4.3.2 Bevoegdheden van de bindend adviseur in het kader van de feitengaring

In § 4.3.1 is uiteen gezet dat de overheidsrechter alsook de arbiter over enige bevoegdheden beschikken in het kader van de feitengaring, ondanks dat bij partijen primair de verantwoordelijkheid ligt voor de feiten. Deze bevoegdheden zijn in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering neergelegd. Voor de bindend adviseur zijn dergelijke bevoegdheden niet in de wet neergelegd. Wel zijn in de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken enkele vergelijkbare bevoegdheden opgenomen. Zo beschikken de geschillencommissies voor consumentenzaken over de bevoegdheid om partijen op te roepen om voor de betreffende geschillencommissie te verschijnen, indien de geschillencommissie dit wenselijk acht en zijn de geschillencommissies voor consumentenzaken bevoegd zelf inlichtingen in te winnen door het horen van getuigen of deskundigen of door het instellen van een onderzoek door een deskundige.1 Enkel de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening beschikt op basis van het reglement over de bevoegdheid overlegging van bepaalde stukken te bevelen.2 In geval van ad hoc bindend advies zijn dergelijke bevoegdheden veelal niet neergelegd in een ‘procesorde’ waarin doorgaans in de praktijk de door partijen overeengekomen procedure-afspraken worden neergelegd.

Indien in een reglement of in een ‘procesorde’ niet de bevoegdheden zijn opgenomen waarover de overheidsrechter op basis van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beschikt om informatie te vergaren, betekent dit niet dat het de bindend adviseur niet is toegestaan om partijen bijvoorbeeld te kennen te geven dat hij behoefte heeft aan een mondelinge behandeling of dat hij bijvoorbeeld één van partijen verzoekt bepaalde schriftelijke stukken over te leggen. Dergelijke bevoegdheden vloeien naar mijn mening voort uit de overeenkomst van opdracht. Indien in een overeenkomst van opdracht bepaalde details ontbreken, moet de opdrachtnemer vervolgens zelfstandig dan wel in overleg met de opdrachtgever de details invullen. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de opdracht (§ 2.3.2).3 Hieruit vloeit naar mijn mening voort dat de bindend adviseur als opdrachtnemer bevoegd is om aan te geven dat hij het gewenst acht om bijvoorbeeld een mondelinge behandeling te houden of om getuigen te horen. Voor een goede vervulling van zijn taak als bindend adviseur, het geven van een bindend advies, is immers vereist dat de bindend adviseur beschikt over de juiste informatie. De instrumenten als het gelasten van een mondelinge behandeling, het horen van getuigen of deskundigen, het gelasten van een deskundigenverzoek en het bevelen bepaalde stukken te overleggen, kunnen naar mijn mening in de opdracht worden ingelezen. De aard van de opdracht aan de bindend adviseur en de informele wijze van geschillenbeslechting die met bindend advies wordt beoogd, brengen echter met zich dat in overleg met partijen gebruik dient te worden gemaakt van deze bevoegdheden en dat beide partijen hun eventuele bezwaren tegen het gebruik van een bepaald instrument kenbaar kunnen maken. Wanneer beide partijen het niet noodzakelijk achten dat bijvoorbeeld een mondelinge behandeling plaatsvindt, zal de bindend adviseur mijns inziens hiervan af dienen te zien. Tussen partijen en de bindend adviseur bestaat een overeenkomst van opdracht met partijen als opdrachtgevers en de bindend adviseur als opdrachtnemer (§ 2.3), waarbij partijen hem vragen een snelle beslissing te geven op basis van de feiten die voor hem liggen. Het gelasten van bijvoorbeeld een mondelinge behandeling of het laten verrichten van onderzoek door een deskundige werkt vertragend. De bindend adviseur is naar mijn mening op grond van de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur in dit opzicht dienend aan partijen. Indien de bindend adviseur het toch noodzakelijk acht dat bijvoorbeeld een mondelinge behandeling wordt gehouden, omdat hij anders zijn opdracht niet naar behoren kan uitoefenen, zal hij dit aan partijen dienen voor te leggen. Als partijen dit dan nog niet noodzakelijk achten, zal hij mijns inziens zijn opdracht dienen neer te leggen (art. 7:408 lid 2 BW) (§ 2.3.5). Deze werkwijze gaat ten koste van de snelheid van de procedure, maar in deze gevallen zal de waarheidsvinding moeten prevaleren boven de snelheid van de procedure. In geval slechts één van partijen aangeeft bijvoorbeeld een mondelinge behandeling of een getuigenverhoor niet noodzakelijk te achten, zal de bindend adviseur dit naar mijn mening wel dienen mee te nemen in zijn belangenafweging, maar kan hij toch een mondelinge behandeling of getuigenverhoor gelasten indien hij zich anders onvoldoende acht ingelicht. Uit de overeenkomst van opdracht vloeit voort dat de bindend adviseur bevoegd is een beslissing te nemen over de procesvoering wanneer hierover tussen partijen een verschil van mening bestaat (§ 2.3.2).

