HR, 30-03-2012, nr. 10/05443

HR, 30-03-2012, nr. 10/05443

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 30‑03‑2012

Mr. P. Vlas

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

[Eiseres 1], h.o.d.n. [A]

2.

[Eiseres 2]

(gezamenlijk aan te duiden als: [eiser] c.s.)

tegen

1.

N.V. Interpolis Schade

2.

[Verweerster 2]

3.

[Verweerster 3]

(thans geheten: [B] B.V.)

(gezamenlijk aan te duiden als: Interpolis c.s.),

niet verschenen.

Gelijktijdig met de conclusie in deze zaak 10/05443 neem ik heden bij vervroeging de conclusie in zaak 11/02227. Beide zaken vertonen een grote samenhang, zodat een gelijktijdige behandeling gewenst is. De klachten in beide zaken komen voor een belangrijk deel overeen. Ook de onderhavige zaak betreft de vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen in de zin van art. 23 EEX-Verordening1., wanneer dit beding is opgenomen in de FENEX-voorwaarden waarnaar op de facturen van de vervoerder wordt verwezen. Voorts is eveneens aan de orde de vraag of de raadsheer-commissaris terecht de oproeping van de door een der partijen aangezegde getuigen heeft geweigerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Uit het procesdossier blijkt dat in cassatie van de volgende feiten kan worden uitgegaan. In 2006 heeft [eiseres 1] een overeenkomst gesloten met verweerster sub 2, verder: [verweerster 2]. De overeenkomst betreft een opdracht aan [verweerster 2] tot vervoer van grote ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van winkelketen Lidl in Duitsland, in het kader van een door Lidl gehouden bloemenactie. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.

1.2

Een deel van de overeengekomen vrachten is te vroeg uitgeleverd, een deel te laat en een ander deel in het geheel niet. [eiseres 1] heeft, ten behoeve van zichzelf alsmede ten behoeve van [eiseres 2] en Lidl, [verweerster 2] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het niet correct nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij een schadebedrag is genoemd van € 285.000,-.

1.3

Op de facturen die [verweerster 2] aan [eiseres 1] heeft verstuurd zijn verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden, waarin is bepaald dat alle overeenkomsten aan Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling de plaats van de expediteur — [verweerster 2] — geldt (in dit geval: Roermond).

1.4

Interpolis c.s. hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Roermond en een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [eiser] c.s. gestelde schade.2. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder afzonderlijk gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, stellende dat de FENEX-voorwaarden niet zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt. Interpolis c.s. hebben daartegen verweer gevoerd.

1.5

De rechtbank heeft zich bij vonnis in incident van 20 juni 2007 onbevoegd verklaard, omdat de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen. Interpolis c.s. zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [Eiser] c.s. hebben zich ook in appel op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter beroepen.

1.6

Bij tussenarrest van 8 december 2009 (LJN: BQ2565) heeft het hof 's‑Hertogenbosch [eiser] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat ‘de bevoegde rechter te Keulen’ rechtsmacht heeft om van de geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Het hof heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:

‘7.5

… thans [dient] aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [verweerster 2] aan [eiseres 1]. Door [eiser] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [eiser] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in die zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster 2] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

7.6

Dit beginsel leidt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiser] c.s. juist is dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] [lees: [eiseres 1]; A-G] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiser] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [eiser] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiser] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.

7.7

Wanneer [eiser] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiser] c.s. daarin niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] [lees: [eiseres 1]; A-G].’

1.7

Op 23 maart 2010 is een getuigenverhoor bepaald. De door [eiser] c.s. aangezegde getuigen zijn toen niet verschenen, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor memorie na niet gehouden enquête aan de zijde van [eiser] c.s.. Door [eiser] c.s. is geen memorie na niet gehouden enquête genomen, waarna de zaak op de rol is geplaatst voor fourneren.

1.8

Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Roermond vernietigd, de incidentele vorderingen tot onbevoegdverklaring afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Roermond om op de hoofdzaak te beslissen. Bij aanvullend arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof, op verzoek van [eiser] c.s., verlof verleend om van zijn arresten van 8 december 2009 en 6 juli 2010 tussentijds cassatieberoep in te stellen.

1.9

[Eiser] c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.3. Tegen Interpolis c.s. is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

De cassatiedagvaarding bestaat uit drie middelen. De middelen I en II richten zich tegen het oordeel van het hof omtrent de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en in het bijzonder van de daarin opgenomen forumkeuzeclausule. Middel III komt subsidiair op tegen de weigering tot oproeping door de raadsheer-commissaris van de door [eiser] c.s. aangezegde getuigen.

2.2

Middel I valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor het beoordelen van de internationale bevoegdheid van de rechtbank Roermond niet van belang is de (naar het toepasselijke recht te beantwoorden) vraag of de FENEX-voorwaarden in zijn algemeenheid van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen, maar slechts de (volgens art. 23 EEX-Vo te beantwoorden) vraag of de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuzeclausule tussen contractspartijen toepasselijk en rechtsgeldig is. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof op dit punt in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

2.3

In cassatie moet tot uitgangspunt worden genomen dat

(i)

de facturen die [verweerster 2] aan [eiser] c.s. heeft verstuurd verwijzingen bevatten naar de FENEX-voorwaarden,

(ii)

dat deze voorwaarden een forumkeuzebeding bevatten die de rechtbank Roermond bevoegd verklaart, en

(iii)

dat [verweerster 2] in 2004 en 2005 opdrachten heeft uitgevoerd voor [eiseres 1] die vergelijkbaar zijn met de opdracht uit 2006.

Het hof spreekt in dit verband van ‘een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden’ (rov. 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009). De vraag of de rechtbank Roermond internationale bevoegdheid kan ontlenen aan het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van art. 23 EEX-Vo. Daarbij is cruciaal of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt ten aanzien van de forumkeuzeclausule. Het forumkeuzebeding is wat de vorm betreft geldig, indien het voldoet aan één van de vormvoorschriften die zijn genoemd in art. 23 lid 1, sub a t/m c EEX-Vo. Deze vormvoorschriften moeten strikt worden uitgelegd, omdat een geldige forumkeuze de verweerder weghoudt van het ‘natuurlijke’ forum, dat wil zeggen van de gerechten van zijn woonplaats (art. 2 EEX-Vo). De vormvoorschriften hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter daadwerkelijk vaststaat.4.

2.4

In het kader van de vraag of partijen daadwerkelijk hebben ingestemd met het forumkeuzebeding als bedoeld in art. 23 EEX-Vo, is het hof nagegaan of de FENEX-voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt, tussen partijen toepasselijk zijn. Het is naar mijn mening niet aannemelijk dat het hof de toepasselijkheid van deze voorwaarden heeft willen beoordelen met het oog op een andere kwestie dan de vraag of partijen hebben ingestemd met de daarin opgenomen forumkeuzeclausule. Dat blijkt te meer uit het partijdebat in hoger beroep, dat zich heeft gericht op de vraag of de verwijzing op de facturen van [verweerster 2] naar de FENEX-voorwaarden de gebondenheid aan de daarin opgenomen forumkeuzeclausule meebrengt voor [eiseres 1].5. Onderdeel 1 faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel.

2.5

Onderdeel 2 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te toetsen of en vervolgens te concluderen dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, terwijl het partijdebat zich heeft geconcentreerd rondom de vraag of partijen een rechtsgeldige forumkeuze zijn aangegaan. Deze klacht faalt. Zoals uit het voorgaande blijkt, mocht het hof voor de vraag of partijen een geldige forumkeuze zijn overeengekomen acht slaan op de al dan niet toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden tussen partijen. Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.

2.6

Middel II valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 betoogt in de kern dat het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo heeft miskend door de geldigheid van het forumkeuzebeding te beoordelen naar ‘nationaal recht’; met dat laatste doelt het middel op de verwijzing in het bestreden tussenarrest van 8 december 2009 naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200. Onderdeel 2 keert zich tegen deze verwijzing, met als belangrijkste argument dat het desbetreffende arrest, vanwege de grote verschillen met de onderhavige zaak, zich niet goed laat toepassen op deze zaak. Voor zover het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo niet heeft miskend, heeft het hof volgens onderdeel 3 een onjuist rechtsoordeel gegeven omtrent de strikte vormvereisten van art. 23 EEX-Vo door te overwegen dat voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat facturen uit 2004 en 2005 een verwijzing bevatten naar de FENEX-voorwaarden. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.

2.7

De vraag naar de geldigheid van de forumkeuze tussen partijen moet worden beoordeeld op grond van art. 23 EEX-Vo. Voor een goed begrip geef ik de tekst van deze bepaling weer, voor zover thans van belang:

‘1.

Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:

a)

hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b)

hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c)

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.’

2.8

Hoewel de bestreden arresten niet uitdrukkelijk vermelden volgens welke van de in art. 23 lid 1 EEX-Vo genoemde vormvoorschriften het forumkeuzebeding geldig zou zijn, laat zich uit rov. 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009 afleiden dat het hof het forumkeuzebeding in overeenstemming heeft geacht met het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, sub b EEX-Vo. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

‘Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.’6.

Daarbij komt dat uit het procesdossier niet blijkt van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst waarin een forumkeuzebeding is opgenomen (art. 23 lid 1, sub a EEX-Vo), terwijl het hof niets overweegt over het al dan niet voldoen van de forumkeuze aan een vorm in de internationale handel die overeenstemt met een gewoonte in de handelsbranche waarin partijen actief zijn (art. 23 lid 1, sub c EEX-Vo). Het komt mij voor dat het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo in het algemeen en van art. 23 lid 1, sub b EEX-Vo in het bijzonder op zichzelf niet heeft miskend, zodat het middel in zoverre faalt. De klachten falen eveneens voor zover zij gebaseerd zijn op art. 23 lid 1, sub a en sub c EEX-Vo, aangezien deze onderdelen in dit geval niet van toepassing zijn.

