4.3.3 Zelfstandige onderzoeksbevoegdheid van de bindend adviseur ten aanzien van de feiten

De overheidsrechter heeft naast de in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering geregelde bevoegdheden geen zelfstandige onderzoeksbevoegdheid ten aanzien van de feiten.1 De overheidsrechter beschikt buiten de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven mogelijkheden niet over informele wegen om buiten partijen om informatie over de feitelijke toedracht boven tafel te krijgen. De reden hiervoor is dat eigen onderzoek door de overheidsrechter naar de feiten tot gevolg heeft dat de verantwoordelijkheid voor de feitengaring te veel wordt verschoven van partijen naar de overheidsrechter, waardoor de overheidsrechter uit zijn procesrechtelijke rol valt en gaat meeprocederen. Hierdoor kan bij partijen de schijn van partijdigheid ontstaan.2 Andere bezwaren tegen eigen onderzoek door de overheidsrechter zijn dat het onderzoek voor partijen niet controleerbaar is en dat partijen hier niet op kunnen reageren.3 Dit vormde ook voor de Hoge Raad in 1987 de reden om eigen onderzoek naar de feiten door de overheidsrechter af te wijzen.4 De vraag die in deze paragraaf centraal staat, is of de bindend adviseur, ondanks dat partijen hierover niets hebben afgesproken, wel over een zelfstandige onderzoeksbevoegdheid ten aanzien van de feiten beschikt.

De vraag of arbiters eigen onderzoek mogen verrichten naar de feiten en hoe dit zich verhoudt tot het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid is in 2007 in een cassatie in belang der wet aan de Hoge Raad voorgelegd. Het ging in deze zaak om een arbitraal college dat bestond uit één jurist en twee medici. In geschil was een medische kwestie, namelijk de vraag of verzoeker ten gevolge van bestaande rugklachten wel of niet arbeidsongeschikt was. Uit een verslag blijkt dat de twee medisch onderlegde arbiters één van de partijen lichamelijk hebben onderzocht en hier conclusies aan hebben verbonden. De Rotterdamse voorzieningenrechter achtte dit ongeoorloofd en plaatst het in de sleutel van de onpartijdigheid van de arbiter. De voorzieningenrechter oordeelde dat de combinatie van de rol van scheidsman met die van medisch deskundige riskant is voor de schijn van partijdigheid: de scheidsman is in beginsel niet tevens deskundige die het scheidsgerecht adviseert. Wanneer een arbiter-medicus in een zaak zelf onderzoek verricht, kan hij volgens de voorzieningenrechter in de positie komen te verkeren dat hij de waarde van zijn eigen onderzoek en conclusies moet afwegen tegen die van andere. Daardoor staat de arbiter niet meer onbevooroordeeld tegenover het bewijsmateriaal. De voorzieningenrechter achtte voldoende grond aanwezig voor wraking van het arbitraal college.5

De Hoge Raad is eveneens van oordeel dat een arbiter die aan bewijsgaring doet, in de positie kan komen te verkeren dat hij het evenwicht tussen partijen verstoort en hierdoor zijn onpartijdigheid verliest. Volgens de Hoge Raad kan eigen onderzoek van de arbiter, zeker als het tevens zelfstandige bewijsgaring is, tot gevolg hebben dat bewijs ten gunste van de ene partij en ten nadele van de ander partij wordt verkregen die daardoor genoodzaakt kan zijn dit oordeel te bestrijden. Deze laatste partij zal volgens de Hoge Raad, als zij op redelijke gronden van oordeel is dat het onderzoek van de arbiter niet deugdelijk is geweest, maar daarvoor geen gehoor vindt bij de arbiter, ook objectief gezien het vertrouwen in diens onpartijdigheid als arbiter kunnen verliezen.6 Om deze reden dient de arbiter blijkens dit arrest het aan partijen over te laten bewijs aan te dragen en zich te beperken tot een beoordeling van dit bewijs. Toch gooit de Hoge Raad de deur voor eigen onderzoek door de arbiter niet helemaal dicht. De Hoge Raad overweegt dat wanneer een arbiter is benoemd met het oog op diens specifieke deskundigheid een deskundigenbericht veelal overbodig zal zijn, omdat arbiters zelfstandig een oordeel kunnen vormen. Dit zal niet altijd mogelijk zijn zonder dat deze deskundigen zelf enig onderzoek verrichten. Hieruit vloeit voort dat de Hoge Raad slechts een beperkte eigen onderzoeksbevoegdheid voor de arbiter ten aanzien van de feiten heeft willen aannemen. De arbiter mag slechts zelfstandig onderzoek naar de feiten verrichten indien hij vanwege zijn specifieke deskundigheid is benoemd, naar enkel feiten die op het specifieke gebied van zijn deskundigheid liggen. De arbiter beschikt niet in zijn algemeenheid over een zelfstandige onderzoeksbevoegdheid ten aanzien van de feiten, zodat het de arbiter niet is toegestaan bijvoorbeeld zelfstandig informatie te vergaren via het internet of buiten partijen om polshoogte te nemen van de gestelde overlast. De Hoge Raad heeft, wanneer de arbiter vanwege zijn specifieke deskundigheid is benoemd, aan het eigen onderzoek wel een aantal voorwaarden gesteld: partijen dienen met het doen van eigen onderzoek door de arbiter(s) te hebben ingestemd en de fundamentele beginselen van behoorlijk procesrecht dienen in acht te worden genomen. De Hoge Raad legt hierbij de nadruk op het beginsel van hoor en wederhoor. Arbiters dienen vooraf, tijdens en na het onderzoek partijen de mogelijkheid te geven om te reageren op de wijze waarop zij te werk zijn gegaan en op de resultaten van het onderzoek zodat partijen de resultaten van het onderzoek kunnen controleren en ter discussie kunnen stellen. Dit is in overeenstemming met de gedachte die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 1987. In dit arrest was het eigen onderzoek door één van de overheidsrechters niet toegestaan vanwege het ontbreken van de nodige waarborgen voor de controleerbaarheid en bespreekbaarheid door partijen die de wettelijke regeling van het bewijsrecht wel biedt.7 Voorts wordt door de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor het gevaar dat eigen onderzoek leidt tot een te veel meeprocederende bindend adviseur en de (schijn van) partijdigheid, voor een deel tegengegaan. Partijen krijgen de kans om te reageren op de wijze van onderzoek en de resultaten van het onderzoek, waardoor zij de mogelijkheid krijgen het college van het partijstandpunt te overtuigen.8 Snijders wijst er in zijn noot onder dit arrest op dat de communicatie-eis voor de aanpak van het deskundigenbericht gesteld door de Hoge Raad, in de praktijk door arbiters echter veelal niet zal worden nageleefd.9

