Hof 's-Hertogenbosch, 08-12-2009, nr. HD 103.005.822

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen in dat arrest onder 4.7 is aangegeven.

Interpolis c.s. heeft daarop een akte genomen en [A.] c.s. een antwoordakte.

Partijen hebben daarna opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

In het tussenarrest van 9 juni 2009 heeft het hof onder meer overwogen dat de onderhavige zaak niet los gezien kan worden van de zaak die bij dit hof onder zaaknummer HD 103.005.695 tussen gedeeltelijk dezelfde partijen over voor een deel dezelfde kwesties aanhangig is (r.o. 4.6). Het hof heeft verder aangegeven dat in die zaak naar aanleiding van een tussenarrest van 9 september 2008 bewijslevering plaatsvindt en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de eventuele consequenties van dat tussenarrest en de daarop gevolgde bewijslevering voor de onderhavige zaak (r.o. 4.7). In die zaak heeft de enquête plaatsgevonden op 20 januari 2009 en de contra-enquête op 19 mei 2009.

Interpolis c.s heeft in haar akte naar voren gebracht dat volgens haar het tussenarrest van 9 september 2008 en de bewijslevering die op grond daarvan in de zaak met zaaknummer HD 103.005.695 plaatsvindt geen gevolgen hebben voor de onderhavige procedure. Zowel in het geval daarin komt vast te staan dat [B.] GmbH & Co. KG als opdrachtgever van [X.] heeft te gelden als in het geval dat [A.] als opdrachtgever aangemerkt wordt, is de rechtbank te Roermond volgens Interpolis c.s. bevoegd.

Ook volgens [A.] c.s. heeft de uitkomst van de parallelle zaak geen consequenties, met dien verstande dat volgens [A.] c.s. in beide genoemde gevallen de rechtbank onbevoegd is.

Het hof heeft in de zaak met zaaknummer HD 103.005.695 bij arrest van heden vastgesteld dat [A.] en niet [B.] GmbH & Co. KG heeft te gelden als opdrachtgever van [X.]. Dat sluit aan bij het standpunt dat in de onderhavige zaak beide partijen hebben ingenomen, zodat in zoverre niet langer sprake is van een — op zichzelf genomen niet goed verdedigbare — discrepantie tussen beide zaken.

Zoals ook het geval is in de zaak met zaaknummer HD 103.005.695 dient thans aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [X.] aan [A.]. Door [A.] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [A.] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [X.] en [A.] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [X.] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001,200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [X.] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

Dit beginsel leidt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [A.] c.s. juist is dat tussen [X.] en [A.] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [A.] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [A.] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [A.] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.

Wanneer [A.] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [A.] c.s. daar niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [X.] en [A.].

Uit proceseconomische overwegingen zal het hof het getuigenverhoor tegelijkertijd met het getuigenverhoor over de kwestie in de zaak met zaaknummer HD 103.005.695 doen plaatsvinden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

laat [A.] c.s. toe te bewijzen dat tussen [X.] en [A.] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen;

bepaalt, voor het geval [A.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's‑Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van [A.] c.s. bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [A.] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2009.