2.9

Het middel slaagt echter voor zover wordt betoogd dat het hof de strikte vormvoorschriften van art. 23 EEX-Vo heeft miskend. Daartoe geldt het volgende. Krachtens art. 23, lid 1, sub b EEX-Vo is een forumkeuzebeding geldig indien deze is gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Daarbij gaat het om het geval dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking, en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.7.

2.10

Aangezien in de onderhavige zaak niet is komen vast te staan, althans het hof aan zijn bestreden oordeel in rov. 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009 niet ten grondslag heeft gelegd dat de door [verweerster 2] gehanteerde FENEX-voorwaarden daadwerkelijk zijn medegedeeld aan [eiseres 1] of dat deze voorwaarden op de achterzijde van de aan [eiseres 1] gezonden facturen zijn vermeld, dan wel op de facturen is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden, is het hof voorbij gegaan aan het strikte vormvoorschrift van — het in de visie van het hof toepasselijke — art. 23 lid 1, sub b EEX-Vo. Een enkele verwijzing op de facturen van opdrachten uit 2004 en 2005 naar de toepasselijkheid van de door de opdrachtnemer gehanteerde FENEX-voorwaarden met daarin een forumkeuzebeding, volstaat niet om de opdrachtgever te binden aan het forumkeuzebeding uit deze FENEX-voorwaarden waarnaar wordt verwezen op facturen naar aanleiding van vergelijkbare opdrachten uit 2006, wanneer de gehanteerde FENEX-voorwaarden niet zijn medegedeeld aan de opdrachtnemer. De klacht is in zoverre dan ook terecht voorgesteld.

2.11

In onderdeel 4 wordt het hof verweten te hebben miskend dat de, in de visie van het hof geldige, forumkeuze in de FENEX-voorwaarden op grond van art. 23 EEX-Vo niet geldt ten opzichte van [eiseres 2] die immers geen rechtsbetrekking heeft (gehad) met [verweerster 2]. Het hof zou in ieder geval een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven door ongemotiveerd voorbij te gaan aan de stellingen van [eiser] c.s. dat de FENEX-voorwaarden niet van toepassing zijn op [eiseres 2], omdat zij geen contractspartij is van [verweerster 2]. In aansluiting hierop betoogt onderdeel 5 dat, voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat de door [verweerster 2] en [eiseres 1] gemaakte forumkeuze derdenwerking heeft ten opzichte van [eiseres 2], zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omtrent derdenwerking onder art. 23 EEX-Vo. Onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande klachten. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.

2.12

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een op basis van art. 23 EEX-Vo geldige forumkeuze in beginsel alleen werking heeft tussen de partijen die het forumkeuzebeding zijn aangegaan. Zij zijn immers degenen tussen wie wilsovereenstemming is bereikt ten aanzien van de bevoegde rechter. Onder omstandigheden kan de forumkeuze echter ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze. Dat is bijvoorbeeld het geval bij rechtsopvolging van een partij die een forumkeuzebeding is overeengekomen met een andere partij.8. Uit de bestreden arresten blijkt niet duidelijk op grond waarvan het hof de rechtbank Roermond bevoegd heeft geacht ten aanzien van [eiseres 2]. Het hof heeft nagelaten aan te geven of de bevoegdheid ten aanzien van [eiseres 2] kan worden aangenomen op grond van een tussen [eiseres 2] en [verweerster 2] overeengekomen forumkeuzebeding dan wel op grond van derdenwerking ten opzichte van [eiseres 2] van de forumkeuzeclausule in de tussen [eiseres 1] en [verweerster 2] — volgens het hof — toepasselijke FENEX-voorwaarden of op grond van een andere regel van internationaal bevoegdheidsrecht (zoals art. 6 sub 1 EEX-Vo).9. Waar het hof deze bevoegdheid ambtshalve had moeten toetsen en expliciteren, slaagt in ieder geval de motiveringsklacht.

2.13

Middel III wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat de voorgaande klachten geheel dan wel gedeeltelijk falen. Het middel komt op tegen de weigering van de raadsheer-commissaris tot oproeping van de door [eiser] c.s. aangezegde getuigen. Het oordeel van de raadsheer-commissaris dat van overmacht noch van een klemmende reden voor aanhouding van het getuigenverhoor is gebleken, is volgens het middel in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] c.s. onbegrijpelijk.

2.14

De in art. 171 Rv vervatte regel, dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de getuige art. 170 Rv in acht is genomen. In de situatie waarin niet aan die regel is voldaan, mist art. 171 Rv toepassing en dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval, met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden. In het oordeel dienen de belangen van de oproepende partij en die van de wederpartij kenbaar te worden meegewogen.10.

2.15

Het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010 vermeldt over de procedurele gang van zaken het volgende:

‘Na[ar] aanleiding van het tussenarrest van 8 december 2009 hebben partijen op 12 januari 2010 verhinderdata kunnen doorgeven, waarna op 26 januari 2010 de enquête is bepaald op vandaag. Op 15 maart heeft mr. Schyns 5 getuigen aangezegd. Ter zitting is gebleken dat deze getuigen niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv).’

De advocaat van [eiser] c.s. had blijkens het proces-verbaal enkele dagen voor de zitting gepoogd de enquête te doen aanhouden:

‘Mr. Schyns deelt mee dat hij op 19 maart 2010 (telefonisch) en op 22 maart 2010 (schriftelijk) heeft verzocht het getuigenverhoor aan te houden, maar dat dit verzoek door de rolraadsheer is afgewezen. Zijn verzoek houdt verband met een mededeling van [betrokkene] van de firma [A], dat twee grote klanten de uitlevering van planten hebben vervroegd naar deze week. Dit brengt mee dat de getuigen zodanig intensief bezig moeten zijn dat zij niet de gelegenheid hebben om vandaag als getuigen aanwezig te zijn. Hij wijst erop dat zijn cliënten een seizoensbedrijf hebben en dat niet te voorzien was bij het opgeven van de verhinderdata dat de aflevering vervroegd zou worden. Mr. Schyns deelt desgevraagd mee dat de getuigen niet bij aangetekende brief of exploot zijn opgeroepen.’

De advocaat van Interpolis c.s. maakte bezwaar tegen aanhouding van het getuigenverhoor:

‘Volgens hem is het juist bij een seizoensbedrijf als het onderhavige niet onvoorzienbaar dat bij het begin van de lente leveringen moeten plaatsvinden zodat ofwel daarmee rekening gehouden had moeten worden bij het opgeven van verhinderdata ofwel tijdig een voorziening getroffen had moeten worden om het werk in het bedrijf door te laten gaan zonder dat dit ertoe zou leiden dat de getuigen niet konden verschijnen. Hij wijst erop dat de mededeling dat de leveringen vervroegd zijn alleen wordt onderbouwd door een paar krabbels op een fax en niet met bescheiden. Hij acht aanhouding van het getuigenverhoor in strijd met een goede procesorde. Hij verwijst in dit verband naar een uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 19 november 2008 (LJN BG5137), waarin dienovereenkomstig een beslissing werd gegeven.’

Het oordeel van de raadsheer-commissaris luidde:

‘De wederpartij maakt gemotiveerd bezwaar tegen het aanhouden van het getuigenverhoor. Door geïntimeerden is niet voldoende onderbouwd dat zich een situatie van overmacht voordoet en dat het voor hen niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat voor alle 5 aangezegde getuigen een situatie van overmacht geldt als aangevoerd.

De raadsheer-commissaris verwijst de zaak naar de rol van 20 april 2010 voor memorie na niet gehouden enquête aan zijde van geïntimeerden.’

Dit oordeel van de raadsheer-commissaris komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor, aangezien door [eiser] c.s. onvoldoende is onderbouwd dat alle vijf aangezegde getuigen om zwaarwichtige redenen niet konden verschijnen op het getuigenverhoor. Het middel faalt derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 30‑03‑2012

Inhoudsindicatie

Vervoerdersaansprakelijkheid. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van forumkeuzebeding in FENEX-voorwaarden? Art. 23 EEX-Vo. Voor toepasselijkheid formumkeuzebeding is zodanige mededeling van gebruiker vereist dat opdrachtgever het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Maatstaf HR 2 februari 2001, LJN9767 heeft geen betrekking op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

30 maart 2012

Eerste Kamer

10/05443

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1], handelende onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi,

t e g e n

1. N.V. INTERPOLIS SCHADE,

gevestigd te Tilburg,

2. [Verweerster 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [Verweerster 3], thans geheten [B] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2], Interpolis c.s. en verweersters sub 2 en 3 afzonderlijk als [verweerster 2] en [verweerster 3].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 77627/HA ZA 07-41 van de rechtbank Roermond van 20 juni 2007;

b. de arresten in de zaak HD 103.005.822 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Interpolis c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2006 heeft [eiseres 1] aan [verweerster 2], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.

(ii) Een deel van de overeengekomen vrachten is te vroeg uitgeleverd, een deel te laat en een ander deel in het geheel niet. [eiseres 1] heeft [verweerster 2] en [verweerster 3] (de door [verweerster 2] ingeschakelde vervoerder) aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het niet correct nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

(iii) Op de facturen die [verweerster 2] al eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 in opdracht van [eiseres 1] verrichte expeditiewerkzaamheden, zijn - evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 - verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In die voorwaarden is bepaald dat alle overeenkomsten aan Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling geldt de plaats van vestiging van de expediteur ([verweerster 2]). Dat is Roermond.

3.2 In dit geding vorderen Interpolis c.s. een verklaring voor recht dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [eiseres] c.s. gestelde schade. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder in een door hen geopend bevoegdheidsincident gesteld dat de FENEX-voorwaarden niet met [verweerster 2] zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt en hebben op grond daarvan gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Interpolis c.s. bestrijden dit beroep op onbevoegdheid.

3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard, omdat naar haar oordeel de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen.

3.4.1 In het door Interpolis c.s. daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 8 december 2009 [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen rechtsmacht heeft om van de geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

"7.5 (...)[T]hans [dient] aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [verweerster 2] aan [eiseres 1]. Door [eiseres] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [eiseres] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster 2] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

7.6 Dit beginsel lijdt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres] c.s. juist is dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [eiseres] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.

