bijlage bij de pleitnotities) het bestaan van de geldlenings-overeenkomsten erkent. In die zin dat hij erkent dat er bedragen aan [A] ter leen zijn verstrekt en dat daarover rente is verschuldigd.

Ook overigens is gebleken dat de in de respectievelijke akten opgenomen geldbedragen (telkens) conform en op de daarbij vermelde data (telkens) daadwerkelijk ter leen zijn verstrekt.

De getuige [betrokkene 3] heeft, in hoger beroep als getuige onder meer hierover bevraagd, verklaard dat deze geldleningen overeenkomstig de inhoud daarvan zijn uitgevoerd en er op dat moment (van betalen/ten leen verstrekken telkens) overeenstemming was over de voorwaarden waaronder dat gebeurde.

Ook cliënt heeft ten overstaan van uw Hof verklaard, dat hoewel een lening op zichzelf beschouwd een zg. ‘vormvrije overeenkomst’ en ook (slechts) mondeling kan worden overeengekomen, de inhoud van de (schriftelijke) akten van geldlening voor wat betreft de daarin opgenomen voorwaarden, bedragen en data van verstrekking overeenkwamen met de feitelijke situatie en hetgeen daarover was afgesproken tussen partijen.

Materieel beschouwd is de integrale inhoud van de akten van geldlening derhalve niets meer maar ook niets minder dan de formele bevestiging van die lening(en) en bestemd om tot bewijs van dat ‘feit’ te dienen. En kan die inhoud dan ook als echt en onvervalst worden aangemerkt.

Daarmee kan al niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde:

‘zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens niet zijn overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder 1 van de preambule van die overeenkomsten van geldlening’.

Daarvan zou cliënt dan ook reeds partieel dienen te worden vrijgesproken.”

24. Nu dit deel van het verweer strekt tot vrijspraak van het deel van de tenlastelegging “zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens niet zijn overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder 1 van de preambule van die overeenkomsten van geldlening”, faalt de klacht, omdat het hof dit niet bewezen heeft verklaard.

25. Met het middel wordt ten tweede geklaagd dat uit de bewijsmiddelen en bewijsmotivering niet zou blijken dat het geschrift een andere bestemming had dan intern gebruik, terwijl er bij intern gebruik geen derden betrokken zijn, zodat er geen oogmerk van misleiding kan zijn.

26. Het hof heeft in zijn arrest vastgesteld dat de verdachte op 20 december 2009 in een e-mailbericht aan [betrokkene 1] met cc naar [betrokkene 3] heeft geschreven dat de overeenkomsten van geldlening “Omwille van de volledigheid van de administratie” schriftelijk dienen te worden vastgelegd. Daaruit blijkt dat de overeenkomsten bedoeld waren om als onderdeel van de administratie te overleggen. De stellers van het middel gaan er kennelijk vanuit dat de verdachte een administratie met ondertekende geldleningsovereenkomsten uitsluitend voor eigen gebruik nodig heeft gehad. Wat mij betreft, is dat niet waarschijnlijk en was het hof daarmee niet gehouden tot een nadere motivering.

27. Met het middel wordt ten derde en tot slot geklaagd dat uit het arrest en de bewijsmiddelen niet zou blijken dat de verdachte opzet heeft gehad op het vervalsen van de overeenkomsten.

28. Het hof heeft vastgesteld dat het verweer van de verdediging zijn weerlegging vindt in de gebruikte bewijsmiddelen, zodat het geen verdere bespreking behoeft. Uit die bewijsmiddelen blijkt volgens het hof:

(i) dat de verdachte op 20 december 2009 aan [betrokkene 1] met cc naar [betrokkene 3] heeft geschreven dat de overeenkomsten nagenoeg klaar zijn en dat hij de overeenkomsten zou afhandelen;

(ii) dat de verdachte op 30 december 2009 de overeenkomsten heeft gestuurd aan [betrokkene 3];

(iii) dat in deze overeenkomsten staat vermeld: “Aldus overeengekomen en getekend te Helmond op 30 oktober 2009”;

(iv) dat deze overeenkomsten op dat moment nog niet door de vertegenwoordiger(s) van de betrokken partijen waren getekend;

(v) dat deze overeenkomsten (nadien) wel zijn ondertekend: één overeenkomst door [betrokkene 3] als vertegenwoordiger van de betrokken partijen en de andere overeenkomst door de verdachte en door [betrokkene 3] als vertegenwoordigers van de betrokken partijen;

(vi) dat de ondertekening van de twee overeenkomsten van geldlening klaarblijkelijk heeft plaatsgevonden na (nadere) e-mailcorrespondentie tussen de verdachte en [betrokkene 3] op 4 januari 2010;

(vii) dat de verdachte in die correspondentie heeft aangegeven: “Laten we de overeenkomst deze of volgens (het hof begrijpt: volgende) week even tekenen als we bij elkaar zitten”;

(viii) dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte de geldleningsovereenkomsten heeft opgemaakt.

29. Uit het voorgaande heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte bij het opstellen van de overeenkomsten wist dat de datering ervan niet juist was en dat de verdachte dus opzet heeft gehad op het vervalsen van de overeenkomsten. Het oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk en hoefde niet nader te worden gemotiveerd.

30. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

31. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

32. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG