4.3.4 Verplichtingen van partijen aangaande de feitengaring

In § 4.3.1 is uiteen gezet dat de partijautonomie wat betreft de feitengaring binnen het door partijen afgebakende geschil wordt beperkt door de verplichtingen die op partijen rusten op grond van art. 21 en art. 22 Rv. Voor partijen in de bindend-adviesprocedure zijn in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen verplichtingen opgenomen vergelijkbaar met art. 21 en art. 22 Rv. Ook in de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken vinden we dergelijke verplichtingen niet terug. Op de partijen in een bindend-adviesprocedure rusten echter wel met art. 21 en art. 22 Rv vergelijkbare verplichtingen. Deze vloeien voort uit de tussen partijen en de bindend adviseur bestaande overeenkomst van opdracht (§ 2.3.1). Op de opdrachtgever rust een algemene zorgplicht waaruit voor de opdrachtgever informatie- en mededelingsplichten voortvloeien, zodat de opdrachtnemer zijn opdracht naar behoren kan uitvoeren. In geval van bindend advies heeft deze algemene zorgplicht tot gevolg dat op partijen, als opdrachtgevers, de verplichtingen rusten om de feiten die van belang zijn voor het geven van de beslissing volledig en naar waarheid aan te voeren en de voor de beslissing relevante stukken te overleggen. Dit is noodzakelijk wil de bindend adviseur zijn opdracht, het beslechten van het tussen partijen bestaande geschil, naar behoren kunnen verrichten (§ 2.3.4).

Indien een partij de bindend adviseur niet juist en volledig inlicht of niet de voor de beslissing van belang zijnde stukken overlegt, kan dit, evenals bij de overheidsrechter, tot gevolg hebben dat de bindend adviseur een stelling van de betreffende partij als onjuist aanvaardt. De veroordeling van een partij in de kosten van de procedure is mijns inziens bij bindend advies veelal niet mogelijk. In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken is strikt omschreven wanneer een kostenveroordeling plaatsvindt. Hieruit blijkt dat slechts de ondernemer in bepaalde gevallen mag worden veroordeeld in de kosten aan de kant van de consument, bestaande uit het klachtgeld en een bijdrage in de kosten van de behandeling van het geschil. De consument kan niet worden veroordeeld tot betaling van procedurekosten aan de kant van de ondernemer/aangeslotene.1 In geval van ad hoc bindend advies is het de vraag of een partij kan worden veroordeeld in de kosten van de procedure afhankelijk van hetgeen partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Het komt in de praktijk voor dat partijen al voorafgaand aan de procedure een afspraak hebben gemaakt over de verdeling van de proceskosten. Slechts wanneer de ad hoc benoemde bindend adviseur de vrijheid is gegeven met betrekking tot de proceskosten kan de bindend adviseur de veroordeling van de proceskosten als sanctie toepassen. De gevolgtrekking die de bindend adviseur kan verbinden aan het niet volledig en naar waarheid aanvoeren van de feiten en het niet overleggen van de bevolen stukken, zijn mijns inziens beperkter dan die de overheidsrechter kan verbinden aan een schending van art. 21 en art. 22 Rv.

De wetgever heeft aangenomen dat de in art. 21 en in art. 22 Rv neergelegde verplichtingen, verplichtingen van procesrechtelijke aard zijn waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. In de literatuur bestaat verdeeldheid over het rechtskarakter van de waarheidsplicht. Van der Wiel heeft verdedigd dat art. 21 Rv wel degelijk een rechtsplicht inhoudt en dat schending van deze rechtsplicht een onrechtmatige daad vormt.2 Klaassen stelt daarentegen dat art. 21 Rv een procesrechtelijke verplichting is. Dit heeft tot gevolg dat slechts in geval er sprake is van een vorderingsrecht van de wederpartij de rechter zijn bevel kracht kan bijzetten door hieraan een dwangsom te verbinden.3 In geval één van partijen in een civiele procedure bij de overheidsrechter niet voldoet aan de verplichting neergelegd in art. 22 Rv kan de andere partij bij de overheidsrechter een vordering ex art. 843a Rv instellen tot afgifte, inzage of uittreksel van bepaalde bescheiden. De informatie- en mededelingsplichten die op basis van de overeenkomst van opdracht op de opdrachtgever rusten, zijn geen afdwingbare verplichtingen, maar komen neer op Obliegenheiten.4 Dit heeft tot gevolg dat de verplichtingen, die op basis van de overeenkomst van opdracht op partijen rusten, tot het volledig en naar waarheid aanvoeren van de feiten en tot het overleggen van de voor de beslissing relevante stukken, niet afdwingbaar zijn. De verplichtingen van partijen tot het voorzien van de bindend adviseur van juiste en volledige informatie en tot het overleggen van de voor de beslissing van belang zijnde stukken, voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht tussen de partijen en de bindend adviseur, levert voor partijen geen vorderingsrecht jegens elkaar op (§2.3.4). Op basis van de tussen partijen bestaande bindend-adviesovereenkomst zijn partijen ook jegens elkaar verplicht om de bindend adviseur van juiste en volledige informatie te voorzien en tot het overleggen van de voor de beslissing van belang zijnde stukken. Uit de memorie van toelichting vloeit voort dat de in art. 7:901 lid 2 BW neergelegde verplichting, dat ieder van partijen verplicht is te verrichten hetgeen nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen, ruim moet worden opgevat. Hieronder wordt begrepen datgene wat nodig is zodat een derde een beslissing kan geven.5 Hieronder moeten mijns inziens ook de met art. 21 en art. 22 Rv te vergelijken verplichtingen worden begrepen.6 In de praktijk komt het een enkele keer voor dat een dergelijke verplichting in een reglement of ‘procesorde’ uitdrukkelijk is opgenomen. Bij schending van deze verplichtingen is het mijns inziens mogelijk dat nakoming van deze verplichtingen wordt gevorderd zo nodig versterkt met een dwangsom (art. 3:296 BW) of een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie (art. 6:74 BW) en bijvoorbeeld de extra gemaakte proceskosten als schade vorderen.7