7.7 Wanneer [eiseres] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres] c.s. daar niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1]."

3.4.2Omdat [eiseres] c.s. vervolgens dit bewijs niet hadden geleverd, heeft het hof bij zijn arrest van 6 juli 2010 het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, de incidentele vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen.

3.5.1 De middelen I en II komen op tegen hetgeen het hof overweegt in de hiervoor in 3.4.1 geciteerde overwegingen.

3.5.2 Middel I faalt op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2.4 en 2.5 uiteengezette gronden.

3.5.3 Middel II klaagt in onderdeel II.1 en 2, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar het bepaalde in art. 23 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo).

In onderdeel II.3 wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten.

3.5.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX-Vo. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.

De onderdelen II.1 en 2 kunnen op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

3.5.5 Onderdeel II.3 slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster 2] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster 2] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.

Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

3.5.6 Onderdeel II.4, dat erop neerkomt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze ook ten opzichte van [eiseres 2] werking heeft en dat de rechtbank daarom ook ten opzichte van [eiseres 2] bevoegd is, mist feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 7.4 van zijn arrest van 8 december 2009, met verwijzing naar het op dezelfde dag uitgesproken arrest in de zaak tussen [eiseres] c.s. en [verweerster 2], wordt namelijk duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 2] is gesloten. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof tussen hen dan ook niet de FENEX-voorwaarden van toepassing heeft geacht. Het hof heeft dus niet aangenomen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover ingesteld tegen [eiseres 2]. In deze zin dient ook het arrest van 6 juli 2010 te worden begrepen.

3.6 Het slagen van onderdeel II.3 brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 6 juli 2010 niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten van middel II geen behandeling behoeven.

3.7 Middel III is gericht tegen het arrest van de raadsheer-commissaris van 23 maart 2010 en is, naar de Hoge Raad begrijpt, voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten tegen het arrest van 8 december 2009 zou slagen. Nu uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen behandeling.

3.8 [Eiseres] c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen het arrest van 9 juni 2009 nu zij daartegen geen middelen hebben aangevoerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009;

vernietigt de arresten van dat gerechtshof van 8 december 2009 en 6 juli 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Interpolis c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 869,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

Beroepschrift 06‑10‑2010

Heden, de zesde oktober tweeduizendtien, ten verzoeke van:

I.

[requirante 1] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], Duitsland,

II.

de vennootschap naar Duits recht [requirante 2] GMBH & CO. KG, gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

allen te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mrs. H.J.W. Alt en S. Kousedghi, beiden advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, in na te melden cassatieprocedure tot advocaten zijn aangewezen en mijn requiranten zullen vertegenwoordigen;

[Heb ik, mr. Antonie Pieter Gerrit Schoondermark, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Wilhelmus Simon Maria van Laerhoven, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Eindhoven en aldaar kantoorhoudende aan de Beukenlaan 127;]

AAN:

I.

de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE, gevestigd te Tilburg,

II.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gerequireerde 2] LOGISTICS B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1], zaakdoende aan de [adres] te [vestigingsplaats 2];

III.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gerequireerde 3] INTERNATIONAL B.V., blijkens het handelsregister1. tot 2 januari 2007 genaamd: GEBR.[B] TRANSPORTEN B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1], zaakdoende aan de [adres] te [vestigingsplaats 2].

voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. M. Bouman (kantoor: Holla Advocaten) kantoorhoudende te Eindhoven aan de Beukenlaan 46 (5651 CD, Eindhoven), op de voet van artikel 63 mijn exploit aldaar te harer kantore doende en voor elk der gedaagden een afschrift dezes latende aan:

[MEVROUW A. MUEN]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn requiranten bij deze beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, vierde resp. zevende kamer, d.d. 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010, alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010, gewezen onder zaaknummer 103.005.822 tussen gerequireerden als appellanten, en requiranten als geïntimeerden;

dat het hof op 10 september 2010 schriftelijk op de voet van de regel die is ontwikkeld in HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 door mijn requiranten is verzocht — voor zoveel nodig — om toestemming te verlenen om cassatieberoep in te stellen tegen het in de vorige alinea aangeduide arresten.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

MET DE UITDRUKKELIJKE AANZEGGING:

dat, wanneer er van de drie gedaagden er tenminste één van hen in het geding is verschenen, terwijl ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, tegen die niet verschenen gedaagden verstek wordt verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagde wordt voortgeprocedeerd, met dien verstande dat tussen alle partijen één arrest wordt gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd.

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de zeventien december 2010 (tweeduizendtien) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

namens mijn requiranten tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middelen van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arresten d.d. 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010, alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010, gewezen onder zaaknummer 103.005.822, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest (resp. proces-verbaal) vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

Inleiding; relevante feiten en procesverloop

Relevante feiten
1.

Evenals in de bestreden arresten worden partijen hieronder aangeduid als [requirante 1] c.s. (en afzonderlijk: [requirante 1] resp. [requirante 2]) enerzijds en Interpolis c.s. (afzonderlijk: Interpolis, resp. [gerequireerde 2 en 3] en [B]) anderzijds.

2.

Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om het volgende. [requirante 1] heeft in 2004, 2005 en 2006 aan [gerequireerden 2 en 3] de opdracht verstrekt om in het kader van een door Lid1 gehouden bloemenactieweken, grote verladingen van planten te verzorgen naar diverse distributiecentra van Lid1 in Duitsland. [requirante 1], die over meerdere kwekerijen beschikt, heeft in het kader van deze bloemenactieweken de door [gerequireerden 2 en 3] te transporteren planten verkocht aan [requirante 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lid1.

3.

Het transport van de planten is in 2006 niet correct verlopen, omdat van de 370 transporten [gerequireerden 2 en 3] 38 vrachten niet heeft uitgevoerd en 58 met een dag vertraging. Daarnaast zijn 274 vrachten weliswaar op de overeengekomen dag uitgeleverd, maar wel te laat.

4.

[requirante 1] heeft zowel ten behoeve van zichzelf als ten behoeve van [requirante 2] en Lid1, [gerequireerden 2 en 3] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade als gevolg van de niet behoorlijke c.q. onvolledige nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomst door [gerequireerden 2 en 3]. Daarbij heeft [requirante 1] een schadebedrag genoemd van ten minste € 285.000.

Procesverloop in het kort
5.

In de onderliggende zaak hebben Interpolis c.s. [requirante 1] c.s. gedagvaard. Daarbij hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat [gerequireerden 2 en 3] noch [B] aansprakelijk zijn voor de door [requirante 1] c.s. gestelde schade. In een parallelzaak heeft [gerequireerden 2 en 3] [requirante 1] c.s. gedagvaard en heeft gevorderd [requirante 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van de onbetaald gebleven facturen van in totaal € 271.966,63.

6.

Interpolis c.s. hebben de bevoegdheid van de rechtbank gegrond op de toepasselijkheid van de door [gerequireerden 2 en 3] gehanteerde Fenex-voorwaarden, waarin is bepaald dat alle overeenkomsten aan het Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling de plaats van de expediteur — [gerequireerden 2 en 3] — geldt. In het geval van [B] is volgens Interpolis c.s. het CMR-Verdrag van toepassing.

7.

In beide procedures hebben [requirante 1] c.s. een beroep gedaan op onbevoegdheid van de rechtbank op grond van het feit dat de gestelde Fenex-voorwaarden niet overeengekomen zijn en dat er dus geen forumkeuzebeding in de zin van art. 23 EEX-Vo afgesproken is. Daartoe hebben [requirante 1] c.s. — kort gezegd — aangevoerd:

1.

dat [requirante 2] geen contractspartij is van [gerequireerden 2 en 3], omdat zij geen overeenkomst met [gerequireerden 2 en 3] heeft gesloten;

2.

dat een verwijzing naar algemene voorwaarden onder de facturen veel te laat is om deze op een overeenkomst van toepassing te laten zijn;

3.

dat [requirante 1] c.s. nimmer van [gerequireerden 2 en 3] een exemplaar van die voorwaarden, laat staan in een Duitse taal, hebben ontvangen;

4.

dat [requirante 1] met [gerequireerden 2 en 3] als bevoegde rechter, de rechter te Keulen is overeengekomen.

[requirante 1] c.s. hebben vervolgens gesteld dat ingevolge art. 5 EEX-Vo de Nederlandse rechter onbevoegd is kennis te nemen van de vordering, nu het schadebrengende feit zich in Duitsland heeft voorgedaan. Meer subsidiair hebben [requirante 1] c.s. een verzoek tot voeging van de genoemde parallelzaak gedaan.

8.

Interpolis c.s. hebben — kort samengevat — aangevoerd dat de Fenex-voorwaarden wel van toepassing zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst. Daarbij hebben zij een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 februari 2001, RvW 2001, 47 (Petermann/Frans Maas).

9.

De rechtbank te Roermond heeft geoordeeld dat de Fenex-voorwaarden niet overeengekomen zijn tussen partijen en zij heeft zich dan ook onbevoegd verklaard. Ten overvloede heeft de rechtbank nog geoordeeld dat het Petermann/Frans Maas-arrest niet van toepassing is op het onderhavige geval, omdat op de door [gerequireerden 2 en 3] uitgebrachte offerte niet is verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, een periode van omstreeks een jaar is gelegen tussen de werkzaamheden van [gerequireerden 2 en 3] in 2005 en de onderhavige werkzaamheden in 2006 en voorts niet is gebleken dat partijen tussentijds hebben gecorrespondeerd dan wel zaken hebben gedaan, waarbij op het briefpapier [gerequireerden 2 en 3] is verwezen naar de toepasselijkheid van de door haar gehanteerde voorwaarden.

10.

Interpolis c.s. hebben hiertegen hoger beroep ingesteld.

11.