Aan een tweetal bevoegdheden wil ik in het kader van bindend advies in het bijzonder nog enige aandacht besteden. Allereerst wil ik een enige aandacht besteden aan de mondelinge behandeling. Bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is een schriftelijke afdoening op basis van de gewisselde schriftelijke stukken het uitgangspunt en vindt er niet standaard een mondeling behandeling plaats. In geval van ad hoc bindend advies komt het in de praktijk voor dat partijen (op initiatief van de bindend adviseur) van te voren bewust de mondelinge behandeling hebben uitgesloten. In § 3.4.2 ben ik reeds ingegaan op de vraag hoe dit zich verhoudt tot het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde recht op een mondelinge behandeling. Het beperken van de mondelinge behandeling heeft echter ook consequenties voor de waarheidsvinding in de bindend-adviesprocedure. Een schriftelijke procedure levert immers veel meer dan een procedure die ook mondeling verloopt, het gevaar op van onduidelijkheden, verkeerd begrijpen en onvolledig zijn. De geschillencommissies voor consumentenzaken en een ad hoc benoemde adviseur kunnen door het stellen van vragen ter zitting duidelijkheid verkrijgen over punten die in de schriftelijke stukkenwisseling in het duister zijn gebleven, maar die wel relevant blijken te zijn voor de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag.4 Bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening komt daar nog bij dat het denkbaar is dat de consument die niet wordt bijgestaan door een advocaat, moeilijk zijn standpunt schriftelijk goed over het voetlicht kan brengen. Een mondelinge behandeling is dan noodzakelijk om meer duidelijkheid te verkrijgen over feiten die niet goed naar voren zijn gekomen in de schriftelijke klacht. Met de mondelinge behandeling kan de onbalans tussen partijen worden hersteld. Slechts bij een feitelijk of juridisch gecompliceerd geschil is het denkbaar dat deze beter uit de verf komt in een enkel schriftelijke procedure dan in een procedure waar ook een mondelinge behandeling plaatsvindt.5

Daarnaast wil ik enige aandacht besteden aan het bevel tot overlegging van stukken. Zoals hierboven reeds uiteen is gezet, beschikt een bindend adviseur, ook indien dit niet uitdrukkelijk is bepaald in een reglement of door partijen is overeengekomen, over de bevoegdheid om partijen te verzoeken bepaalde stukken over te leggen. Deze bevoegdheid dient zoals hierboven reeds is uitgewerkt in de opdracht te worden ingelezen. De vraag die opkomt, is of een partij die ondanks dat zij met haar wederpartij is overeengekomen geschillen te beslechten door middel van bindend advies de hulp van de overheidsrechter kunnen inschakelen bij het verkrijgen van bepaalde documenten op grond van art. 843a Rv. Een partij zou mijns inziens eerst de bindend adviseur dienen te verzoeken de wederpartij te bevelen bepaalde stukken te overleggen. In geval dit niet is gebeurd, dient deze partij naar mijn mening niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering ex art. 843a Rv.6 Een eerste reden waarom mijns inziens in dit geval geen beroep op art. 843a Rv kan worden gedaan, is dat voor arbitrage in art. 1022 Rv een aantal uitzonderingen zijn gemaakt op de hoofdregel dat de overheidsrechter onbevoegd is wanneer tijdig een beroep is gedaan op een overeenkomst tot arbitrage. Deze uitzonderingen stemmen overeen met de uitzonderingen die in de literatuur en de jurisprudentie worden gemaakt op het uitgangspunt dat eiser niet-ontvankelijk is bij een tijdig beroep op een bindend-adviesovereenkomst. In art. 1022 Rv is echter geen uitzondering gemaakt voor art. 843a Rv.7 Wellicht is de achterliggende gedachte van de wetgever geweest dat de arbiter met art. 1039 lid 4 Rv een met art. 843a Rv te vergelijken resultaat kan bereiken. Art. 1039 lid 4 Rv bepaalt dat het scheidsgerecht bevoegd is de overlegging van bepaalde stukken te bevelen. Een dergelijke gedachte ligt ook ten grondslag aan de uitzondering die art. 1051 lid 2 Rv maakt op art. 1022 lid 2 Rv. Uit deze artikelen vloeit voort dat de voorzieningenrechter zich toch onbevoegd kan verklaren wanneer partijen een arbitraal kort geding zijn overeengekomen en hij van oordeel is dat in het arbitraal kort geding op nagenoeg dezelfde termijn tot een uitspraak kan worden gekomen. In dat geval biedt Boek IV Rv zelf voor arbitrage ook een voorziening waar een snelle beslissing kan worden verkregen. Bindend advies kent geen wettelijke formele regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin voor de bindend adviseur een met art. 22 Rv vergelijkbare bevoegdheid is neergelegd, maar deze bevoegdheid vloeit wel voort uit de tussen partijen en de bindend adviseur bestaande overeenkomst van opdracht. Een tweede argument is dat het ook praktisch is om in het geval dat de bindend adviseur over de bevoegdheid beschikt om de overlegging van bepaalde stukken te bevelen, het een dergelijk bevel binnen één en dezelfde procedure af te wikkelen. Indien een partij de bindend adviseur verzocht heeft van zijn bevoegdheid om stukken te bevelen gebruik te maken en de wederpartij geen gehoor geeft aan het bevel van de bindend adviseur, kan de partij zich alsnog tot de overheidsrechter wenden en dient deze de partij ontvankelijk te verklaren in zijn vordering ex art. 843a Rv. Een partij kan belang hebben om alsnog een dergelijke vordering in te stellen, omdat een overheidsrechter over meer sancties beschikt dan een bindend adviseur om een partij te bewegen tot het overleggen van stukken. Een bindend adviseur zal evenals de overheidsrechter aan het niet overleggen van gevraagde bescheiden sancties kunnen verbinden als het als onvoldoende gesteld of betwist aanmerken van stellingen, het voorshands als bewezen aanmerken van stellingen of het eventueel omkeren van de bewijslast. De bindend adviseur beschikt echter, anders dan de overheidsrechter, niet over de mogelijkheid om het bevel te versterken met een dwangsom of als sanctie lijfsdwang op te leggen waarmee het overleggen van bepaalde bescheiden kan worden afgedwongen.8