De door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten betreffende het eigen onderzoek door arbiters gelden mijns inziens ook voor bindend advies. Zowel arbitrage als bindend advies kan worden aangemerkt als rechtspraak wanneer aan de beslissing een rechtsgeschil ten grondslag ligt. Daarbij komt dat niet alleen bij arbitrage maar ook bij bindend advies bepaalde personen als arbiter of bindend adviseur worden benoemd vanwege hun specifieke deskundigheid (§ 3.3.4). In geval een bindend adviseur vanwege diens specifieke deskundigheid is benoemd, zal een deskundigenbericht ook veelal overbodig zijn, omdat deze deskundige bindend adviseur zelfstandig een oordeel kan vormen. Ook hier zal in sommige gevallen echter nog enig onderzoek door de deskundige bindend adviseur noodzakelijk zijn. Dit betekent allereerst dat de eigen onderzoeksbevoegdheid van de bindend adviseur mijns inziens, evenals bij arbitrage, beperkt is tot feiten op het terrein van de specifieke deskundigheid van de bindend adviseur. Zo kan wel gebruik worden gemaakt van de deskundigheid die aanwezig is bij de bindend adviseur of binnen het college van bindend adviseurs. Een argument om in geval van bindend advies een algemene, en dus ruimere, zelfstandige onderzoeksbevoegdheid aan te nemen, is de ongelijkheid die tussen partijen kan bestaan, met name bij de geschillencommissies voor consumentenzaken.10 Om deze reden beschikt de bestuursrechter over de bevoegdheid om zelfstandig de feiten vast te stellen (art. 8:69 lid 3 Awb). Naar mijn mening dient de bindend adviseur niet over een algemene zelfstandige onderzoeksbevoegdheid te beschikken. Een algemene onderzoeksbevoegdheid kan tot gevolg hebben dat de verantwoordelijkheid voor de feitengaring te veel wordt verschoven van partijen naar de bindend adviseur, waardoor de bindend adviseur uit zijn procesrechtelijke rol valt en gaat meeprocederen. Hierdoor kan bij partijen de schijn van partijdigheid ontstaan, terwijl uit de jurisprudentie voortvloeit dat ook de bindend adviseur onafhankelijk en onpartijdig moet zijn om te voorkomen dat een bindend advies wordt vernietigd (art. 7:904 lid 1 BW) (§ 3.3.2).11 Daarnaast gelden de voorwaarden die de Hoge Raad heeft gesteld aan het eigen onderzoek van de arbiter eveneens voor het eigen onderzoek van de bindend adviseur. Dit betekent dat partijen van te voren moeten instemmen met het eigen onderzoek door de bindend adviseur en dat de bindend adviseur bij het eigen onderzoek de beginselen van behoorlijk procesrecht, in bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, in acht moet nemen. Evenals bij de totstandkoming van een arbitraal vonnis dienen bij de totstandkoming van een bindend advies de beginselen van behoorlijk procesrecht in acht te worden genomen, wil een bindend advies niet worden vernietigd (art. 7:904 lid 1 BW) (Hoofdstuk 3). De gestelde voorwaarden zijn bedoeld ter waarborging van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en het beginsel van hoor en wederhoor.