Onder verwijzing naar punt 5 van de akte van exceptie van onbevoegdheid d.d. 25 april 2007, hebben [requirante 1] c.s. in appel wederom betwist dat zij met [gerequireerden 2 en 3] regelmatig zaken hebben gedaan en dat zij bij [gerequireerden 2 en 3] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij instemden met de Fenex-condities.

12.

In zijn tussenarrest van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat de Fenex-condities tussen [requirante 1] c.s. enerzijds en [gerequireerden 2 en 3] anderzijds van toepassing zijn. Daartoe heeft het hof in r.o. 7.5 overwogen dat de enkele verwijzing naar de Fenex-condities in de facturen van 2004 en 2005 voldoende is om toepasselijkheid van deze voorwaarden op de latere overeenkomst (te weten van 2006) van toepassing te laten zijn. Volgens het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd, dat er sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Het hof heeft hiertoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 (NJ 2001, 200). Dit zou volgens het hof anders zijn als [requirante 1] c.s. zouden kunnen bewijzen dat [requirante 1] met [gerequireerden 2 en 3] — volgens hun eigen stelling — overeengekomen is dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.

Het hof stelde [requirante 1] c.s. aldus in de gelegenheid om de voornoemde stelling met bewijzen.

13.

De door [requirante 1] c.s. aangezegde getuigen zijn echter niet verschenen. Uit het proces-verbaal van de (getuigenverhoor)zitting volgt dat het hof de (ook voor de zitting gedane) herhaaldelijke verzoeken om een aanhouding, niet heeft gehonoreerd. Daartoe heeft het hof overwogen dat van een overmacht-situatie niet gebleken is.

14.

Het hof heeft vervolgens bij zijn eindarrest van 6 juli 2010 de eerdere eindbeslissing in het tussenarrest van 8 december 2009 ter zake van de exceptie van onbevoegdheid overgenomen en deze exceptie alsnog verworpen. Het vonnis van de rechtbank is door het hof vernietigd en de zaak is terugverwezen naar de Rechtbank Roermond.

15.

[requirante 1] c.s. kunnen niet berusten in de arresten van het hof en voeren daartoe klachten aan. Alvorens [requirante 1] c.s. de cassatieklachten uiteenzetten, zullen zij eerst de kern van het geschil in cassatie weergeven.

Kern van het geschil
16.

Naar de kern genomen gaat de onderhavige zaak onder meer om het feit dat het hof de internationale bevoegdheidsregels uit de EEX-Vo — en wel art. 23 EEX-Vo — heeft miskend, althans dat het hof is uitgegaan van onjuiste criteria voor de bepaling van de vraag of er tussen partijen een rechtsgeldig forumkeuzebeding in de zin van art. 23 EEX-Vo is overeengekomen.

17.

Daarnaast wordt in cassatie geklaagd dat het hof bij de vraag of de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, geen onderscheid heeft gemaakt tussen [requirante 1], die de contractspartij van [gerequireerden 2 en 3] was, en [requirante 2], die slechts een rechtsbetrekking had met [requirante 1]. Als er geen rechtsbetrekking — in de vorm van een overeenkomst — bestaat, dan kunnen er geen algemene voorwaarden gelden (aldus art. 23 EEX-Vo).

18.

Tot slot wordt in cassatie — subsidiair — geklaagd dat het hof ten onrechte [requirante 1] c.s. niet heeft toegelaten de aangezegde getuigen op te roepen op grond van art 171 Rv.

Het juridische kader voor middel I en II

19.

De eerste rechtskwestie van het onderhavige geval betreft een internationale bevoegdheidskwestie. De vraag of de Nederlandse rechter in een internationaal geval, zoals het onderhavige, bevoegd is, dient beantwoord te worden aan de hand van de (supranationale) EEX-Verordening (Nr. 44/2001).

20.

De bevoegdheidsregeling (art. 2 t/m 31) van de EEX-Vo kent een beperkt formeel toepassingsgebied. Beslissend voor de formele toepasselijkheid van deze regeling is de woonplaats van de verweerder. Heeft de verweerder, ongeacht diens nationaliteit, woonplaats op het grondgebied van een lidstaat, dan is de bevoegdheidsregeling toepasselijk. Het woonplaatsbegrip is niet autonoom, wat wil zeggen dat de nationale rechter daartoe zijn eigen nationale wet kan toepassen.2.

21.

Indien de EEX-Vo van toepassing is, heeft die Verordening vanwege haar supranationaal karakter voorrang boven de nationale bevoegdheidsregels. Op grond van de door het Hof van Justitie vastgestelde suprematie van het communautair recht heeft dat recht voorrang op het nationale recht, hetgeen betekent dat de lidstaten en dus ook de rechter het communautair recht moet toepassen en zelfs zo nodig het nationaal recht buiten toepassing moet laten.3. De nationale rechter dient de toepasselijkheid van de EEX-Vo en het supranationaal karakter daarvan eigener beweging te onderkennen, nu rechtsmachtkwesties niet ter vrije bepaling van partijen zijn en dus van openbare orde, zijn.

22.

Art. 23 lid 1 EEX-Vo schrijft het volgende voor:

[Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn die gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:]

a.

[hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;]

b.

[hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;]

c.

[hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.]

De in dit artikel gebezigde begrippen zijn autonoom, wat wil zeggen dat de nationale rechter daartoe niet zijn eigen nationale wet mag toepassen. Om de reikwijdte en strekking van deze vormvereisten van art. 23 EEX-Vo te achterhalen, dient er eerst een sprong te worden gemaakt naar het verleden, te weten naar het oude art. 17 EEX- Verdrag van 1968 dat identiek is aan het nieuwe art. 23 EEX-Vo. Het genoemde art. 23 EEX-Vo is immers het resultaat van de ‘omzetting’ van het oorspronkelijke ‘forumkeuze-artikel’ in art. 17 EEX-Verdrag. De vormvoorwaarden zijn dus voor de forumkeuze ongewijzigd gebleven.

23.

Uit de hierna te bespreken jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat de voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuzebeding strikt moeten worden uitgelegd.

24.

In de allereerste prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie4. heeft het overwogen dat de voorwaarden die in artikel 17 EEX-Verdrag zijn opgenomen strikt moeten worden uitgelegd en dat de aangezochte rechter moet onderzoeken of de forumkeuze:

‘(…) inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt.’

In de genoemde beslissing heeft het hof duidelijk gemaakt dat een verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden die staan afgedrukt op de achterzijde van een op het briefpapier van een van de partijen vastgelegd contract, niet aan de vormeis van art. 17 EEX-Verdrag voldoet. Dit zou volgens het hof alleen anders zijn indien de tekst van het door beide partijen ondertekend contract uitdrukkelijk verwijst naar de algemene voorwaarden die de forumkeuze bevatten.

In dezelfde zaak was ook aan de orde of een verwijzing naar voorafgaande offertes, waarin werd verwezen naar de algemene voorwaarden met daarin de forumkeuze, voldeed aan de eis van art. 17 van het EEX-Verdrag. Dit was volgens het hof wederom slechts het geval bij:

‘(…) een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter, daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.’

Dit betekent dat als er slechts wordt verwezen naar eerdere correspondentie, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Om aan het schriftelijkheidsvereiste te kunnen voldoen dient in dat geval immers aan drie voorwaarden te worden voldaan:

1)

er dient uitdrukkelijk te zijn verwezen naar de voorafgaande correspondenties waarin is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding voorkomt,

2)

die voorwaarden kunnen door een partij bij betrachting van normale zorgvuldigheid worden nagegaan;

3)

de voorwaarden inhoudende een forumkeuzeclausule dienen daadwerkelijk aan de andere contractant te zijn medegedeeld met de offerte waarnaar worden verwezen.

In dezelfde prejudiciële beslissing ter zake van een mondelinge koopovereenkomst die gevolgd wordt door een orderbevestiging en een factuur waarin werd vermeld dat de verkoop en levering plaatshadden ‘onder de aan ommezijde vermelde voorwaarden’ met daarin opgenomen een forumkeuze, heeft het hof geoordeeld dat hier slechts aan het vereiste van een geschrift is voldaan, indien de schriftelijke bevestiging van de verkoper onder bijvoeging van de algemene voorwaarden door de koper schriftelijk is aanvaard.

25.

In een prejudiciële beslissing van 14 december 1976 (NJ 1977, 447, Segoura/Bonakdarian), heeft het hof een mondeling overeengekomen forumkeuze, die door de ene partij schriftelijk was bevestigd en waartegen de andere partij geen bezwaar had gemaakt, getoetst aan het schriftelijkheidsvereiste. Het hof heeft in dat arrest overwogen dat in een dergelijk geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan wanneer vaststaat dat

(1)

het bevoegdheidsbeding bij een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende overeenkomst is overeengekomen,

(2)

dat een schriftelijke bevestiging uitgaande daarop betrekking hebbende overeenkomst door de andere partij is ontvangen en dat

(3)

deze partij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

26.

In de onderdelen b en c van art. 17 EEX-Verdrag en het nieuwe art. 23 EEX-Vo, is het schriftelijkheidsvereiste voor bepaalde rechtsbetrekkingen versoepeld. In de prejudiciële beslissing van 20 februari 1997 (NJ 1998, 565, Mainschiffahrts-Genossenschaft/Les Gravière Rhénanes) heeft het hof de versoepeling in art. 17 EEX-Verdrag onder c (oud) — thans art. 23 EEX-Vo onder c — van het schriftelijkheidsvereiste nader toegelicht en uitgewerkt. Daarbij heeft het hof echter wel steeds benadrukt dat die versoepeling van het vormvereiste niet betekent dat de wilsovereenstemming tussen de bij een forumkeuze betrokken partijen niet langer is vereist. Het bestaan van een wilsovereenstemming blijft aldus het uitgangspunt bij de bepaling van de rechtsgeldigheid. De doelstelling van art. 17 EEX-Verdrag — en dus ook art. 23 EEX-Vo — is immers de bescherming van de zwakste partij, hetgeen betekent dat voorkomen dient te worden dat een partij ongemerkt een forumkeuzeclausule in het contract opneemt.5.

In die zaak heeft het hof geoordeeld dat een mondeling tot stand gekomen contract van tijdbevrachting, waarbij forumkeuze was opgenomen in een bevestigingsbrief waarop de andere partij niet heeft gereageerd maar wel de facturen waarin ook de forumkeuze was opgenomen zonder enig voorbehoud herhaaldelijk heeft betaald, als een instemming met het forumkeuzebeding kan worden aangemerkt indien aan de navolgende voorwaarde is voldaan. Volgens het hof wordt in dergelijke gevallen een wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuzenclausule geacht te bestaan, indien:

(1)

de gebezigde handelwijze6.;

(2)

overeenkomt met een gebruik in de tak van de internationale handel;

(3)

waarin de betrokken partijen werkzaam zijn; en

(4)

wanneer zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen.

Het hof heeft in de hierboven genoemde zaak aan de nationale rechter dus objectieve en noodzakelijke gegevens aangereikt om te beoordelen of er sprake is van een dergelijk gebruik in de desbetreffende handelstak zoals genoemd in art. 23 onder c EEX-Vo. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat of er sprake is van een ‘gebruik’ in de betrokken internationale handel (die de hierboven weergegeven tweede voorwaarde vormt), niet mag worden bepaald door de nationale wetgeving. Het concrete gedrag van de bij de forumkeuze betrokken partijen is evenmin voor het hof (nog steeds in de hierboven genoemde uitspraak) doorslaggevend. Het gaat immers om het gedrag van de ‘marktdeelnemers’ in de desbetreffende handelstak.

Van een in een internationale handelstak bestaand gebruik dat de partijen kennen of behoren te kennen (de derde voorwaarde), is volgens het hof sprake:

‘wanneer de marktdeelnemers in die tak bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de dag leggen.’

27.

In het arrest Trasporti Castelletti/Hugo Trumpy SA van 16 maart 1999 (NJ 2001, 116) heeft het hof de in het Mainschiffahrts-Genossenschaft-arrest gegeven uitleg herhaald. De heersende leer voor de versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste in een internationale handelstak, is dus dat een gebruik in een bepaalde internationale handelstak vaststaat, wanneer de marktdeelnemers (en dus niet de contractuele partijen) in die branche (waarin de partijen werkzaam zijn) bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelswijze volgen. Voor de vaststelling van dat gebruik in de desbetreffende branche, wordt een bekendmaking aan de contractspartij van die handelwijze — volgens het hof in het zo juist genoemde Trasporti Castelleti-arrest — niet verlangd.

28.

De versoepeling die in art. 23 lid 1 sub b EEX-Vo is verwoord, betreft de situatie waarin de contractspartijen reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt waarbij de betreffende handelswijze (met betrekking tot de forumkeuzeclausule) steeds wordt gebezigd.

29.

Tot slot zij ter zake van de vormeis nogmaals opgemerkt dat de uitleg die het hof aan art. 17 EEX-Verdrag geeft, een communautair karakter heeft. Deze uitleg heeft zijn betekenis behouden onder de gelding van art. 23 EEX-Vo.7.

30.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat derdenwerking van forumkeuzebedingen uiterst beperkt is. Ten aanzien van een derde-cognossementshouder heeft het hof in een arrest van 19 juni 1984 (NJ 1984, 735) geoordeeld dal het forumkeuzebeding tegenover de derde houder werkt, indien het beding geldig is erkend in de betrekkingen tussen de inlader en de vervoerder, en voorts de derde-houder bij de verkrijging van het cognossement volgens het toepasselijke nationale recht de inlader in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd.

In een arrest van 9 november 2000 (NJ 2001, 599) heeft het hof het voorgaande herhaald. Het forumkeuzebeding kan tegenover de derde-cognossernentshouder worden ingeroepen wanneer deze krachtens het toepasselijke nationale recht de afzender in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd. Hetzelfde geldt voor een derde die volledig buiten de overeenkomst staat en waartegen het forumkeuzebeding wordt ingeroepen. Aan de hand van het nationale recht dient te worden beoordeeld of die derde een van de beide oorspronkelijke partijen in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd. In dezelfde zaak heeft het hof hieraan nog toegevoegd dat als niet komt vast te staan dat de betreffende derde in de rechten en verplichtingen van een van de contractspartijen heeft opgevolgd, de rechter aan de hand van het supranationale art. 17 EEX-Vo — thans art:23 EEX-Vo — zal dienen na te gaan of de derde werkelijk met het forumkeuzebeding heeft ingestemd.

MIDDEL I: miskenning internationaal bevoegdheidsrecht

1.1

Dit middelonderdeel is gericht tegen r.o. 7.5 van de tussenbeschikking van 8 december 2009 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

‘7.5

Zoals ook het geval is in de zaak met zaaknummer HD 103.005.695 dient thans aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar FENEX-voorwaarden op facturen van [gerequireerden 2 en 3] aan [requirante 1]. Door [requirante 1] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [requirante 1] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die zijn 2006 door [gerequireerden 2 en 3] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.’

Dit middelonderdeel is eveneens gericht tegen het voortbouwende oordeel van het hof in r.o. 7.6 dat-deze regel een uitzondering leidt indien komt vast te staat dat de stelling van [requirante 1] c.s. juist is dat tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdrachten van 2006 kennis te nemen, alsmede tegen r.o. 7.7. waarin het hof nog toevoegt dat wanneer [requirante 1] c.s. erin slagen het gevraagde bewijs te leveren, de rechtbank Roermond niet bevoegd is, maar dat wanneer zij hierin niet slagen, de rechtbank Roermond op grond van de Fenex-voorwaarden wel bevoegd is om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen, omdat deze volgens het hof terug te voeren zijn op de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1].

Door te toetsen of de Fenex-voorwaarden (dus in zijn geheel) van toepassing zijn om dan daarop zijn voorshands oordeel te baseren dat de rechtbank Roermond bevoegd is (tenzij [requirante 1] c.s. kunnen bewijzen dat er ter zake van de opdracht in 2006 afgesproken was dat de rechtbank in Keulen bevoegd is) heeft het hof ten onrechte niet onderkend dat voor de vraag of de rechtbank Roermond bevoegd is, niet van belang is of de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, maar slechts of de daarin opgenomen forumkeuze toepasselijk en rechtsgeldig is. Het hof heeft aldus kennelijk miskend dat de eerst genoemde vraag of tussen contractspartijen de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, een inhoudelijke vraag vormt die kan worden beantwoord indien er eerst is vastgesteld welke nationale recht van toepassing is. Deze voorvraag dient te worden beantwoord aan de hand van het internationaal privaatrecht (dus de conflictregels) van het land van de aangezochte rechter. Aan de hand van het gevonden toepasselijk recht dient vervolgens de inhoudelijke vraag te worden beantwoord of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn.

De vraag of de rechtbank Roermond bevoegd is als gevolg van een opgenomen forumkeuze in de gestelde Fenex-voorwaarden, vormt echter een (internationale) bevoegdheidsvraag die beantwoord dient te worden aan de hand van het zogenaamde internationaal bevoegdheidsrecht, oftewel: de EEX-Vo en wel in het bijzonder art. 23 EEX-Vo.

Door te toetsen of de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, en wel op grond van de Nederlandse jurisprudentie (waarover in II. 1 wordt geklaagd), en om daarop zijn voorshands oordeel te baseren dat de rechtbank Roermond dus bevoegd is, heeft het hof het voornoemde onderscheid tussen het internationaal bevoegdheidsrecht (althans EEX-Vo) en het conflictenrecht welke het hof, desnoods ambtshalve aanvullend ex art. 25 Rv, had moeten maken, miskend.

Sterker, [requirante 1] c.s. hebben in hun akte van exceptie van onbevoegdheid d.d. 25 april 2007 uitdrukkelijk gesteld dat partijen beslist geen forumkeuze ex art. 23 EEX-Vo zijn overeengekomen, zodat het hof ook de devolutieve werking van appel heeft miskend, door geen kenbare aandacht aan deze essentiële stelling van [requirante 1] c.s.8. te besteden, zodat het hof hierdoor ook een, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij zijn gedachtegang hieromtrent niet met voldoende redenen omkleed.

I.2

Het hof is bovendien in r.o. 7.5. buiten de rechtsstrijd getreden door te toetsen óf en vervolgens te concluderen dát de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, en wel met toepassing van het Nederlands recht (althans Nederlandse jurisprudentie). Het onderhavige geschil heeft immers uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de rechtbank Roermond bevoegd is en wel in het bijzonder (primair) of de partijen een rechtsgeldig forumkeuzebeding in de Fenex-voorwaarden (ex art. 23 EEX-Vo) zijn aangegaan ter bepaling van de bevoegdheid (c.q. rechtsmacht) van de Nederlandse rechter. Interpolis c.s. hebben immers ter onderbouwing van de bevoegdheid van de rechtbank Roermond primair een beroep gedaan op de toepasselijkheid van de door [gerequireerden 2 en 3] genoemde Fenex-voorwaarden en wel specifiek: art. 22. Daarin is opgenomen dat als plaats van schaderegelingen de plaats van vestiging van de expediteur, te weten [gerequireerden 2 en 3], geldt. Uit deze bepaling volgt volgens Interpolis c.s. dat rechtbank Roermond bevoegd en wel gelet op de vestigingsplaats van [gerequireerden 2 en 3].9. Uit art. 22 van de door [gerequireerden 2 en 3] genoemde Fenex-voorwaarden volgt — aldus nog steeds volgens Interpolis c.s.10. — dat de rechtbank Roermond bevoegd is ter zake van iedere schadegeschil tussen [gerequireerden 2 en 3] en diens contractspartij. Deze bepaling waarop Interpolis c.s. (primair) een beroep hebben gedaan, vormt aldus een forumkeuzebepaling. De door Interpolis c.s. gestelde bevoegdheid van de rechtbank Roermond hebben [requirante 1] c.s. echter bij hun akte van exceptie van onbevoegdheid betwist en zij hebben zelfs in het bijzonder geconcludeerd dat er geen forumkeuze is overeengekomen ex art. 23 EEX-Vo.11.

Door in zijn algemeenheid te toetsen en te concluderen dat (in beginsel) de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn zodat de rechtbank Roermond bevoegd is, heeft het hof aldus de kern van het onderhavige rechtsdebat miskend en is het dus buiten dat rechtsdebat getreden, nu de primaire stelling van Interpolis c.s.12., zoals [requirante 1] c.s. dit ook hebben begrepen13, was dat de rechtbank Roermond bevoegd is omdat partijen een forumkeuze hadden bedongen. Hiermee heeft het hof ten tweede een, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven door van een verkeerde uitleg van het primaire rechtsdebat van partijen uit te gaan.

Indien het hof dit alles niet heeft miskend, dan heeft het zijn gedachtegang met onvoldoende redenen omkleed.

I.3

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klachten raken uiteraard ook de op r.o. 7.5. voortbouwende r.o. 7.6 e.v. en het dictum van het tussenarrest van 8 december 2009 waarin het hof aan [requirante 1] c.s. het bewijs heeft opgedragen van hun stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Dit betekent dat de voorafgaande klachten ook de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van 23 maart 2010 tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek voor het voeren van het getuigenverhoor raken, alsmede de r.o.

9.1.

t/m 10.4 en het dictum in het eindarrest van het hof van 6 juli 2010, waarin het hof voortborduurt op zijn oordeel in r.o. 7.5 t/m 7.7. en het dictum van het tussenarrest van 8 december 2009 dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat [requirante 1] c.s. het bewijs dienen te leveren dat partijen ter zake van de opdracht in 2006 hadden afgesproken dat de rechtbank te Keulen bevoegd is. In r.o. 9.1 t/m 10.4 en het dictum van het eindarrest heeft het hof immers geoordeeld dat [requirante 1] c.s. in dat bewijs niet zijn geslaagd, dat de rechtbank Roermond dus bevoegd is en dat [requirante 1] c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.

MIDDEL II: miskenning EEX-Vo

II.1

Dit middelonderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 7.5, 7.6 en 7.7. van het tussenarrest van het hof d.d. 8 december 2009, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Fenex-voorwaarden onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [gerequireerden 2 en 3] is uitgevoerd van toepassing zijn en dat de rechtbank Roermond op grond daarvan bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen, tenzij [requirante 1] c.s. kunnen bewijzen dat [requirante 1] met [gerequireerden 2 en 3] overeengekomen was dat voor de opdracht van 2006 de rechtbank te Keulen bevoegd is om van eventuele geschillen kennis te nemen (r.o. 7.6 en 7.7.). Dit middelonderdeel is ook gericht tegen de nadere onderbouwing die het hof aan dit oordeel heeft gegeven in r.o. 7.5. (derde en vierde zin), namelijk dat het hof [requirante 1] c.s. niet kan volgen dat de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de facturen uit 2004 en 2005 onvoldoende is om de toepasselijkheid daarvan te concluderen voor de latere overeenkomst in 2006, omdat de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd, volgens het hof, een opeenvolging zijn van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft met de hiervoor, zakelijk weergegeven, overwegingen miskend dat de — van openbare orde zijnde en tevens supranationale — EEX-Vo van toepassing is op de onderhavige rechtsmachtkwestie.

Het hof heeft immers in r.o. 7.5 geoordeeld dat de Fenex-condities in beginsel op de opdracht uit 2006 van toepassing zijn omdat deze een opeenvolging is van de opdrachten in 2004 en 2005 waarvan in de facturen verwezen is naar de Fenex-voorwaarden, zodat dit volgens het hof leidt tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Aan deze beslissing heeft het hof het arrest van Uw Raad d.d. 2 februari 2001, NJ 2001,200 (Petermann/Frans) ten grondslag gelegd door als volgt te overwegen (zie tussenarrest van 8 december 2009):

‘Naar het oordeel, van het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de Fenex-condities heeft plaatsgevonden.

Onder verwijzing naar.HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [gerequireerden 2 en 3] is uitgevoerd de Fenex-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.’

Het hof heeft aldus de Nederlandse jurisprudentie toegepast dan wel daarbij aansluiting gezocht, voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter (en dus de Rechtbank Roermond) bevoegd is om de onderhavige internationale kwestie te behandelen. Zoals dit ook hiervoor in de punten 19 t/m 21 is uiteengezet, waarnaar [requirante 1] c.s. hier uitdrukkelijk verwijzen, dient evenwel voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van internationale kwesties, zoals de onderhavige, de EEX-Vo te worden toegepast met uitsluiting van het nationale recht, mits de EEX-Vo onder het formele toepassingsgebied van de EEX-Vo valt.

In dit geding staat het vast dat zowel [requirante 1] (h.o.d.n. [A]) als [requirante 2] gevestigd zijn te Duitsland, zijnde een lidstaat van Europese Gemeenschap. Dit betekent dat voor de onderhavige rechtsmachtkwestie de bevoegdheidsregels van de EEX-Vo, met uitsluiting van de nationale regels, van toepassing zijn (art. 2 EEX-Vo in samenhang met art. 3 en 4). [requirante 1] c.s. verwijzen voor een nadere onderbouwing van de toepasselijkheid van do EEX-Vo naar punten 19 t/m 21 dezes.

Het hof heeft aldus miskend dat de EEX-Vo met uitsluiting van het Nederlands recht, van toepassing is op de onderhavige bevoegdheidsvraag, nu het onderhavige geval grensoverschrijdend is en het in rechte vaststaat dat [requirante 1] c.s. (verweerders) in Duitsland gevestigd zijn (art. 2 in samenhang met art. 3 en 4 EEX-Vo). Door niet met uitsluiting van het Nederlandse recht de EEX-Vo toe te passen op de onderhavige internationale bevoegdheidsvraag, heeft het hof aldus het supranationale karakter van de EEX-Vo miskend. Zie hiervoor nader punt 21 dezes. Nu de kern van het onderhavige rechtsdebat zich primair strekt tot de vraag of er een rechtsgeldige forumkeuze ex art. 23 EEX-Vo is overeengekomen, heeft het hof in het bijzonder miskend dat art. 23 EEX-Vo van toepassing is op de onderhavige rechtsmachtkwestie. [requirante 1] c.s. verwijzen hiervoor naar middelonderdelen 1.1 en 1.2.

Indien en voorzover het hof niet de toepasselijkheid van de EEX-Vo heeft miskend, dan is de gedachtegang van het hof dat voor de onderhavige bevoegdheidsvraag het Nederlands recht moet worden toegepast, zonder nadere toelichting (die ontbreekt), onbegrijpelijk en daarmee ook onvoldoende gemotiveerd, nu het in rechte vaststaat dat het onderhavige geval grensoverschrijdend is, omdat de ene contractspartij ([gerequireerden 2 en 3]) in Nederland gevestigd is en de andere contractspartij ([requirante 1]) in Duitsland, en de verplichting van [gerequireerden 2 en 3] in Duitsland dient te zijn voltooid (aflevering van planten naar Duitsland).14.

11.2

In r.o. 7.5. oordeelt het hof dat de Fenex-voorwaarden onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) in beginsel van toepassing zijn en dat de rechtbank Roermond om die reden bevoegd is. Hiermee heeft het hof tevens miskend dat het voornoemde arrest geen internationale bevoegd heidskwestie betrof. Deze zaak betrof de vraag of de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden waarin een arbitraal beding was opgenomen, door partijen overeengekomen was, hetgeen van belang was voor de vraag of de arbitrale vonnissen vernietigbaar waren. In dat geding stond tevens vast dat deze materieelrechtelijke vraag beoordeeld dient te worden met toepassing van het Nederlands recht. Voorts heeft het hof miskend dat het in die zaak ging om de vraag of opdrachtgever (Petermann) bij Frans Maas (opdrachtnemer) het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met de Fenex-voorwaarden door geen nadere toelichting te vragen op de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de offerte doch zonder meer de opdracht te verstrekken. In het onderhavige geval is er echter geen sprake geweest van een verwijzing in een offerte die vervolgens stilzwijgend door [requirante 1] is aanvaard, maar enkel van een verwijzing in oudere facturen die dus nota bene betrekking hebben op de eerdere opdrachten (uit 2004 en 2005), zie hiervoor r.o. 7.5, tweede zin, van het tussenarrest van het hof d.d. 8 december 2009.

Door het genoemde arrest van Uw Raad aan zijn oordeel dal de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat de rechtbank Roermond is bevoegd is, ten grondslag te leggen, heeft het hof aldus ten eerste een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het genoemde Petermann/Frans Maas-arrest door dit arrest één op één toe te passen op het onderhavige geval, terwijl dit geen enkele overeenkomst noch raakvlakken heeft met die zaak.

Door het genoemde arrest ten grondslag te leggen aan zijn oordeel dat de rechtbank Roermond (in beginsel) bevoegd is van de onderhavige zaak kennis te nemen, heeft het hof ten tweede miskend dat bij internationale bevoegdheidszaken de vraag of partijen een rechtsgeldige forumkeuze hebben bedongen, niet dient te worden beoordeeld aan de hand van het — (al of niet) toepasselijke — materiële nationale recht, maar aan de hand van de toepasselijke internationale bevoegdheidsregels, waarbij de (supranationale) EEX-Vo — zoals deze in casu van toepassing is, zie hiervoor nader II.I15. — voorrang heeft boven de nationale bevoegdheidsregels. [requirante 1] c.s. verwijzen hiertoe naar de nadere toelichting in punten 19 t/m 21.

Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het hof zijn gedachtegang hieromtrent niet met voldoende redenen omkleed.

11.3

Voor zover het hof in r.o. 7.5. (en de daarop voortbouwende r.o. 7.6 en 7.7.) zoals deze in het kort zijn weergegeven in middelonderdeel II.l, de toepasselijkheid van de EEX-Vo en wel in het bijzonder art. 23 EEX-Vo niet heeft miskend, dan heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van art. 23 EEX-Vo, althans heeft het hof een onjuist criterium gehanteerd ter bepaling van de rechtsgeldigheid van een forumkeuze die door de ene partij tegen een andere partij wordt ingeroepen. Onder verwijzing naar Uw arrest van 2 februari 2001 (NJ 2001, 200), oordeelt het hof (in r.o. 7.5) dat het voor de conclusie dat de Fenex-voorwaarden (in beginsel) ook toepasselijk zijn op de opdracht in 2006, voldoende is dat de facturen van voorafgaande opdrachten uit 2004 en 2005 die volgens het hof opeenvolgende opdrachten zijn, een verwijzing bevatten naar de Fenex-voorwaarden. Hiermee heeft het hof een onjuiste rechtsopvatting gegeven omtrent de strikte vormeisen uit art. 23 EEX-Vo die gelden voor een forumkeuze.

In het hierna volgende zullen [requirante 1] c.s. een verkorte toelichting geven op dit middelonderdeel. Voor de uitgebreidere toelichting van dit middelonderdeel verwijzen [requirante 1] c.s. naar de uiteenzetting in punten 22 t/m 29 dezes.

Uit de in die punten besproken vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuze (ex art. 23 EEX-Vo) hel bestaan van een uitdrukkelijke en schriftelijke wilsovereenstemming over de forumkeuze het uitgangspunt vormt (art. 23 lid 1 sub a EEX-Vo). Dit betekent dat de verwijzing naar eerdere correspondentie waarin is verwezen naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen, pas dan aan de vormeis van art. 23 EEX-Vo voldoet indien (onder meer) die voorwaarden daadwerkelijk aan de andere contractspartij zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.16. Zelfs het geval waarbij een mondelinge koopovereenkomst wordt gevolgd door een orderbevestiging en een factuur waarin werd vermeld dat de verkoop en levering plaatshadden ‘onder de aan ommezijde vermelde voorwaarden’ met daarin opgenomen een forumkeuze, is door het hof Onvoldoende geacht. Dit leidt volgens het hof alleen een uitzondering indien de schriftelijke bevestiging van de verkoper onder bijvoeging van de algemene voorwaarden door de koper schriftelijk is aanvaard.17. In dit licht bezien, is het onderhavige oordeel van het hof in r.o. 7.7. dat het voor de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat de oude facturen een verwijzing bevatten naar Fenex-voorwaarden en dal die Fenex-voorwaarden onder verwijzing naar het genoemde Petermann/Frans Maas-arrest (NJ 2001, 200) in beginsel toepasselijk zijn zodat de rechtbank Roermond bevoegd is, in strijd met het strikte schriftelijkheidsvereiste uit art. 23 EEX-Vo en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie.18.

Uit het in punten 22 t/m 29 geschetste juridische kader, volgt ook dat het oordeel van het hof dat het voor de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat de oude facturen een verwijzing bevatten naar Fenex-voorwaarden, waarin dus een forumkeuze is opgenomen, en dat die Fenex-voorwaarden onder verwijzing naar het genoemde Petermann/Frans Maas-arrest in beginsel toepasselijk zijn zodat de rechtbank Roermond bevoegd is, ook de toets aan art. 23 onder b en c EEX-Vo niet kan doorstaan.

Zoals dit ook is toegelicht in punt 26 dezes, waarnaar wordt verwezen, is volgens het hof19. aan de vormeis van art. 23 lid 1 onder c EEX-Vo voldaan en wordt een wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuzenclausule geacht te bestaan, indien:

(1)

de gebezigde handelwijze20.;

(2)

overeenkomt met een gebruik in de tak van de internationale handel;

(3)

waarin de betrokken partijen werkzaam zijn; en

(4)

wanneer zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen.

Van een gebruik in de tak van de internationale handel is sprake wanneer de marktdeelnemers (en dus niet de contractuele partijen) in die branche (waarin de partijen werkzaam zijn) bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelswijze volgen.21.

Of de handelwijze die [gerequireerden 2 en 3] in het onderhavige geval heeft gebezigd ook wel gebruikelijk is in de onderhavige tak van internationale rechtsbetrekking (expeditiewerkzaamheden), of de partijen in de betreffende tak van internationale rechtsbetrekking ook werkzaam zijn, of zij die gebruik kennen dan wel behoren te kennen, is door het hof echter niet (althans niet kenbaar) onderzocht.

Voor de versoepeling van de vormeis in art. 23 lid 1 sub b EEX-Vo is vereist dat de contractspartijen reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt waarbij de betreffende handelswijze (mei betrekking lot de forumkeuzeclausule) steeds wordt gebezigd. Of de handelwijze die [gerequireerden 2 en 3] in het onderhavige geval heeft gebezigd (namelijk de verwijzing naar de Fenex-voorwaarde met een forumkeuzebepaling in de oude facturen) steeds door [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] worden gebezigd dan wel met andere partijen die in de betrokken sector werkzaam zijn, is door het hof evenmin onderzocht, zodat ook deze omstandigheden niet zijn komen vast te staan.

Dit betekent dat indien het hof de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaaren waarin een forumkeuze is opgenomen (in r.o. 7.5), heeft bedoeld te baseren op art. 23 onder b of c EEX-Vo, het hof uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting van dit artikel door geen (kenbaar) onderzoek te doen naar de hiervoor weergegeven criteria voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuze. Het hof heeft in plaats daarvan de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden (waarin de forumkeuze is opgenomen) slechts aangenomen op het enkele feit dat de oude facturen een verwijzing bevatten naar de Fenex-voorwaarden en wel onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) waarin Uw Raad (bij een arbitraal beding) het feit dat de ene partij bij de andere partij het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij met de Fenex-voowaarden instemden (door geen nadere toelichting te vragen op de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden en de opdracht zonder meer te verstrekken) doorslaggevend geacht voor de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden. Hiermee heeft het hof aldus een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vormeisen ex art. 23 EEX-Vo. Indien en voorzover het hof dit alles niet heeft miskend, dan heeft het hof zijn gedachtegang niet met voldoende redenen omkleed.

II.4

Voor zover het hof in r.o. 7.5.(en de daarop voortbouwende r.o. 7.6 en 7.7.) oordeelt dat de rechtbank Roermond eveneens bevoegd is van het geschil met partij [requirante 2] kennis te nemen op grond van de door het hof toepasselijk geachte Fenex-voorwaarden (waarin forumkeuze is opgenomen), getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting van art. 23 EEX-Vo. Het hof heeft hiermee immers miskend dat voor de bepaling van de toepasselijkheid en rechtsgeldigheid van een forumkeuze, ingevolge art. 23 EEX-Vo, een rechtsbetrekking tussen die partijen vereist is. Art. 23 lid EEX-Vo begint immers met de volgende bepaling:

[Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een listaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn die gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten.]

Dat [requirante 2] geen rechtsbetrekking heeft, dan wel heeft gehad, met [gerequireerden 2 en 3], staat in dit geding vast, en wel op grond van

(1)

de eigen stellingen van Interpolis c.s. in hun inleidende dagvaarding22. dat [gerequireerden 2 en 3] met [requirante 1] een overeenkomst heeft en dat [gerequireerden 2 en 3] op de door hem aangegane overeenkomst de Fenex-voorvaarden steeds van toepassing verklaart,

(2)

de onweersproken uitdrukkelijke stelling van [requirante 2] zelf bij haar akte van exceptie van onbevoegdheid23.,

(3)

alsmede de motivering die het hof heeft gegeven aan het oordeel dat de Fenex-voorwaarden in beginsel van toepassing zijn op de opdracht in 2006 en dat de rechtbank Roermond dus bevoegd is om van het onderhavige geschil, dus ook dat met [requirante 2], kennis te nemen (in r.o. 7.5 van het tussenarrest).

Het hof onderbouwt dit oordeel immers door — onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad (Petermann/Frans Maas) — te overwegen dat de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] uit 2006 in verband staat met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd. In het licht van het voorgaande, heeft het hof aldus een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 23 EEX-Vo door ook in het geschil met [requirante 2] (zijnde de oorspronkelijke gedaagde sub 2) de bevoegdheid van de rechtbank Roermond aan te nemen op grond van de door het hof (zoals in middelonderdeel II.3 is gebleken ten onrechte) aangenomen toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden (waarin een forumkeuze is opgenomen) op een opdracht tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] uit 2006.

Nu zowel [requirante 1] als [requirante 2] uitdrukkelijk en onweersproken hebben aangevoerd dat de Fenex-voorwaarden niet van toepassing zijn op [requirante 2] omdat deze laatste niet de contractspartij is van [gerequireerden 2 en 3] 24., en Interpolis c.s. — zoals gezegd — in hun inleidende dagvaarding hebben weergegeven dat [requirante 2] niet de contractspartij is van [gerequireerden 2 en 3] 25., heeft het hof een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven door die essentiële stellingen van partijen ongemotiveerd te passeren en de Fenex-voorwaarden die het hof in beginsel van toepassing heef geacht op de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] (uit 2006) zonder meer van toepassing te verklaren op [requirante 2]. Dit oordeel van het hof is des te onbegrijpelijker nu het hof zelf in zijn overwegingen heeft onderkend dat [requirante 1] — en dus niet [requirante 2] — de overeenkomst uit 2006 waarop de Fenex-voorwaarden volgens Interpolis c.s. van toepassing zijn, met [gerequireerden 2 en 3] heeft gesloten. Het hof maakt immers steeds een onderscheid tussen [requirante 1] c.s. en [requirante 1]; zie hiervoor de volgende overweging uit 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009:

‘Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerden 2 en 3] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [gerequireerden 2 en 3] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.’

Zie ook de vervolgoverweging r.o.7.6:

‘Dit beginsel leidt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [requirante 1] c.s. juist is dat tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.’

Dit alles heeft het hof aldus hetzij miskend, hetzij heeft het hof zijn gedachtegang met onvoldoende redenen omkleed.

II.5

Indien en voor zover het hof met zijn oordeel in r.o. 7.5, 7.6 en 7.7. van het tussenarrest van 8 december 2009 — zakelijk weergegeven — inhoudende dat de rechtbank Roermond bevoegd is om van het onderhavige geschil — en dus ook het geschil tegen [requirante 2] — kennis te nemen omdat de Fenex-voorwaarden in beginsel van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] uit 2006, tenzij [requirante 1] c.s. kunnen aantonen dat [requirante 1] en [gerequireerden 2 en 3] afgesproken hebben dat de rechter te Keulen bevoegd is, heeft bedoeld te oordelen dat de door [gerequireerden 2 en 3] en [requirante 1] gemaakte forumkeuze derdenwerking heeft, getuigt dit evenwel ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit volgt dat derdenwerking van forumkeuze (in de zin van art 23 EEX-Vo) slechts in uitzonderlijk geval, dat in casu niet aan de orde is, mogelijk is. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijzen [requirante 1] c.s. naar hetgeen in punt 30 dezes is uiteengezet.

Uit deze toelichting volgt immers dat blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie, derdenwerking van forumkeuzebedingen uiterst beperkt is. Tot op heden heeft het hof alleen een derdenwerking willen aannemen bij congnossementen en dan wel in geval de derde-cognossementhouder op grond van het toepasselijke nationale recht de afzender in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd.26. Nu van een opvolging van [requirante 1] door [requirante 2] geen sprake is, is er dus van een derdenwerking van de forumkeuze (wat daarvan ook zij), geen sprake, zodat het hof de Fenex-voorwaarden niet zonder meer van toepassing had mogen verklaren op [requirante 2] en op die grond tot de bevoegdheid van de rechtbank Roermond in het geschil tegen [requirante 2] mogen concluderen. Dit heeft het hof aldus hetzij miskend, hetzij heeft het hof zijn gedachtegang niet met voldoende redenen omkleed.

II.6

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klachten raken, zowel afzonderlijk als in onderling samenhang bezien, uiteraard niet alleen r.o. 7.5. van het tussenarrest van 8 december 2009, maar ook de daarop voortbouwende r.o. 7.6 e.v. en het dictum van het tussenarrest van 8 december 2009 waarin het hof aan [requirante 1] c.s. het bewijs heeft opgedragen van hun stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen en vervolgens concludeert dat als [requirante 1] c.s. daarin niet slagen de rechtbank Roermond bevoegd is. De voorafgaande klachten raken daarmee ook de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van 23 maart 2010 tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek voor het voeren van het getuigenverhoor, alsmede de r.o. 9.1. t/m 10.4 en het dictum in het eindarrest van het hof van 6 juli 2010 waarin het hof voortborduurt op zijn oordeel in r.o. 7.5 t/m 7.7 en het dictum van het tussenarrest van 8 december 2009 dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat [requirante 1] c.s. het bewijs dienen te leveren dat partijen ter zake van de opdracht in 2006 hadden afgesproken dat de rechtbank te Keulen bevoegd is. In r.o. 9.1 t/m 10.4 en het dictum van het eindarrest heeft het hof immers geoordeeld dat [requirante 1] c.s. in dat bewijs niet zijn geslaagd, dat de rechtbank Roermond dus bevoegd is, en heeft het hof [requirante 1] c.s. in de proceskosten veroordeeld.

MIDDEL III: weigering oproeping getuigen

Indien en voor zover Uw Raad van oordeel is dat de voorafgaande klachten van [requirante 1] c.s. (geheel dan wel gedeeltelijk) niet zouden opgaan, geldt de navolgende klacht.

III.1

Uit het proces-verbaal van de enquête van 23 maart 2010 volgt dat de raadsheer-commissaris op de genoemde zitting een procesrechtelijke beslissing heeft genomen die op één lijn gesteld wordt met die van het rechtsprekende college, zodat tegen die beslissing van de raadsheer-commissaris ook cassatieberoep openstaat (art. 398 Rv en art. 78 RO)27.. Blijkens het proces-verbaal van de enquête heeft de raadsheer-commissaris het navolgende besloten:

‘De raadsheer-commissaris wijst het verzoek om aanhouding af.

Na aanleiding van het tussenarrest van 8 december 2009 hebben partijen op 12 januari 2010 verhinderdata kunnen doorgeven, op 26 januari 2010 de enquête is bepaald op vandaag. Op 15 maart 2010 heeft mr. Schyns 5 getuigen aangezegd. Ter zitting is gebleken dat deze getuigen niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv). De wederpartij maakt gemotiveerd bezwaar tegen het aanhouwaarnaden van het getuigenverhoor. Door geïntimeerden is niet voldoende onderbouwd dat zich een situatie van overmacht voordoet en dat het voor hem niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat voor alle 5 aangezegde getuigen een situatie van overmacht geldt als aangevoerd’

Het hof heeft vervolgens in r.o. 10.2 t/m 10.4 en het dictum van het eindarrest van 6 juli 2010 voortgeborduurd op de procesrechtelijke beslissing van de raadsheer-commissaris door te oordelen dat nu [requirante 1] c.s. niet van de gelegenheid gebruik hebben gemaakt om naar aanleiding van de bewijsopdracht getuigen te horen, terwijl zij evenmin op andere wijze enig bewijs heeft bijgebracht, zij niet geslaagd zijn het gevraagde bewijs te leveren, zodat op grond van de Fenex-voorwaarden de rechtbank Roermond — conform het tussenarrest van 8 december 2009 — bevoegd is om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen. De slotsom van het hof (in r.o. 10.4 en het dictum) is dat de grieven van Interpolis c.s. slagen en dat het vonnis van de rechtbank vernietigd dient te worden en de zaak terugverwezen wordt naar de rechtbank Roermond om op de hoofdzaak te beslissen en [requirante 1] c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.

Het hierboven geciteerde oordeel van de raadsheer-commissaris, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, en wel om de navolgende — zowel afzonderlijk als in onderling samenhang te lezen — gronden.

Uit art. 171 Rv volgt dat als een getuige bij aangetekend schrijven is opgeroepen maar ter zitting niet verschijnt, de rechter gehouden is om een nieuwe dag te bepalen waarop de getuige bij exploot kan worden opgeroepen. Indien de getuigen niet formeel zijn opgeroepen (dus ex art. 170 Rv bij aangetekend dan wel bij exploot) staat het ter discretie van de rechter of hij desverzocht een nieuwe dag zal bepalen waartegen de getuige bij aangetekend brief of bij wel bij exploot kan worden opgeroepen. De rechter heeft aldus hiertoe een discretioniaire bevoegdheid. Het Landelijk Procesreglement voor de civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (art. 7.2. onder b LPR) geeft de rechter een vuistregel. Een uitstel voor een zitting is op grond van art. 7.2 onder b LPR namelijk slechts mogelijk indien er sprake is van een klemmende reden of overmacht.

De overweging van de raadsheer-commissaris dat van een overmacht noch van een klemmende situatie (de raadsheer-commisaris verwoordt dit laatste als volgt: ‘(…) en dat het voor hem niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen’) gebleken is, duidt erop dat de raadsheer-commissaris de uitstelcriteria uit het LPR heeft toegepast.

Het oordeel van de raadsheer-commissaris dat van een overmacht noch van een klemmende reden voor aanhouding van het getuigenverhoor gebleken is, is in het licht van de essentiële stellingen28. van [requirante 1] c.s., zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het is immers volstrekt onbegrijpelijk wat [requirante 1] c.s. méér hadden moeten stellen dan hetgeen zij hebben gedaan, om de overmachtsituatie c.q. de klemmede reden voor het aanhoudingsverzoek, nader te onderbouwen. [requirante 1] c.s. hebben immers ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek (telefonisch op 19 maart 2010 en schriftelijk bij brief van 22 maart 2010)29., gesteld dat de werkgeefster van de op te roepen getuigen, te maken heeft gekregen met een vervoeging van de uitlevering van planten aan twee grote klanten. Zoals [requirante 1] c.s. dit ook in hun schriftelijke aanhoudingsverzoek hebben toegelicht, zijn zij dag en nacht in de weer om de planten op de tijd bij de klanten te krijgen, waarvan zij afhankelijk zijn, zodat zij het niet kunnen permitteren dat een werknemer een verlofdag(deel) opneemt. Ook stellen zij dat zij met deze vervroeging geen rekening konden houden bij het opgeven van de verhinderdata nu zij een seizoenbedrijf zijn. De aangezegde en opgeroepen getuigen zijn voor wat betreft het kunnen bijwonen van de zitting, uiteraard afhankelijk van hun werkgever.

II.2

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klacht tegen de procesrechtelijke beslissing van de raadsheer-commissaris raakt ook de hierop voortbouwende r.o. 10.1 t/m 10.4 en het dictum van het eindarrest van het hof van 6 juli 2010, waarin het hof vaststelt dat nu [requirante 1] c.s. als gevolg van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door de raadsheer-commissaris, niet van de gelegenheid gebruik hebben gemaakt om naar aanleiding van de bewijsopdracht getuigen te horen, terwijl zij evenmin op andere wijze enig bewijs hebben bijgebracht, zij niet geslaagd zijn het gevraagde bewijs te leveren, zodat op grond van de Fenex-voorwaarden de rechtbank Roermond — conform het tussenarrest van 8 december 2009 — bevoegd is om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen. In r.o. 10.4 en het dictum concludeert het hof dan ook dat de grieven van Interpolis c.s. slagen, dat het vonnis van de rechtbank vernietigd dient te worden, dat de zaak terugverwezen wordt naar de rechtbank Roermond om op de hoofdzaak te beslissen en dat [requirante 1] c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de arresten van het hof d.d. 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010, alsmede de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010, gewezen onder zaaknummer 103.005.822, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn

€

73,89

Opslag art. 10 Btag

€

14,04

€

87,93

[Eiser(es) kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen en derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een opslagpercentage gelijk aan het percentage genoemd in bovenstaande wet.]

DEURWAARDER

[mr. A.P.G. Schoondermark]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.